隨著信息技術(shù)的發(fā)展和突破以及無線網(wǎng)絡(luò)的平臺支持，手機作為一種新的媒體工具受到了更多的注目。而手機出版成為繼網(wǎng)絡(luò)出版之后的又一全新的出版樣態(tài)，其傳播的同步性、貼身性、交互性、離散性、私人性等特征使出版業(yè)超越了傳統(tǒng)的限制，實現(xiàn)了個性化、立體化、即時性和廣泛性的服務(wù)。但是我們發(fā)現(xiàn)，作為一種新的出版方式，手機出版也給中國出版管理體制帶來新的問題。無論是《出版管理條例》還是《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》，都沒有明確地給手機出版做一個鑒定，更沒有專門的法律法規(guī)加以約束和規(guī)范其發(fā)展。手機出版作為網(wǎng)絡(luò)出版的延伸，其簡便、高速、低成本復(fù)制等優(yōu)勢和技術(shù)上的瓶頸必然對合理使用構(gòu)成沖擊，從而對著作權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)。本文將從傳播學(xué)和法理學(xué)的角度切入，探討手機出版中著作權(quán)的侵權(quán)特征，希望能對規(guī)范我國的手機出版業(yè)起到積極的推動作用。
　　
　　一．侵權(quán)目的的非營利性
　　
　　傳統(tǒng)意義上，認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)行為有兩個條件：一是侵權(quán)者主觀上的故意，二是以營利為目的，兩者缺一不可。美國在1976年修改著作權(quán)法后規(guī)定“以獲取商業(yè)優(yōu)勢或私人營利為目的”侵犯著作權(quán)的行為，可以構(gòu)成著作權(quán)犯罪。相反，其言下之意是不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪的。我國1997年修訂后的刑法第217條“侵犯著作權(quán)罪”、第218條“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”中都強調(diào)了“以營利為目的”的主觀要件；如果不以營利為目的，只是供科研、教學(xué)、個人觀賞、學(xué)習(xí)等之用，則不構(gòu)成犯罪。然而，這一規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下受到了挑戰(zhàn)，因為手機出版的侵權(quán)行為并不都是以營利為目的，很大一部分只是出于好奇、興趣等目的，但這些行為造成的后果與以營利為目的的行為并無二致，因為傳播范圍的無限制使得侵權(quán)后果有時甚至更為嚴(yán)重。對這種以非營利為目的的侵權(quán)行為，現(xiàn)行法律難以追究其刑事責(zé)任。
　　
　　二．侵權(quán)證據(jù)的隱匿性
　　
　　在傳統(tǒng)的侵權(quán)案件中，判斷誰是誰非主要依據(jù)的就是證據(jù)。而手機出版的侵權(quán)都是網(wǎng)絡(luò)化的操作，具有很強的虛擬性，其證據(jù)不像一般的物證那樣具有顯形性，而具有隱匿性。由于手機的便攜性和易操作性，改動虛擬證據(jù)、或使證據(jù)消失變得輕而易舉。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定“權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定�！笨梢�，要想確定權(quán)利人的損失，必須確定的數(shù)據(jù)有：復(fù)制品發(fā)行減少量、侵權(quán)復(fù)制品銷售量。但是根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)規(guī)則來看，用證據(jù)來證明這兩個數(shù)據(jù)是非常困難的。而目前在我國，計算著作權(quán)侵權(quán)損害賠償有兩種基本方式：一是權(quán)利人因侵權(quán)行為而遭受的實際損失，二是侵權(quán)人因侵權(quán)行為而獲得的違法所得。這兩種計算方式在手機出版侵權(quán)中都遇到了難以解決的舉證問題。
　　
　　三．司法管轄的不確定性
　　
　　手機的出現(xiàn)使信息傳播以其快速、靈活、機動性強的特點，超越了地域、時間和電腦終端設(shè)備的限制，實現(xiàn)了實時數(shù)據(jù)傳播和即時的交互性信息傳遞。傳統(tǒng)司法管轄的基礎(chǔ)是地域、當(dāng)事人國籍或者當(dāng)事人意志指向等因素，因為它們和某管轄區(qū)域存在著物理空間上的關(guān)聯(lián)。但是，一旦將這些因素運用到虛擬空間，它們與管轄區(qū)域的實態(tài)空間的關(guān)聯(lián)性頓時蕩然無存。龐大的手機用戶群和不能完全的實名制造成無法定位當(dāng)事人住所和有形財產(chǎn)的問題，也難以確定活動者的國籍和從事侵權(quán)的確切地點。由于國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)本身的跨國性特點，由此給版權(quán)保護帶來新的挑戰(zhàn)：“WAP、I-mode、3G手機用戶可以通過互聯(lián)網(wǎng)輕而易舉地登錄到世界上任何一個國家或地區(qū)的網(wǎng)站、BBS、博客論壇和聊天室中，使得網(wǎng)絡(luò)用戶出現(xiàn)了地域上的極端分散性。”網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，使侵權(quán)行為人可以在不同地點實施完全相同的侵權(quán)行為，這樣侵權(quán)行為就變得很難以確認(rèn)。
　　
　　四．法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的低操作性
　　
　　權(quán)利人起訴的主要目的是要求停止侵害并賠償損失。但是我國現(xiàn)行法規(guī)中，關(guān)于侵犯著作權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)條文粗疏，可操作性亦不強。這些標(biāo)準(zhǔn)集中規(guī)定于《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第二十四條和第二十五條。司法實踐中，現(xiàn)行的國家有關(guān)稿酬規(guī)定只有1999年頒行的《出版文字作品報酬規(guī)定》，我國法院在判決網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案件時，大多參考的就是這樣一個文件。大多數(shù)法院在“參照國家有關(guān)稿酬規(guī)定確定賠償數(shù)額”中時，都采用的是“一次性付酬”的方式，即“出版者按作品的質(zhì)量、篇幅、經(jīng)濟價值等情況計算出報酬，并一次向作者付清”。用以判斷侵權(quán)作品傳播的范圍至少有兩個：一是被再次轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)鏈接的程度；二是侵權(quán)時間的長短。在有證據(jù)證明的情況下，再次轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)鏈接的字?jǐn)?shù)應(yīng)當(dāng)計入被侵權(quán)字?jǐn)?shù)，這是一次性計酬方式能涵蓋的部分。但是在網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下，手機出版的復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)是虛擬的、非實體的，幾乎時時都處于變化之中，很難固定。此時，侵權(quán)時間跨度這一指標(biāo)就顯得至關(guān)重要。如果簡單地適用一次性付酬的計算標(biāo)準(zhǔn)，則無異于要求著作權(quán)人必須在第一時間發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實。手機出版的快捷性和信息更替的快速性使得目前的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出低操作性。
　　
　　五．侵權(quán)對象的無形性
　　
　　隨著因特網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)上的信息能夠以超媒體方式傳輸，因而網(wǎng)絡(luò)作品如文字、圖片、音像等文本形態(tài)都是一種虛擬化的存在。而互聯(lián)網(wǎng)又“是一個無中心的全信息媒體，它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全世界的人、機構(gòu)、組織、企業(yè)、政府聯(lián)系在一起，使用戶可以遠(yuǎn)程登錄，共享數(shù)字化文件，網(wǎng)上討論，電子出版，查詢信息，發(fā)送電子郵件，向特定主體、某個群體，甚至整個世界即時地發(fā)布信息”。說侵權(quán)對象“無形”是相對具有物理形狀的東西而言的。比如非法下載和使用手機軟件、復(fù)制出版物并向其他用戶轉(zhuǎn)發(fā)，“偷”去的不是作為物的原件，合法持有人的作品本身并未受到損害，并且其用途也未遭到破壞，原著作權(quán)人的著作權(quán)似乎沒有受到任何影響。因而法律的處分不像對待其他犯罪那樣嚴(yán)苛，法律的不嚴(yán)密性導(dǎo)致的是人們侵權(quán)意識和維權(quán)意識的淡薄。
　　
　　六．侵權(quán)、維權(quán)的不對等性
　　
　　由于前述的證據(jù)的隱匿性、賠償標(biāo)準(zhǔn)低操作性及侵權(quán)對象的無形性等因素，使得我國目前手機出版中的民事司法保護工作中出現(xiàn)了侵權(quán)多而起訴少的局面。一方面，由于缺乏相應(yīng)的技術(shù)知識和法律知識，權(quán)利人很難對侵權(quán)行為進行證據(jù)保全，有的因證據(jù)不足而被駁回起訴，有的因證據(jù)不足而敗訴，有的勝訴之后卻得不到賠償；另一方面，對著作權(quán)行為提起訴訟時，必須先做公證、預(yù)付訴訟費、律師費等，前期墊付費用動輒上萬元。這些現(xiàn)實問題都使權(quán)利人感到侵權(quán)成本低而維權(quán)成本高。權(quán)利人的這種做法完全符合民事訴訟法中的處分原則，即“當(dāng)事人是否起訴或終結(jié)訴訟，何時或何種內(nèi)容、范圍，對何人起訴，原則上由當(dāng)事人自由決定，國家不能干預(yù)。法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)處于被動消極的地位”。然而這種局面的長期存在對手機出版著作權(quán)的保護是極為不利的。
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