摘要:本文依據(jù)《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定就“可口可樂收購匯源果汁”進行了分析,認為該收購行為屬涉及中國的兩個境外企業(yè)的并購,應(yīng)向中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,并就中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查該項并購行為及外資并購中國知名企業(yè)處理辦法提出了一些建議。
　　關(guān)鍵詞:可口可樂;匯源果汁;收購;反壟斷法
　　中圖分類號:F722.3 文獻標識碼:A
　　
　　2008年8月1日開始實施中國《反壟斷法》,9月3日就迎來了可口可樂要以179億港元收購國產(chǎn)名牌匯源果汁的新聞,這也是中國迄今為止最大一筆外資收購內(nèi)資在外注冊的外資企業(yè)控股權(quán)的交易。此次并購引起了網(wǎng)民及社會各界空前的關(guān)注,形成了兩派針鋒相對的觀點。一方認為是一起普通的商業(yè)活動,沒什么值得大驚小怪的。匯源果汁的創(chuàng)始人朱新禮也表示,出售匯源果汁是按市場規(guī)律運作的一種商業(yè)行為,對國家、企業(yè)、員工、消費者等都有好處。另一方則認為,這是民族品牌面臨的又一次危機。多年來大家目睹熟悉的“活力28”、小護士、大寶、美加凈、天府可樂、樂百氏等本土品牌一個個地被外資收入囊中,并逐漸銷聲匿跡,此次同樣痛心疾首大聲呼吁“政府管管吧”。中國政府商務(wù)部發(fā)言人表示:此次收購達到《反壟斷法》規(guī)定的申報標準,一旦收到相關(guān)申報,政府會按照《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定進行審理,并重申要按照市場經(jīng)濟的原則依法行政,反對市場壟斷,但支持正常的市場行為。鑒于此次是中國政府在該法實施后的首次審理,無疑結(jié)果將產(chǎn)生深遠的影響。
　　
　　一、可口可樂收購匯源果汁屬涉及?中國的兩個境外企業(yè)的并購
　　
　　北京匯源飲料食品集團有限公司(簡稱匯源飲料)是中國軟飲料行業(yè)的龍頭老大。該公司成立于1992年,總部設(shè)在北京,主營果、蔬汁及果、蔬汁飲料,是中國最大的果蔬汁生產(chǎn)商和出口企業(yè)。目前,匯源商標己成為中國果汁行業(yè)第一品牌。匯源產(chǎn)品被授予“中國名牌產(chǎn)品”稱號和“產(chǎn)品質(zhì)量國家免檢資格”。匯源飲料累計研發(fā)和生產(chǎn)了500多種飲料食品,其中水果原漿、濃縮汁等出口美國、日本和德國等30多個國家和地區(qū)。目前,匯源飲料擁有49億元人民幣總資產(chǎn)和萬名從業(yè)人員。2008年上半年匯源飲料及其附屬公司包括匯源果汁的營業(yè)額為12.94億元人民幣。2007年2月,匯源飲料總裁董事長朱新禮等在英屬開曼群島注冊的“中國匯源果汁集團有限公司”(簡稱匯源果汁)股票在香港聯(lián)交所成功掛牌上市�？煽诳蓸饭�司是世界上最大的軟飲料生產(chǎn)企業(yè)。該公司成立于1892年,總部設(shè)在美國喬治亞洲亞特蘭大,主要生產(chǎn)汽水、運動飲料、乳類飲晶、果汁、茶和咖啡等,并銷往世界200多個國家和地區(qū)�？煽诳蓸肥鞘澜缟献钪�名的商標之一,亦是全球最大的果汁飲料經(jīng)銷商,生產(chǎn)160個品牌,年營業(yè)額達200億美元。可口可樂公司至今已在中國投資達12億美元,在中國市場有超過50種不同飲料品牌,擁有本地員工30000人,其軟飲料在中國占主導(dǎo)地位。可口可樂也連續(xù)七年被評為中國市場最受歡迎飲料。可口可樂70%的產(chǎn)量和80%的利潤都來自美國本土以外。9月3日匯源果汁代表宣布,可口可樂全資子公司大西洋將以匯源果汁停牌時的收市價4.14港元的近三倍,約179.2億港元收購匯源果汁股本中的全部已發(fā)行股份及全部未行使可換股債券。根據(jù)雙方協(xié)議,交易完成后匯源果汁將成為大西洋的全資附屬公司,并將撤銷上市地位,匯源果汁的終端產(chǎn)品業(yè)務(wù)將屬大西洋,而果汁上游業(yè)務(wù)仍由其非上市的附屬公司負責(zé)�？煽诳蓸肥窃诿绹�注冊的公司,而匯源果汁是在英屬地開曼群島注冊的離岸公司,該兩家公司的并購屬于中國境外的兩個企業(yè)的并購。
　　
　　二、匯源等民族企業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀
　　
　　中國的民族企業(yè)實際上是兩面作戰(zhàn)。一是與海外、國企大資金作戰(zhàn),匯源果汁的競爭對手康師傅控股和統(tǒng)一企業(yè)上半年的果汁銷售表現(xiàn)不佳,推測匯源也好不到哪兒去。實際上,受制于資金鏈,匯源果汁已經(jīng)向華平基金、達能等出售了部分股權(quán),達能公司持股比例為22.98%,華平基金持股比例為35.49%,兩者相加可以左右大局,從資金來源看,匯源很難說是純粹的民族品牌。如果國內(nèi)的資金不能對優(yōu)質(zhì)企業(yè)進行有效的支持,企業(yè)落入海外大資金與國企大資金之手,是遲早的事。二是要與本土惡劣的生存環(huán)境作戰(zhàn)。這些民營企業(yè)面臨兩難選擇:為了生存他們不得不扛起民族工業(yè)的大旗反對外資收購,但他們求助于嚴厲的行政審批時,又陷入了自織的牢籠,使將來的生存環(huán)境更加惡化。
　　
　　三、該項收購行為要向中國反壟斷?執(zhí)法機構(gòu)申報
　　
　　中國《反壟斷法》規(guī)定,為了預(yù)防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經(jīng)濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為和禁止經(jīng)營者集中等行為。該法不僅適用于中國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為,也適用于中國境外對中國境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的行為。關(guān)于經(jīng)營者集中《反壟斷法》規(guī)定了三種情形:一是經(jīng)營者合并;二是經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);三是經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌��?jīng)營者施加決定性影響。此次可口可樂收購匯源果汁屬于經(jīng)營者集中情況中的第二種。根據(jù)8月5日中國發(fā)布的《反壟斷法》首個配套實施細則《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》,參與集中的所有經(jīng)營者只要符合兩個標準(即“上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;或是參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣的經(jīng)營者”)中的任何一個,都應(yīng)當事先向中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中。根據(jù)可口可樂和匯源果汁兩個企業(yè)上一會計年度的營業(yè)額情況,已達到中國《反壟斷法》規(guī)定的申報標準,因而應(yīng)向中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報。
　　
　　四、對中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查?該項并購行為的幾點建議
　　
　　中國《反壟斷法》規(guī)定在禁止經(jīng)營者集中的審查時應(yīng)考慮六大因素,分別是:參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;相關(guān)市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響;經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素等。由于這方面的實施細則尚未出臺,為了使具體審查和鑒定時的方法和量化標準更加符合國際慣例和中國實際情況,筆者特提出如下建議:
　　 (一)將“在相關(guān)市場的市場份額達到30%”視為對市場有控制力
　　目前中國的軟飲料市場主要由碳酸類、果蔬汁類、乳飲品類、冷凍品類、純飲水類以及茶飲類等六部分構(gòu)成,而可口可樂除了乳飲品類外,在其余五方面都強勁上升,但在果蔬汁方面卻競爭不過匯源果汁。據(jù)尼爾森最新公布的2007年上半年數(shù)據(jù)顯示,匯源果汁的100%果汁占據(jù)了中國46%的純果汁市場份額,中濃度果汁占到39.8%的市場份額。匯源果汁已經(jīng)連續(xù)數(shù)年在這兩項指標上占據(jù)中國市場領(lǐng)導(dǎo)地位�？煽诳蓸饭�司通過收購兼并匯源果汁的品牌,將加大可口可樂在中國市場的占有率,并毫無疑問地在中國果汁市場成為獨大。鑒于可口可樂擁有全球48%市場占有率,可口可樂品牌的價值為700億美元,在全球飲料市場的地位和實力,可口可樂可憑借其強大的資金、高額的廣告投入和成熟的品牌運作模式,擠壓本土品牌的生存發(fā)展空間,估計在短期內(nèi)中國不會出現(xiàn)第二家能在果汁市場上與其抗衡的企業(yè)。2006年9月中國實施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》明確規(guī)定,并購導(dǎo)致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%或者是由于境外并購,境外并購一方當事人及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國的市場占有率達到25%就應(yīng)該向中國商務(wù)部和國家工商行政管理總局報告,接受反壟斷審查。實踐中,當一個商品領(lǐng)域的單個企業(yè)的市場份額超過10%時,它的商品和服務(wù)的定價行為就足可以起到影響和導(dǎo)向作用,如果這種定價行為排除了和消費者的平等協(xié)商,那么就是一種壟斷經(jīng)營行為。鑒于中國企業(yè)的情況,建議并購后在相關(guān)市場的市場占有率達到30%就應(yīng)該是警戒上限。
　　(二)采用赫爾芬達爾指數(shù)
　　確定相關(guān)市場的市場集中度橫向合并是指相同或類似產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者之間的合并,橫向合并將會直接減少市場競爭者的數(shù)目,從而削弱競爭,這是各國在審查反壟斷橫向并購時最關(guān)注的問題�？煽诳蓸肥召弲R源果汁屬橫向合并,國際上測定市場集中度使用赫爾芬達爾指數(shù),它是評價橫向合并最主要的標準。赫爾芬達爾指數(shù)是一種平方計算法,即將相關(guān)市場上所有企業(yè)的市場份額平方后再相加。赫爾芬達爾指數(shù)不足1000是一個非集中的市場,赫爾芬達爾指數(shù)在1000至1800之間標志著一個中度集中的市場,赫爾芬達爾指數(shù)超過1800則標志一個高度集中的市場。根據(jù)國際慣例,如果一個合并導(dǎo)致市場成為一個高度集中的市場,而且該合并使市場的赫爾芬達爾指數(shù)增長100個點以上,收購者往往會利用自己的優(yōu)勢地位來阻礙或限制市場競爭。匯源果汁經(jīng)營狀況良好,業(yè)績不錯,而且果汁飲品行業(yè)在中國是朝陽產(chǎn)業(yè),發(fā)展勢頭很好,中國的市場潛力很大,隨著人們生活水平的提高,中國對果汁的消費量會越來越大,為了消費者利益,如果該項收購行為考量結(jié)果是使市場達到高度集中的程度,那么政府理應(yīng)禁止這項合并。
　　(三)舉行聽證會就此項收購對相關(guān)方面的影響聽取意見
　　在國際上,對反壟斷訴訟進行聽證是很普遍的做法,如歐盟委員會對英特爾向多家電腦制造商提供大幅回扣以阻止他們采用A州D處理器之事。雖然2008年8月1日生效實施的中國《反壟斷法》并沒有就反壟斷聽證制度做出明確規(guī)定,但反壟斷聽證會卻有前例可循。商務(wù)部在2007年1月就SEB并購蘇泊爾一案舉行了非公開的反壟斷聽證會,這是中國歷史上舉行的第一次反壟斷聽證會。為了合理、有效地評估此項收購行為經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步以及對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響,建議商務(wù)部舉行相關(guān)政府部門、專家、學(xué)者、企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等參加的聽證會,廣泛聽取各方面的意見和建議,以保證行政決定的合理合法性。
　　(四)外資并購行業(yè)龍頭企業(yè)和知名品牌對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響值得重視
　　國家國民經(jīng)濟的發(fā)展是由各類型行業(yè)拉動的,而行業(yè)又是由以生產(chǎn)要素組合為特征的各類型企業(yè)組成的。上海社會科學(xué)院經(jīng)濟研究所課題組的一份研究報告顯示:龍頭企業(yè)是優(yōu)化國內(nèi)市場結(jié)構(gòu)和完善產(chǎn)業(yè)體系的主導(dǎo)者,龍頭企業(yè)的發(fā)展可以引領(lǐng)整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向,對促進中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級、增加產(chǎn)業(yè)鏈附加值、提升中國產(chǎn)業(yè)競爭力等均具有重要的作用。鑒于中國企業(yè)普遍實力較小,正處于培育和發(fā)展壯大階段,因而政府似不應(yīng)批準外資并購本土的行業(yè)龍頭企業(yè)。研究世界競爭戰(zhàn)略和競爭力的權(quán)威人士邁克爾•波特指出:“國家經(jīng)濟若要繁榮,企業(yè)是不可缺少的關(guān)鍵因素,因為它的生產(chǎn)力決定了國家的生活水平,同時也形成企業(yè)改善效益與提高效率的能力。”品牌是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)的核心價值和核心優(yōu)勢,品牌建設(shè)和策略的成敗事關(guān)一個企業(yè)的興亡。因而從某種意義上講,中國的馳名商標和中華老字號民族品牌也是國家總體經(jīng)濟實力的一個重要標志,甚至可以說,世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟竟爭就是品牌之間的競爭。知名的品牌價值連城且來之不易,無一不是需要經(jīng)歷長期的商業(yè)競爭和磨煉,甚至是一代代企業(yè)家畢生付出的結(jié)品。世界性的品牌是一個國家的國寶,哪個國家擁有更多的世界性品牌,它就是未來世界的經(jīng)濟強國。為此,我們要珍惜自己的行業(yè)知名品牌,并創(chuàng)造環(huán)境使其發(fā)展成國際知名品牌,不要輕易讓其流失或消亡。
　　
　　五、對今后外資并購中國知名企業(yè)?處理辦法的一點建議
　　
　　中國企業(yè)剛剛開始國際化和海外并購,就已經(jīng)遭遇收購優(yōu)尼科失敗、收購IBM筆記本業(yè)務(wù)被剝離核心實驗室等挫折,但鼓勵中國企業(yè)走出去仍是方向。今后,將會有更多的中國企業(yè)走國際化道路。比較中國企業(yè)海外并購和跨國公司的在華并購,可以發(fā)現(xiàn),我們差不多總是買別人已經(jīng)資不抵債的企業(yè),人家還擔(dān)心國家安全不肯賣;而人家則總是買我們的龍頭企業(yè),罕有遇阻。對待類似的并購案上,筆者認為,在輿論上我們應(yīng)當堅決反對狹隘民族主義;在實踐中應(yīng)當嚴格依法維護競爭秩序,反對以國際慣例或者國際接軌為由出賣國家經(jīng)濟利益。因此,此類并購案在處理上必須具有高超的法律技巧。
　　商務(wù)部如果否決這一案例,其意義不僅在于匯源果汁自身的發(fā)展,也是宣告《反壟斷法》真正進入跨國公司的視野。這對于對我國諸多行業(yè)的龍頭企業(yè)都虎視眈眈意欲收購的跨國公司是個提醒。如果這一交易被商務(wù)部批準,我們應(yīng)當保證其上游果園和品牌不受外資控制;如果匯源果汁沒有足夠的談判能力獲得這個合理的商務(wù)條件,商務(wù)部應(yīng)當依照《反壟斷法》第二十九條規(guī)定附加這樣的條件。
　　無論收購是否成功,可口可樂收購匯源事件都應(yīng)該引起我們的反思。(指導(dǎo)老師:楊堯忠)

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