最高法院副院長張軍指出，死刑案要慎之又慎，必須排除所有的案情疑點。那么，夏俊峰案，疑點是否全部排除？最高法院法官約見辯護(hù)律師，是否給夏案帶來一線轉(zhuǎn)機(jī)？ 　　 　　2009年5月，沈陽小販夏俊峰因擺攤與城管發(fā)生沖突，在城管執(zhí)勤室內(nèi)用水果刀刺城管人員，致2死1傷。2009年11月，一審認(rèn)定夏俊峰故意殺人罪，判其死刑。今年5月遼寧高院二審維持死刑判決。
　　處于生死關(guān)頭的夏俊峰，正在等待最后一線生機(jī)――最高法院死刑復(fù)核。
　　夏俊峰案定罪量刑以及審判過程中的程序瑕疵引發(fā)輿論狂潮，人們普遍質(zhì)疑的是，夏俊峰是否遭到暴力執(zhí)法，從而進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？
　　本刊記者采訪了夏俊峰案死刑復(fù)核階段辯護(hù)律師陳有西。
　　
　　問：6月13日，最高法院刑一庭約見您。據(jù)說實踐中死刑復(fù)核階段律師很難正常約見主審法官，有律師是通過上訪途徑約見。你是如何獲得約見的？
　　
　　陳有西：最高法院和司法部文件明確規(guī)定，死刑復(fù)核律師可以約見法官。我事先進(jìn)行了書面申請，并多次致電溝通。本案約見成功，同最高法院的重視是有直接關(guān)系的。以前很多死刑核準(zhǔn)程序都沒有正式約見律師，這次約見是一種進(jìn)步。
　　
　　問：你認(rèn)為最高法院會核準(zhǔn)夏俊峰死刑嗎？
　　
　　陳有西：不核準(zhǔn)死刑的可能性非常大，我們的辯護(hù)意見是撤銷原判發(fā)回重審。因為基本事實沒有查清，基本證據(jù)不足，程序嚴(yán)重違法，定性罪名錯誤，量刑直接錯誤。
　　最高法院復(fù)核死刑案件，結(jié)果基本上是兩類：核準(zhǔn)死刑和發(fā)回重審。對于原判認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)、訴訟程序合法的，裁定予以核準(zhǔn)。因事實不清、證據(jù)不足，或因適用法律錯誤或者量刑不當(dāng)不核準(zhǔn)死刑的案件，應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重新審判。
　　我們有充分的事實和扎實的證據(jù)，證明這是一個正當(dāng)防衛(wèi)致人死亡的案件。
　　本案定性為故意殺人是明顯錯誤。從犯罪動機(jī)、經(jīng)過、后果看，本案屬于正當(dāng)防衛(wèi)。判處死刑也是明顯不當(dāng)。本案防衛(wèi)成份證據(jù)充分，可以認(rèn)定；被害人過錯清楚，可以認(rèn)定。不考慮其他從輕因素，僅此兩條，夏就死不了。
　　
　　問：這樣認(rèn)定有什么證據(jù)呢？
　　
　　陳有西：證據(jù)主要有兩種。一是現(xiàn)有定案證據(jù)漏洞百出，證明故意殺人的證據(jù)體系已經(jīng)崩潰。二是我們查到的證據(jù)，能夠確鑿證明是正當(dāng)防衛(wèi)。這將從根本上影響定罪和量刑。
　　比如事件的起因，是城管違法執(zhí)法、粗暴執(zhí)法，有至少六個現(xiàn)場目擊證人可以證明。比如發(fā)案地，可以證明不是夏故意上門肇事，而是被扭送期間發(fā)生毆打和反抗。雙方身高體格情況，可以證明夏能否主動啟動犯意，八分鐘內(nèi)同時殺死兩個比他強(qiáng)壯高大的人。從水果刀能夠刺死兩人，又沒有追打情節(jié)，兩個180CM以上的人會緊密地挨著165CM的夏，夏被兩人毆打的可能性不能排除。
　　刑事案件取證過程中，很重要的是現(xiàn)場會說話，尸體會說話�，F(xiàn)場勘察報告和尸檢報告的傷痕部位，進(jìn)刀角度，傷幾處，傷形態(tài)，可以鑒定出致死原因。刑偵專家完全能夠通過場景再現(xiàn)，判斷究竟是搏斗中反抗行兇，還是面對面故意殺人和追殺。
　　但原一、二審都存在簡單化辦案，對血案起因、主觀故意、客觀行為事實、因果關(guān)系，都沒有認(rèn)真加以注意。
　　
　　問：夏俊峰案件，發(fā)生兩年了，程序上至今沒有結(jié)束，最大的爭議在哪里？
　　
　　陳有西：最大的爭議就是一審二審程序方面存在瑕疵。
　　比如公安機(jī)關(guān)偵查中沒有實事求是客觀取證；一審辯護(hù)律師舉證的六個證人證言，全都不被采信；而城管曹陽其實不在車上，四個城管卻一致作偽證說在車上，這些證言被作為定案證據(jù)；把旁聽席上的人叫起來讓他作證，并作為證人證言寫進(jìn)判決書，這是嚴(yán)重違法的。既然是證人，就應(yīng)該在證人席上，并且這個人的證言前后矛盾。
　　
　　問：藥家鑫案子讓公眾知道了這樣一個詞匯：激情殺人。夏俊峰是不是激情殺人？激情殺人和正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的區(qū)別在哪里？
　　
　　陳有西：激情殺人，是相對于蓄意殺人而言的，指原先無冤無仇，因為某個特定事件突然起意殺人，往往被害人有過錯激發(fā)殺人。這類殺人因為社會危害性不同于蓄意殺人，所以，是可以從輕但不是必須從輕。
　　藥家鑫案，不是激情殺人。撞了人不去救，為了逃避后果反而去殺了她，這種臨時起意同樣是極為惡劣的，因此無法從輕。
　　正當(dāng)防衛(wèi)是不法侵害正在發(fā)生而采取的制止不法侵害的行為，從而對不法侵害人造成損害。防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)不能超過必要限度，即足以迫使對方停止加害為限度。
　　能否認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，“針對正在實施的加害行為”是一個關(guān)鍵。因此夏案中，我辯護(hù)時盯住的是室內(nèi)八分鐘發(fā)生了什么，夏是不是正在被打，他是不是反抗中捅刀。
　　至于是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)？一、二審沒有查。復(fù)核審不開庭無法知道。只有等發(fā)回重審，進(jìn)一步查清事實和證據(jù)后才能認(rèn)定。
　　
　　問：夏俊峰案件，成為觀察最高法院死刑復(fù)核程序的極佳案例。2007年死刑復(fù)核權(quán)收歸最高法院，邁出了“中國司法體制改革中最勇敢的一步”�；厥姿哪陙�，死刑復(fù)核程序上存在哪些問題？
　　
　　陳有西：死刑復(fù)核程序的價值就在于防止死刑錯誤適用，防止冤、假、錯案的發(fā)生，是被告人權(quán)利的最后一次救濟(jì)。
　　但是，目前看，復(fù)核程序的啟動采用的是下級法院主動上報復(fù)核的典型的行政化方式；最高法院通過閱卷進(jìn)行書面復(fù)審，不開庭，控、辯雙方不參與，程序不公開、不透明。
　　最高法院副院長張軍早就提出，死刑案要慎之又慎，必須排除所有的案情疑點，再也不能“兩個基本”，就是基本事實清楚、基本證據(jù)確鑿，就判死刑。
　　法院要嚴(yán)格把好死刑關(guān)，最好的同盟者是律師。只有放手讓律師質(zhì)疑，充分聽取律師意見，才能夠發(fā)現(xiàn)案情疑點并排除。
　　我期望這次《刑事訴訟法》修改能夠注意這些問題，復(fù)核程序公開化，將該程序回歸到控辯雙方有效參與的訴訟化程序中來。把復(fù)核審變?yōu)榈谌龑�，讓律師和檢察官質(zhì)疑，真正把好死刑關(guān)。
　　
　　問：在此次死刑復(fù)核中，你的努力推動了哪些程序上的突破？
　　
　　陳有西：約見法官，會見當(dāng)事人，調(diào)查取證，閱卷，這些方面，我們都做了一些工作，引起了最高法院法官的重視。我們希望由此推動復(fù)核程序公開化。
　　我國的死刑復(fù)核程序規(guī)定非常粗疏，需要個案來推動制度上的完善。沒有律師去推動，很難有法律的修改。我在荷蘭訪問的時候，他們的法官說過這樣一句話：律師在創(chuàng)造法律，法官在守護(hù)法律。因為法律是一個非常鮮活的東西，碰到現(xiàn)實當(dāng)中的問題，只有律師能夠發(fā)現(xiàn)，只有律師能夠去抗?fàn)帲拍軌蛞鸱ü俚闹匾�，才能夠引起立法者的重視。如果律師看到這樣的問題反而畏畏縮縮，認(rèn)為已經(jīng)進(jìn)到程序了，該做的工作也做了，至于你們怎么判我就不抗?fàn)幜�，這樣的辯護(hù)是沒有辦法推進(jìn)法治進(jìn)步的。所以通過這個案子，我想促進(jìn)我們國家死刑復(fù)核程序更加嚴(yán)密、文明，更加科學(xué)。
　　
　　問：最近有三起死刑案例引人關(guān)注，藥家鑫案、夏俊峰案和杭州原副市長許邁永案件。許邁永受賄額高達(dá)1.45億元，網(wǎng)民對其死刑爭議較少。藥家鑫案，喊殺聲音不絕如縷。而夏俊峰案，輿論質(zhì)疑更多的是審判中的程序正義。這背后的公眾情緒，僅僅是法律的原因嗎？
　　
　　陳有西：任何犯罪，法律只重事實，重證據(jù)，而不應(yīng)該去管他是個什么身份的人，這就是法律理性。
　　許邁永案，現(xiàn)在二審也是維持死刑，進(jìn)入復(fù)核審了。我是其妻戚繼秋的辯護(hù)人，我因為辯護(hù)人身份，不詳作評論。但是有一點可以說，許的1.45億受賄額認(rèn)定，是有問題的。有幾筆大數(shù)額，性質(zhì)不能認(rèn)定為受賄，他的律師都辯護(hù)了。但是由于人們痛恨腐敗，誰為他說話，都會招來罵聲，因此他的律師到現(xiàn)在沒有公開說一句話，只有控方的聲音，這不太正常。應(yīng)當(dāng)有控辯雙方的聲音，讓社會各界明白。還有他的“許三多”中的“房多、情人多”，也是不實的。這都會誤導(dǎo)社會輿論，不利于司法的客觀理性。
　　而夏俊峰案中，是小販與城管，弱勢群體遭遇強(qiáng)悍的公權(quán)力。網(wǎng)上幾乎是一片倒地質(zhì)疑審判程序。
　　當(dāng)然，我們作為律師，不會因為他是小販就同情他，而是從案情真相出發(fā)，從證據(jù)分析出發(fā)。我們也同情城管，不能因為他是城管就譴責(zé)他，而是因為他違法執(zhí)法、暴力執(zhí)法，才認(rèn)為他有過錯可以減輕夏的責(zé)任。
　　情緒背后，隱藏了公眾對司法不公的擔(dān)憂，對權(quán)力干涉司法的憂慮。而我們法律人，能做的就是正本清源，還案情以真相。
　　
　　問：你曾為李莊辯護(hù)，現(xiàn)在又作為夏俊峰案件復(fù)核階段辯護(hù)律師，無疑，這幾起案件都已成為公共事件。在這些公共事件中，律師扮演了什么樣的角色？
　　
　　陳有西：李莊案撤訴那天，全國好多律師都流淚了，有的還喝醉了。律師本應(yīng)是理性的，但是現(xiàn)在環(huán)境太難了。我們在為中國法治的艱難進(jìn)步而哭。
　　中國律師制度恢復(fù)三十年，律師已經(jīng)成了社會關(guān)注度愈來愈高的一個群體。李莊案終于峰回路轉(zhuǎn)，成為對律師制度恢復(fù)三十年的最好紀(jì)念。
　　我曾在某刊物上撰文說，當(dāng)一個社會越來越走向理性和法治的時候，這個社會就需要大量律師的存在。在法官、檢察官、律師、警察、法學(xué)教授等法律共同體各類成員中，只有律師是不拿國家財政工資，不向公權(quán)力要好處，靠自己的法律服務(wù)養(yǎng)活自己的群體。
　　對當(dāng)前社會的一些熱點問題解讀，過去是官員、官媒，后來是專家學(xué)者，現(xiàn)在是律師。官員往往言不由衷；記者只負(fù)責(zé)揭示真相而無法解讀法理；學(xué)者只能解說法理而無法了解現(xiàn)場。而律師兼?zhèn)浞衫斫夂头蓪崉?wù)兩個領(lǐng)域，他說出觀點，也付諸行動。
　　由于中國二十多年的普法，全體國民養(yǎng)成了一種法律思維，習(xí)慣將法律作為一種是非判斷的坐標(biāo)，而不再迷信權(quán)力和媒體。他們會將公共事件用現(xiàn)有法律去對照，用法律規(guī)范去解讀，自己理解不了就去問律師。同樣，有難了，也會想到求助于律師。
　　正因為如此，中國律師正在成為公私權(quán)沖突前沿地帶的活躍力量，也成了某些當(dāng)權(quán)者和地方惡勢力最害怕的一支力量。
　　把爭端帶到法庭，用理性的、法律的渠道，合法實現(xiàn)訴求，解決爭端。當(dāng)司法終局后，全社會都能夠服從，官民都敬畏法律，這才是依法治國之道。而律師就是把百姓帶上理性法庭的力量。
　　我將繼續(xù)盡力而為，實實在在從個案做起。
　　
　　問：流動擺攤是部分弱勢群體維持生存的基本手段，它不在于為國家的GDP貢獻(xiàn)了多少份額，但卻為窮人提供了生機(jī)。而城市的管理者認(rèn)為，現(xiàn)代化的城市，意味著高樓大廈，整齊的街面，街頭自然就不應(yīng)再有小攤小販。于是，城管與小販之間就變成貓和老鼠的關(guān)系，請問，城管制度的合法性在哪里？
　　
　　陳有西：不要一味指責(zé)城管，城管某些管理恰恰是為了普眾的利益。如果沒有城管，在現(xiàn)在中國都市病嚴(yán)重、交通擁堵、人心浮躁、各種矛盾短兵相接的情況下，大城市都會癱瘓，我們每個人都會成為受害者。
　　其實，兩位犧牲的城管，他們也是草根，穿了一身城管服裝的低層百姓。因此，用煽動仇恨城管的方法為夏說話，并不理性。對他們的非法拘禁、簡單粗暴的工作方法進(jìn)行譴責(zé)，是可以和必要的，但是不能掀動對整個城管辛苦工作的否定。
　　從行政法的角度看，有一個“職權(quán)專屬原則”，各司其職，城管確實是個不倫不類的機(jī)構(gòu)，它的綜合執(zhí)法權(quán)是沒有行政法規(guī)的權(quán)力淵源的。
　　小攤小販?zhǔn)遣糠秩鮿萑后w維持生計的唯一辦法，政府要的是城市秩序，這之間的矛盾如何解決？我們應(yīng)該從這個角度來反思城管制度，政府的管理應(yīng)當(dāng)服從于民眾的生存權(quán)，政府對小販應(yīng)該采取疏導(dǎo)而不是消滅的辦法，允許他們在適當(dāng)時間、適當(dāng)?shù)攸c進(jìn)行經(jīng)營活動，這才是城管制度的出路。否則，城管與小販之間的貓鼠游戲還會繼續(xù)上演，崔英杰、夏俊峰還會繼續(xù)存在。社會轉(zhuǎn)型期，“創(chuàng)新管理”，必須靠疏而不是靠堵。

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