[摘要]“兩個證據(jù)規(guī)定”頒布前，我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對“證據(jù)規(guī)則”的規(guī)定較原則，可操作性不強。在這種背景下，“兩個證據(jù)規(guī)定”應(yīng)運而生，對我國刑事訴訟證據(jù)制度改革具有非凡意義。另一方面，從2010年7月1日“兩個證據(jù)規(guī)定”生效之日起至今已有幾個月的時間，我們應(yīng)清醒地認(rèn)識到“兩個證據(jù)規(guī)定”遠(yuǎn)非完美，現(xiàn)實的落實情況也并非如同預(yù)計的那樣順利。究竟有哪些因素會阻礙“兩個證據(jù)規(guī)定”的落實，值得我們思考。通過對“兩個證據(jù)規(guī)定”現(xiàn)實困境的研究，尋找解決阻礙我國刑事證據(jù)制度改革桎梏的源頭，是程序正義和實體正義的共同呼喚。
　　[關(guān)鍵詞]兩個證據(jù)規(guī)定；刑事證據(jù)制度；證據(jù)裁判；現(xiàn)實困境
　　[中圖分類號]DF713　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A
　　[文章編號]1007-4309(2011)01-0055-2.5
　　
　　一、“兩個證據(jù)規(guī)定”之辯證論
　　
　　“兩個證據(jù)規(guī)定”頒布前，我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對“證據(jù)規(guī)則”的規(guī)定較原則，可操作性不強。我國1996年修訂的《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定僅八條，且這些規(guī)定多是一般性的原則規(guī)定，與實際的辦案過程和具體運用存在一定的差距。另一方面，我國過去的制度改革常采取運動式的清理，比如“超期羈押、非法羈押問題”。最高人民檢察院就是通過發(fā)動幾次運動來進(jìn)行清理，同時采取部門式的司法解釋來規(guī)范內(nèi)部系統(tǒng)。這種運動式的清理不具備漸進(jìn)式改革的特點，沒有持續(xù)性，很難從源頭上改進(jìn)狀況。因此，證據(jù)的規(guī)范程度在我國刑事訴訟活動中亟待提高。
　　在這樣的背景下，“兩個證據(jù)規(guī)定”應(yīng)孕而生，對我國刑事訴訟證據(jù)制度改革意義重大。
　　“兩個證據(jù)規(guī)定”對刑事證據(jù)規(guī)則的發(fā)展是采取“通過特殊的案件類型來引發(fā)”的，譬如刑事案件中二審開庭。過去刑事案件中二審開庭是一個爭議極多的問題，在實踐中基本是不開庭的�，F(xiàn)在，通過在死刑案件中的試點然后進(jìn)行推廣。筆者認(rèn)為這種立法技術(shù)彌補了以往運動式清理的缺陷，具備漸進(jìn)性，在刑事證據(jù)規(guī)定也可延續(xù)這種思維方式及立法技術(shù)。
　　此外，“兩個證據(jù)規(guī)定”以證據(jù)為中心對我國既有的刑事證據(jù)制度進(jìn)行了完善和發(fā)展，進(jìn)一步凸顯證據(jù)在刑事訴訟活動中的核心地位。同時在統(tǒng)一刑事訴訟中“證據(jù)規(guī)則”的基礎(chǔ)上，通過對既有刑事證據(jù)制度的補充和完善，建立非法證據(jù)排除的體系，增強了非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性，有利于非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中落到實處，夯實了我國的刑事證據(jù)制度。
　　然而對于“兩個證據(jù)規(guī)定”的進(jìn)步性和推動性，我們應(yīng)辯證地評價和分析。盡管學(xué)界對“兩個證據(jù)規(guī)定的出臺”普遍持歡迎和贊賞之態(tài)度，但任何政策法規(guī)的制定和其在實踐中的落實情況往往會出現(xiàn)落差，需要及時地進(jìn)行反饋與修正才能真正實現(xiàn)立法者的意圖。而“兩個證據(jù)規(guī)定”也不例外。由于我國公檢法一體化的情況非常嚴(yán)重，所以這種規(guī)則肯定會有折扣，很可能不會有立竿見影的效果。究竟有哪些因素會阻礙“兩個證據(jù)規(guī)定”的落實，值得我們思考。
　　
　　二、“兩個證據(jù)規(guī)定”之現(xiàn)實困境
　　
　　(一)“兩個證據(jù)規(guī)定”法律位階的不確定
　　雖然“兩個證據(jù)規(guī)定”對于統(tǒng)一刑事訴訟中的“證據(jù)規(guī)則”有積極作用，且有較高的地位，能夠夯實我國刑事證據(jù)制度，但其與法律沖突的選擇是一個不得不提的問題。從規(guī)定的制定機構(gòu)看，“兩個證據(jù)規(guī)定”是由兩院三部共同頒布的；從內(nèi)容要件看，“兩個證據(jù)規(guī)定”不屬于立法；從形式要件看，“兩個證據(jù)規(guī)定”又不是司法解釋。這些無疑都對“兩個證據(jù)規(guī)定”的落實造成現(xiàn)實的阻礙。因此，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快確定“兩個證據(jù)規(guī)定”的法律地位。
　　
　　(二)司法制度和執(zhí)法環(huán)境的偏袒性
　　首先我國長期奉行的是“偵查中心主義”。盡管伴隨著法治化進(jìn)程的不斷前行，我國法治化的程度越來越高�？墒蔷湍壳岸�言，我國偵檢審三者的地位仍然以“偵查”為中心，是超強偵查中心主義的典型代表，“審判中心主義”并沒有真正確立。其次，在制度上，公檢法三機關(guān)間配合有余，司法難以獨立。此外，法治化進(jìn)程中法律法規(guī)的正當(dāng)性程度不高，偵查程序關(guān)于證據(jù)收集環(huán)節(jié)中存在漏洞、瑕疵，易出現(xiàn)偏袒性。此種偏袒性彰顯了我國偵查程序的職權(quán)主義過強，過分照顧偵查機關(guān)的需要，對公民權(quán)利的需要考慮的不多。如此的法并非真正的“善法”，而是披著善法外衣的“惡法”。
　　
　　(三)司法偏見的阻滯作用
　　在實務(wù)中，“司法偏見”主要存在以下三種形式：第一，刻板印象，即辦案人員針對特定的人員的特定特征加以概括，形成的某種特定的認(rèn)識；第二，現(xiàn)實沖突，在司法實踐中體現(xiàn)為“訴訟利益”。此種訴訟利益的沖突可能導(dǎo)致司法偏見的產(chǎn)生；第三，制度化歧視。這令司法機關(guān)對證據(jù)的采信帶有功利色彩，認(rèn)識上容易產(chǎn)生偏差，程序規(guī)則在很大程度上會被扭曲。這三種形式的司法偏見會使得辦案人員在面對具體案件時出現(xiàn)認(rèn)識偏差，從而導(dǎo)致不公正不公平地處理案件，甚至冤假錯案的出現(xiàn)。這與“兩個證據(jù)規(guī)定”所強調(diào)的“以證據(jù)為根據(jù)，以程序正義為基準(zhǔn)”相左，對“兩個證據(jù)規(guī)定”的落實有極大的阻滯作用。
　　
　　(四)缺乏完整可信的配套制度
　　盡管“兩個證據(jù)規(guī)定”具有非凡的意義，然而其本身也存在一定的缺陷，急需配套制度予以完善。比如《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條：“經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)”。據(jù)此，庭外查證未經(jīng)質(zhì)證，不得作為定罪量刑的依據(jù)。但是其第35條規(guī)定：“經(jīng)法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)。法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法”。前后對比后，我們發(fā)現(xiàn)此處的“法庭查證屬實”是一個明顯需要明確解釋的概念。究竟是“開庭查證”，還是“庭外查證”?這需要予以明確與完善。又比如“關(guān)于非法言詞證據(jù)的排除”�！皟蓚�證據(jù)規(guī)定”中規(guī)定對于被告人、犯罪嫌疑人的陳述采取的是刑訊逼供、暴力、威脅，而在國際人權(quán)公約中對于刑訊逼供、暴力、威脅等解釋得非常細(xì)致，從立法技術(shù)上說，這些手段是需要強制排除的，須進(jìn)行詳細(xì)列舉。
　　另外，例如“特殊偵查措施”是否包括通過“初查”所獲得的證據(jù)?“不公開過程及方法”的含義究竟是什么?證人保護(hù)中，能否采用所謂“間接作證”制度?取證主體違法的是否一定就是非法證據(jù)?不符合法定種類的證據(jù)如何處理，是排除還是適用證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則?刑訊逼供認(rèn)定中怎樣的痛苦可以被視為達(dá)到了“劇烈”程度? “變相刑訊逼供”的定義和外延究竟是什么?……這些問題都亟待完整可信的配套制度予以解答。如果配套制度跟不上現(xiàn)實的需要，那么“兩個證據(jù)規(guī)定”的落實也將成為一紙空文!
　　
　　三、我國刑事證據(jù)制度改革之展望
　　
　　(一)提升“兩個證據(jù)規(guī)定”的法律位階
　　“兩個證據(jù)規(guī)定”與法律沖突的選擇是一個亟待明確的問題。盡管“兩個證據(jù)規(guī)定”是由兩院三部共同制定的，但是從規(guī)定的內(nèi)容要件看，它不屬于立法，從形式要件看，它又不是司法解釋。因此，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快把它們提到“法律”的地 位，讓司法工作人員有“規(guī)”可依，切實明白“兩個證據(jù)規(guī)定”的法律地位。
　　
　　(二)改變落后的司法理念
　　國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，司法公正最大的困境是理念問題⑨，而并非廉明的問題。的確，在深受儒家文化影響的華夏大地，“理念”往往比“制度”更加重要。在目前的刑事訴訟程序中，控辯雙方并非完全平等，所以“檢察官、法官的司法倫理與司法良知”常常會成為維護(hù)司法公平正義的最后一道防線。如果檢察官、法官在理念上出現(xiàn)偏差，操縱法律、玩弄法律的情況將不可避免。因此，我們需要樹立懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理念，樹立實體與程序并重的理念，實現(xiàn)公檢法之控辯審職能在庭審活動中的良性互動，有效提升刑事案件的辦理質(zhì)量。“兩個證據(jù)規(guī)定”能否實施，大環(huán)境能不能改變，很大程度上取決于每一位司法人員，取決于每一名司法官，取決于他們的司法良知和司法理念。
　　
　　(三)解決司法偏見問題
　　正因為三種形式的司法偏見會使得辦案人員在面對具體案件時出現(xiàn)認(rèn)識偏差，從而導(dǎo)致不公正不公平地處理案件，甚至冤假錯案的出現(xiàn)。因此，我們需要逐個解決，來避免這種認(rèn)識偏差的產(chǎn)生。
　　第一，削弱刻板印象。刻板印象的產(chǎn)生往往基于認(rèn)識者的經(jīng)驗以及規(guī)則制定上的習(xí)慣性。面對著這種基于長期性的習(xí)慣而產(chǎn)生的印象，瞬間地消除是不可行的，唯有潛移默化地削弱才能達(dá)到效果。如嚴(yán)格把握裁判者對信息的接觸，用錯案提醒裁判者對思維定勢保持警覺和必要的反思。
　　第二，運用規(guī)則來緩解現(xiàn)實沖突，尤其是訴訟利益的沖突。如建立司法偏見的識別標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定某些態(tài)度或行為的出現(xiàn)視為有不正當(dāng)?shù)乃痉ㄆ�見�?
　　第三，運用規(guī)則來解決層級壓力問題。在司法機關(guān)的內(nèi)部，存在著層級的現(xiàn)實壓力。司法人員處在這個層級當(dāng)中難免受到潛移默化的影響。作為基層的司法工作人員，其辦案態(tài)度、思維以及方法很可能受制于更高層級的司法工作人員。因此，法律需要運用規(guī)則來保護(hù)司法人員本身，以求達(dá)到司法工作人員的平等性。
　　
　　(四)進(jìn)一步改進(jìn)與發(fā)展刑事證據(jù)裁判原則
　　筆者認(rèn)為應(yīng)從以下四方面對當(dāng)前的刑事證據(jù)裁判原則予以完善：第一，證據(jù)裁判原則應(yīng)當(dāng)在成文法中有直接的、明確的文字表達(dá)，其文義應(yīng)當(dāng)是清晰的、易理解的和系統(tǒng)的，凸顯其在刑事訴訟活動中的強大的作用和重要核心地位。第二，對證據(jù)的偵查、收集、提交、出示、質(zhì)證、審查、判別以及證據(jù)的時間、空間、證人出庭、證人的保護(hù)、相關(guān)主體資格等都應(yīng)當(dāng)有明確的、可操作的以及公開的規(guī)則，排除通過非法途徑或手段獲得的證據(jù)。用法律規(guī)則來避免偵查和收集證據(jù)過程當(dāng)中扭曲事實真相的行為。第三，證據(jù)裁判不僅僅在法庭上適用，其裁判主體也不僅僅是法官或陪審員，在證據(jù)的收集和形成過程當(dāng)中都應(yīng)當(dāng)有證據(jù)裁判的規(guī)則。第四，必須進(jìn)一步強調(diào)證據(jù)是證明案件事實的唯一根據(jù)這樣一個原則，引導(dǎo)裁判者將工作的重心放到證據(jù)上來。在司法實踐上，強化裁判者的證據(jù)裁判理念，從意識和思想上重視和尊重證據(jù)裁判原則；提升和優(yōu)化刑事裁判者的素養(yǎng)，培養(yǎng)和選拔適合裁判崗位的優(yōu)秀人才，并使其制度化；建立嚴(yán)格的、科學(xué)的、可操作的、制度化的監(jiān)管體系，保障法律和司法活動的健康運行。以上四點，盡管“兩個證據(jù)規(guī)定”有所提及，但并沒有詳細(xì)深入或明確。法律的公正必須依賴于程序的公正。因此唯有在程序上完全使用證據(jù)裁判原則，將證據(jù)裁判的理念深入到刑事裁判者的骨髓，
　　“兩個證據(jù)規(guī)定”才有被真正落實的一天。
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　法制的點滴進(jìn)步，當(dāng)然令人欣慰。我們應(yīng)當(dāng)肯定“兩個證據(jù)規(guī)定”的非凡意義。不過，“兩個證據(jù)規(guī)定”僅僅是我國刑事證據(jù)制度改革的一個號角，是一個起點，而非集大成之作!作為法律人，我們應(yīng)該是找出一個共性的東西，以專一的角度來尋找規(guī)則，理性地評判任何事物的產(chǎn)生與消退，而不能單純地從自己處于的某個角色來進(jìn)行批判�；�于中國的立法在制定中一貫的粗枝大葉的毛病，我們需要剖析“兩個證據(jù)固定”的方方面面，以發(fā)現(xiàn)更深層次的問題。程序正義要求各方主體利益的平衡，而證據(jù)作為天平上的中軸，需要我們不斷地修補，不斷地夯實。盡管這個任務(wù)是那么復(fù)雜、艱巨、長期，但是為了維護(hù)司法公平和正義，我們須常抓不懈。要想健全刑事訴訟證據(jù)規(guī)則、切實落實“兩個證據(jù)規(guī)定”、保障程序公正、提高案件質(zhì)量，急需配套制度的完善與司法信念的深入人心!

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