【摘要】《教育法》授權(quán)我國(guó)高等學(xué)�！鞍凑照鲁套灾鞴芾怼�，在實(shí)踐中辦學(xué)自主權(quán)因性質(zhì)不同其內(nèi)涵存在較大差異�！伴_除學(xué)籍”作為高校處分權(quán)中最嚴(yán)厲的形式，其要件設(shè)置、審查標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界和司法實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議。基于對(duì)高法公報(bào)案例中“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”的分析，揭示案中不確定法律概念的解釋方法及校規(guī)作為參考適用的規(guī)范效力。
　　【關(guān)鍵詞】辦學(xué)自主權(quán)；不確定法律概念；開除學(xué)籍；校規(guī)；司法審查
　　自“劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)位證書糾紛案”以來(lái)，學(xué)生訴高校行政案件的受理開啟了司法對(duì)大學(xué)管理行為的審查之門，其中法院對(duì)高校懲戒行為、紀(jì)律處分行為、學(xué)位授予要件設(shè)定等的司法審查強(qiáng)度問(wèn)題已引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。近年來(lái)教育行政案件中針對(duì)高校開除學(xué)籍處分的訴訟不斷增多。在《教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》規(guī)定的學(xué)生不服處分只得向有關(guān)部門提出申訴的救濟(jì)途徑得到拓展的同時(shí)，在理論上對(duì)于高校規(guī)章與行政規(guī)章的相互關(guān)系、高校校規(guī)的性質(zhì)及效力仍存在著爭(zhēng)論，對(duì)于高校是否存在著開除學(xué)籍處分的設(shè)定權(quán)仍存在著質(zhì)疑；在司法實(shí)踐中法院對(duì)于高校校規(guī)的審查方式仍缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。
　　以上問(wèn)題似乎只待最高法院針對(duì)教育行政案件做出統(tǒng)一司法解釋才能得以解決。然而，近期登載于《最高人民法院公報(bào)》上的“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”，在為同類案件發(fā)揮先例引導(dǎo)作用之余，似乎對(duì)上述問(wèn)題作了頗具啟發(fā)性的回答。可惜的是，由于不確定法律概念的解釋及行政裁量間界限模糊、相關(guān)理論紛繁復(fù)雜，而判決書中論證過(guò)程的簡(jiǎn)略疏漏使本案難于理解.基于此，筆者試圖梳理本案判決書中展現(xiàn)的邏輯，借由相關(guān)理論還原法官的判斷過(guò)程，以期放大該案的意義并對(duì)相關(guān)理論爭(zhēng)議進(jìn)行檢視和解答。
　　一、案情及裁判理由
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　　甘露（原告）原系暨南大學(xué)（被告）2004級(jí)碩士研究生。2005年間，原告在撰寫課程論文考試時(shí)，先后兩次被任課老師發(fā)現(xiàn)從互聯(lián)網(wǎng)上抄襲課程考試論文。2006年3月被告做出《關(guān)于給予碩士研究生甘露開除學(xué)籍處理的決定》，給予原告開除學(xué)籍的處分。原告不服，向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳責(zé)令被告對(duì)原告的違紀(jì)行為重新做出處理。被告收到廣東省教育廳的決定書后，補(bǔ)正程序重新對(duì)原告做出開除學(xué)籍處分。2007年6月，原告以被告做出的開除學(xué)籍決定沒(méi)有法律依據(jù)及處罰太重為由，向廣州市天河區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷開除學(xué)籍決定并承擔(dān)案件訴訟費(fèi)。廣州市天河區(qū)人民法院判決維持了開除學(xué)籍決定。原告不服提起上訴。
　　廣東省廣州市中級(jí)人民法院判決駁回原告上訴，維持原判。后原告向廣東省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹�，該院駁回其再審申請(qǐng)。原告向最高人民法院提出再審申請(qǐng)，最高法院對(duì)此案提審后最終判決：撤銷廣東省廣州市中級(jí)人民法院和廣州市天河區(qū)人民法院的行政判決；確認(rèn)暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定違法。
　　（二）主要裁判理由
　　本案經(jīng)歷兩審和再審，兩審結(jié)果均為維持校方開除學(xué)籍決定。其中二審法院廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為“本案在適用法律方面，暨南大學(xué)根據(jù)法律授權(quán)制定了本校的學(xué)生管理規(guī)定，并依照該規(guī)定對(duì)甘露做出開除學(xué)籍決定，并無(wú)違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定”。理由在于：根據(jù)《教育法》的規(guī)定，暨南大學(xué)有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分。甘露兩次抄襲他人論文作為自己的考試論文，其行為屬于抄襲他人研究成果。暨南大學(xué)認(rèn)為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴(yán)重，主要證據(jù)充分。
　　再審過(guò)程中最高人民法院推翻了終審法院的上述判斷，認(rèn)為暨南大學(xué)做出處分決定所依據(jù)的校紀(jì)校規(guī)中相應(yīng)條文是依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)定”）第五十四條第（五）項(xiàng)的規(guī)定制定，不應(yīng)違背其立法本意，暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定援引相應(yīng)校規(guī)系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。理由在于：“規(guī)定”第五十四條第（五）項(xiàng)所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”，系指“高等學(xué)校學(xué)生在畢業(yè)論文、學(xué)位論文或者公開發(fā)表的學(xué)術(shù)文章、著作，以及所承擔(dān)科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形”。甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形。
　　二、不確定法律概念的認(rèn)定
　　本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于法律要件的認(rèn)定，而不在于法律效果的裁量——即甘露行為應(yīng)如何定性，而非暨南大學(xué)基于該行為所做的處分是否恰當(dāng)。解析暨南大學(xué)校方在對(duì)其所制定規(guī)章的初次適用過(guò)程，其對(duì)要件的認(rèn)定過(guò)程可分解為案件事實(shí)確認(rèn)、法律要件解釋及等置（涵攝）三步，^[1]結(jié)合案情分別為：一、甘露在課程論文考試過(guò)程中存在著前后兩次“從互聯(lián)網(wǎng)上抄襲”的行為；二、“規(guī)定”（或相應(yīng)校規(guī)）中規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”包括學(xué)生在課程論文考試過(guò)程中進(jìn)行抄襲的行為；三、甘露的行為應(yīng)認(rèn)定為“剽竊、抄襲他人研究成果”。
　　判斷暨南大學(xué)校方在認(rèn)定要件的過(guò)程中是否存在裁量空間直接影響法院審查的方式和維度。“所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對(duì)法規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政主體所認(rèn)定的事實(shí)適用于法規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量�！�^[2]時(shí)至今日學(xué)界對(duì)于不確定法律概念與要件裁量有無(wú)區(qū)別，或言是否有本質(zhì)區(qū)別仍無(wú)定論。筆者認(rèn)為兩者在本案中同時(shí)存在，即作為規(guī)范要件的“剽竊、抄襲他人研究成果”因表述的概括性呈現(xiàn)出理解的多樣性；同時(shí)，基于要件是否適用于各類復(fù)雜的事實(shí)、情形又賦予了高校一定的裁量空間。但必須辨明的是，本案中校方的要件裁量空間并非存在于“剽竊、抄襲”是否能做廣義理解之間，因?yàn)橐�件裁量與不確定法律概念之間存在本質(zhì)區(qū)別：
　�。ㄒ唬┎淮_定法律概念是認(rèn)識(shí)范疇，要件裁量是意志判斷因素^[3]
　　前者是指基于特定的政制結(jié)構(gòu)、普遍的社會(huì)心理等“前規(guī)范預(yù)設(shè)”不一致導(dǎo)致個(gè)體間對(duì)某一個(gè)法律概念的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生的差異；后者是指基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要及行政權(quán)的特性擬制，而賦予其在適用過(guò)程中的可判斷空間。本案中，分歧并不在于暨南大學(xué)對(duì)甘露行為性質(zhì)的要件認(rèn)定結(jié)果是否合理，而在于此前校方是否基于某種認(rèn)識(shí)因素過(guò)于寬泛地理解了“剽竊、抄襲”的內(nèi)涵，即在最高法院認(rèn)為“屬于課程考核的一種形式”的課程論文考試中的抄襲行為，是否屬于法律規(guī)定中的“剽竊、抄襲”。

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