尊敬的主持人，各位法官：

　大家上午好！

　非常高興能與各位法官聊聊行政協(xié)議案件相關(guān)問題的理解。我今天的演講更多是一個操作性的講座，當然其中也會有不少理論性的問題。比如什么叫行政協(xié)議?行政協(xié)議該如何定性?就非常具有理論性，值得討論。我的一個想法就是盡量讓我今天的講座對各位有啟發(fā)、對工作有幫助。講的有些觀點是經(jīng)過我思考的，供大家參考，既然叫一種觀點，一種思想，那就應(yīng)該具有啟發(fā)性，當然也會具有爭議性，從某種角度來說，我更愿意把今天的講座看成是一種討論，討論一下大家在審理行政協(xié)議案件的時候遇到了什么問題?該如何解決，只有知道你們想要什么，我才能知道我該如何干。

　這就算開場白了。好不！

　我準備通過講座回答以下八個問題：1，什么樣子的協(xié)議才能叫行政協(xié)議?行政協(xié)議的性質(zhì)是什么?2、哪些協(xié)議可以進入行政訴訟的受案范圍?3、行政協(xié)議案件的適格主體如何判定?4、行政協(xié)議的起訴期限問題；5、法院審理行政協(xié)議案件該如何審，審查的內(nèi)容是什么?6、行政協(xié)議效力的審查；7、行政協(xié)議的裁判方式問題；8、如何確立行政協(xié)議的非訴執(zhí)行制度? 1 1 ，什么樣子的協(xié)議才能叫行政協(xié)議? ? 行政協(xié)議的性質(zhì)是什么? ? 行政法學理論上行政協(xié)議一直叫“行政合同”，其實，我個人對“行政合同”這個概念是不認同的，行政訴訟法中并沒有使用“行政協(xié)議”這個概念，只是理論界和司法實務(wù)界把這種協(xié)議叫做行政協(xié)議，最后法典上的名稱叫協(xié)議。但我認為合同也好，協(xié)議也好，這兩者之間其實并沒有什么區(qū)別，我的一個基本觀點是叫行政合同、行政協(xié)議的這個東西它實際上是一種行政行為，我給它取了一個名字叫“協(xié)議性行政行為”或者叫“合同性行政行為”，它是行政行為的一種類型。傳統(tǒng)行政行為中比如行政處罰、行政強制是采取強制力的方式實現(xiàn)行政目標、實現(xiàn)行政管理的任務(wù)，而協(xié)議性行政行為是采取溫柔的方式（協(xié)商）、商談的方式來實現(xiàn)行政管理的任務(wù)和目標。所以,行政合同或者行政協(xié)議的那個東西實際上是一種行政行為，那它就和民事專家他們沒有任何關(guān)系。記得,去年在海南三亞市行政訴訟專業(yè)委員會會議上，我提出了兩個意見:第一，千萬不能把行政協(xié)議當成行政合同來處理，一定要把它當成一種行政行為來作司法解釋，那就成功了，所以，對最高院出臺的《行政協(xié)議適用解釋》我是不看好的，大家想一想，一會是行政行為，一會又具有民事行為性質(zhì)，一會適用行政法裁判，一會又可以用民事法來裁判，這會把我們的思維搞亂的。因為關(guān)于行政行為究竟該怎么理解，該如何進行司法審查各位都有一整套的經(jīng)驗和方法，如果把它當成一種合同就麻煩了，協(xié)議它僅僅是一個載體，它的實質(zhì)還是一個行政行為，叫“協(xié)議性行政行為”或者叫“合同性行政行為”，主題詞在行政行為，如果叫“行政協(xié)議”或者“行政合同”的話，它的主題詞在協(xié)議和合同，行政是一個修飾詞，如果叫“協(xié)議性行政行為”，行政是主題詞，協(xié)議性是修飾詞。所以，我認為叫行政協(xié)議的那個東西實際上應(yīng)

　叫“協(xié)議性行政行為”。二是現(xiàn)在我們行政案件受案范圍新增加了的這類案件，以前沒有，以前行政合同案件是多半是由民庭在審，現(xiàn)在納入了行政審判庭，那么這類案件究竟該怎么審那也是值得去摸索的。據(jù)我所知，目前最高人民法院行政審判庭法官們對行政協(xié)議案件的理解也是各有主張。我們需要去摸索、試驗、總結(jié)。前幾天第五巡回法庭還專門召集了轄區(qū)內(nèi)行政法官專門研討行政協(xié)議案件的審理，我也有幸參加了這次會議。期間有幸見到了一巡的郭修江副庭長并與之進行了交流，我發(fā)現(xiàn)在行政協(xié)議上我與郭庭的觀點高度一致。

　我的基本觀點是，所謂的行政協(xié)議，其性質(zhì)應(yīng)當是一個行政行為，因此該行為只有行政性，不應(yīng)當具有民事性。協(xié)議僅僅是該行為存在的一個載體，不應(yīng)當影響該行為性質(zhì)的判斷。眾所周知，協(xié)議的基本屬性是平等互利、協(xié)商一致、等價有償，但根據(jù)這兩年我調(diào)研的情況來看，行政協(xié)議都是有權(quán)機關(guān)事先印制好了的，根本沒有協(xié)商的過程，都是格式合同。為什么民法學家不承認這個東西，別人是有道理的。

　那么什么樣子的協(xié)議才能叫行政協(xié)議呢?這可能是行政協(xié)議案件中最重要的一個問題。理論界包括最高院的司法解釋中是這樣定義的：行政主體為實現(xiàn)公共利益或者行政管理的目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。這種表述充分說明，這是一種行政行為，協(xié)議僅僅是該行政行為的載體。載體并不能決定或者改變該行為的性質(zhì)認定。

　我認為，判定一個協(xié)議是否是行政協(xié)議，只有一個標準——為了實現(xiàn)行政管理的任務(wù)。其實就是維護社會秩序化。任何行政行為都只有這個目標，所謂的實現(xiàn)公共利益已經(jīng)體現(xiàn)在了實現(xiàn)行政管理的任務(wù)中，這顯然屬于重復表達。從來國家的行政管理都不是為了個人而是為了公益的需要。當然，為了更清楚地了解行政協(xié)議，我們也可以從主體、目標等多方面去描述它，記得梁鳳云審判長曾撰文講了從五個方面來判定是否是行政協(xié)議。大家可以參考下。

　2 2 ，哪些協(xié)議可以納入行政訴訟的受案范圍? ? 《行政訴訟法》第十二條第 11 款是這樣規(guī)定的：“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；”法條中只列舉了兩大類，這里的等字其實是一種等外規(guī)定，法院受理的協(xié)議案件不僅僅是這兩大類，還包括很多。我認為，只要是行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理的任務(wù)而訂立的所有協(xié)議都應(yīng)當納入行政訴訟的受案范圍�？梢灶A料，隨著國家管理社會手段的變化，行政協(xié)議行為今后會越來越多，這類行政行為肯定會占行政審判庭受理案件的一半以上。必竟民主法治社會需要國家改變行為方式，采取更加柔性的方式進行國家治理。

　目前可以列舉出來的行政協(xié)議案件至少有以下這些：政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地征收補償協(xié)議、房屋征收補償協(xié)議、土地復墾協(xié)議、國有土地使

　用權(quán)出讓合同、公租房租售協(xié)議、科研協(xié)議、招商引資協(xié)議、移民安置協(xié)議、計劃生育協(xié)議、門前三包協(xié)議、治安管理協(xié)議、土地承包協(xié)議、政府采購協(xié)議、公共服務(wù)外包協(xié)議、PPP 協(xié)議。當然這樣的列舉是不全面的。

　凡是以上協(xié)議的訂立、履行、變更、解除、終止等行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益提起行政訴訟的，人民法院都應(yīng)當受理。

　3 3 、行政協(xié)議案件的適格主體如何判定? ? 行政協(xié)議是一種雙方行政行為，其原告主體資格的確定應(yīng)當遵循行政訴訟法第 25 條的相關(guān)規(guī)定，以“與行政行為有利害關(guān)系”作為判定標準。即是說作為簽訂行政協(xié)議的一方公民、法人和其他組織或者與行政協(xié)議具有行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的當事人，都可以向人民法院提起行政訴訟。一般情況下，原告的主體資格是比較容易判定的，比較難判定的是被告的主體資格問題。

　正常情況下被告一般是在協(xié)議上簽章的行政主體，但現(xiàn)實中存在委托代為簽訂協(xié)議的情況，這時就應(yīng)當以職權(quán)機關(guān)為被告，根據(jù)“職權(quán)法定”原則來確立。即是說，如果具有簽訂協(xié)議法定職權(quán)的主體與實際簽訂協(xié)議的主體不一致的，以該具有法定職權(quán)的委托主體為被告，如果委托主體不認可委托的，得查明實際情況，如果是委托（包括書面委托和口頭委托）而事后不認的，仍應(yīng)以該行政主體為被告，如果是根本就沒有委托過的，則應(yīng)當裁定駁回原告的訴訟請求。

　4 4 、行政協(xié)議的起訴期限問題 理論上，行政訴訟中不存在訴訟時效的問題，只要是行政行為違法，公民在任何時候都是享有告它的權(quán)利。但行政訴訟中存在一個起訴期限的問題。起訴期限的存在是為了行政效率的需要，因為起訴會讓行政權(quán)的運行處于不確定的狀態(tài)，因此行政行為的效率也得維護。行政協(xié)議也是一種雙方行政行為，行政機關(guān)不履行、未能按約定履行行政協(xié)議的，構(gòu)成行政違法。這里的違法不是指違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的職責義務(wù)而是違反了在協(xié)議中約定的職責義務(wù)。大家注意，這里的職責被分為法定職責和約定職責。根本不需要參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。行政訴訟中根本就不存在訴訟時效的說法。

　也就是說，不管是行政機關(guān)不履行、未能按約定履行行政協(xié)議，還是行政機關(guān)單方變更、解除、終止協(xié)議行為而提起行政訴訟的，應(yīng)當根據(jù)行政訴訟法第 46 條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行“中華人民共和國行政訴訟法”若干問題的解釋》第 41 條的規(guī)定，考慮行政機關(guān)是否告知當事人訴權(quán)和起訴期限因素，從知道或者應(yīng)當知道行政機關(guān)不履行、未能按約定履行協(xié)議、行政機關(guān)單方變更、解除、終止協(xié)議之日起 6 個月或者 2 年內(nèi)提出（或者理解為如果協(xié)議中約定了起訴期限的就按約定，如果沒有約定的就按 2 年）。最高院《行政協(xié)議適用解釋》第 12 條將其作出區(qū)分是沒有任何道理的，會把這個事情人為搞得非常復雜。

　行政協(xié)議案件不能適用民事上的除斥期間。如果協(xié)議存在行政機關(guān)顯失公平、欺詐脅迫，那就是行政違法，對行政違法行為該如何辦是有規(guī)定的，大家都知道該如何辦。該撤銷的就撤銷，該宣布無效的就宣布無效，該賠償?shù)木偷觅r償。

　關(guān)于 2015 年 5 月 1 日前的行政協(xié)議該如何看待?我認為，不能機械地認為 2015 年 5 月 1 日新修改的行政訴訟法之前的行政協(xié)議案件行政審判庭就不受理了，而應(yīng)當以行政議發(fā)生爭議為時間節(jié)點。即是說只要爭議是發(fā)生在 2015 年 5 月 1 日后，都應(yīng)當受理。因為最高人民法院在較早時間的司法解釋中就明確了行政協(xié)議案件法院應(yīng)當受理解決。2015 年 5 月 1 前都要受理，現(xiàn)在確不受理，這說不過去。

　5 5 、法院審理行政協(xié)議案件該如何審，審查的內(nèi)容是什么? ? 行政協(xié)議既然是一種行政行為，那就應(yīng)當沿用職權(quán)法定（這里多了一個協(xié)議約定的職責）、程序合法、適用法律法規(guī)準確等整套行政行為合法性審查模式。根本不需要參照民事合同的裁判思路，因為它根本就不是民事行為。圍繞行政協(xié)議的合法性和合理性進行審查就行了，不存在有學者所講的合約性審查問題。這里所謂的合約性其實就是協(xié)議約定的行政機關(guān)的約定職責問題。它也是一種職責，只不過這時的職責不是一般行政行為那種法定職責，而是協(xié)議約定給行政機關(guān)應(yīng)當履行的職責。

　如果行政機關(guān)不履行、未能按約定履行協(xié)議條款，或者單方變更、解除、終止協(xié)議的主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)（包括協(xié)議約定的職責）、濫用職權(quán)、明顯不當?shù)�，法院均可撤銷或者部分撤銷該協(xié)議，也就是說可以按照《行政訴訟法》第 70 條來判決該案。由此造成的損失由行政機關(guān)賠償。這里的損失既包括協(xié)議約定的損失也包括適用國家賠償法應(yīng)當承擔的責任。

　6 6 、對行政協(xié)議效力（合法性）的審查 行政區(qū)協(xié)議的效力性問題是可以單獨成為訴的。一般情況下，協(xié)議的合法性與協(xié)議的效力之間存在著較為復雜的對應(yīng)關(guān)系�？梢苑譃檫@樣幾個層次：合法有效，合法無效，違法有效、違法無效。這里的有效和無效不是針對協(xié)議而言的，是針對協(xié)議性行政行為而言的。這兩者是有區(qū)別的。理論上，一個行政行為的效力判斷包括有效、無效、可撤銷、效力待定。行政行為的合法與行政行為的效力目前理論界的研究是不足的。本來，行政行為只有合法與合理的問題，所謂的效力問題荙是行政行為合法性和合理性的一個延伸。我更愿意把這里的行政協(xié)議的效力問題理解為是在討論行政協(xié)議行為的合法性問題。行政行為合法的自始就有效，不合法的行政行為則自始就無效。就可以按照《行政訴訟法》第 70 條來判決。但行政協(xié)議一般涉及公共利益問題，所以考慮判決確認違法好些。

　7 7 、行政協(xié)議案件的裁判方式問題

　對于行政協(xié)議案件的裁判方式，我講三點：行政協(xié)議案件是可以調(diào)解的，如果當事人雙方自愿協(xié)商的，法院必須從中多做協(xié)調(diào)工作，調(diào)解后出具調(diào)解書；如果行政機關(guān)不履行、未能按約定履行協(xié)議條款的，判決行政機關(guān)繼續(xù)履行協(xié)議；不能再履行的，判決確認其違法；如果行政機關(guān)單方變更、解除、終止協(xié)議的，一般不宜判決全部確認無效或者全部撤銷，因為涉及公共利益問題，原則上可考慮判決確認違法優(yōu)先。

　一般情況下，由于在行政協(xié)議中行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，行政機關(guān)會主動在協(xié)議中約定如果相對人不履行協(xié)議的要對其進行相應(yīng)的處罰。為了行政管理的任務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)、為了公共利益的需要，這種約定是應(yīng)當?shù)�。如果一味地用撤銷協(xié)議來判決的話，往往公共利益會受損害，行政機關(guān)也有可能逃避自己的責任。也就是說，協(xié)議無效情形下訴請要求履行協(xié)議或者要求確認解除協(xié)議行為違法的，要綜合考慮當事人的訴請，尤其是在涉及公共利益的司法審查要慎重選擇裁判方式。依據(jù)協(xié)議無效的原因不同，采取不同的裁判方式。

　8 8 、如何確立行政協(xié)議的非訴執(zhí)行制度? ? 由于行政協(xié)議是一種行政行為，理論上，作為協(xié)議一方的行政機關(guān)是不具有原告主體資格的。但是如果協(xié)議另一方的公民、法人或者其他組織不履行協(xié)議是該如何辦? 正常情況下，由于在行政協(xié)議中行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，行政機關(guān)會主動在協(xié)議中約定如果相對人不履行協(xié)議的要對其進行相應(yīng)的處罰。這時的行政機關(guān)享有對協(xié)議另一方的行政管理權(quán)，如果行政機關(guān)自己有強制權(quán)的，可以自己強制執(zhí)行。再者，如果協(xié)議約定了期限而另一方不履行約定義務(wù)的，行政機關(guān)可以自履行期限屆滿之日起三個月內(nèi)向人民法院申請強制執(zhí)行。即是說，協(xié)議中約定了期限的，期限屆滿即可以申請強制執(zhí)行，沒有約定期限而在法定期限相對人又不起訴也不履行的，沒有強制權(quán)的行政機關(guān)可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)向法院申請強制執(zhí)行。

　人民法院對申請強制執(zhí)行的行政協(xié)議應(yīng)當組成合議庭采取聽證的方式，在聽取雙方意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)合法有效標準對申請進行審查，行政協(xié)議不具備合法性和有效性的，裁定不予執(zhí)行。人民法院對行政機關(guān)申請執(zhí)行行政協(xié)議的案件，應(yīng)當自受理之日起 30 日內(nèi)作出是否準予執(zhí)行的裁定。如果相對人對執(zhí)行裁定有異議的可以自收到裁定書之日起 15 日內(nèi)向上級人民法院申請復議，上級法院應(yīng)當組成合議庭審查并在 30 日內(nèi)作出裁定。

　以上就是我計劃給各位講的主要內(nèi)容，最后我想對幾類現(xiàn)實中比較多的行政協(xié)議案件談點個人意見。

　據(jù)我所知，我們重慶市高級人民法院（包括第一中級法院）這兩年來一直把行政協(xié)議案件作為重點研究的對象，據(jù)高院最新統(tǒng)計：重慶法院系統(tǒng)自 2015 年 5 月 1 日至 2016 年 12 月的 19 個月內(nèi)共計受理行政協(xié)議案件 291件，其中，2015 年 104 件，2016 年受理 187 件。這 291 件行政協(xié)議案件主

　要是土地管理類行政協(xié)議，總共有 269 件，占比 92.4%，移民安置類行政協(xié)議案件 13 件，占比 4.5%。當事人對行政協(xié)議案件的訴訟請求主要集中在請示履行行政協(xié)議，291 件行政協(xié)議案件中有 100 件的當事人訴請履行協(xié)議，占 34.4%，然后依次為請求確認協(xié)議無效的 60 件，占 20.6%；請求確認違法的 54 件，占 18.6%；請求撤銷的 43 件，占 14.8%。這 291 件行政協(xié)議案件中，以判決方式結(jié)案的只有 86 件，占 29.5%，這個比例是低于全年所有行政案件的實體裁判率的。

　由于這兩年我們的行政協(xié)議案件主要是土地管理類行政協(xié)議，所以我想就這類案件談點個人的觀點。一般情況下，這類案件主要有三種：土地征收補償協(xié)議、房屋征收補償協(xié)議、土地復墾協(xié)議。

　一是如何對待“先征后批”。原告對征地補償安置協(xié)議起訴的，在一審判決前已經(jīng)取得征收批文或者作出征收決定的，應(yīng)當視為對補償協(xié)議效力的追認，該補償安置協(xié)議有效；一審判決前尚未取得批文或者作出征收決定的，如果該協(xié)議已經(jīng)履行完畢，為了維護公共利益的需要和法律秩序的穩(wěn)定，可以保留補償安置協(xié)議的效力，判決確認協(xié)議違法并責令行政主體采取補救措施。

　二是如何對待“超范圍訂立的征收補償安置協(xié)議”。超范圍訂立的征收補償協(xié)議，相對人主動要求訂立協(xié)議如果已經(jīng)履行完畢的，宜判決確認違法保留協(xié)議效果但應(yīng)當責令行政機關(guān)采取補救措施。如果行政機關(guān)存在締約違法，由于涉及到公共利益的重大損失，可判決確認協(xié)議違法俁要保留協(xié)議效果，責令行政機關(guān)采取補救措施。

　征收實踐中法定實施機關(guān)和實際實施機關(guān)往往嚴重分離，有的實際實施機關(guān)甚至于不是行政主體，因此，土地房屋征收補償協(xié)議案件中的被告應(yīng)當分別情況來處理，關(guān)鍵是看存不存在委托關(guān)系。

　三是對土地復墾協(xié)議案件的審查。土地復墾一般都要經(jīng)過五個階段：提出申請、復墾、驗收、交易、支付。各審批環(huán)節(jié)的履職行為都可以單獨提起行政訴訟法。人民法院在對這類案件進行司法審查時，對土地復墾協(xié)議的合法性審查主要從實體和程序兩大方面審查。審查主要以省級政府關(guān)于復墾的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，重點在于監(jiān)督行政機關(guān)在土地復墾中是否依法履行了相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的法定義務(wù)和土地復墾協(xié)議中約定的“法定”義務(wù)。

　再者，對于政府特許經(jīng)營協(xié)議的變更、解除、賠償?shù)劝讣�，關(guān)鍵要重點審查行政優(yōu)益權(quán)的行使是否符合法定情形，是否符合比例原則，是否符合正當法律程序。賠償時只能賠償原告的實際直接損失。

　因為時間關(guān)系，我就給大家講這些內(nèi)容，有些觀點可能不一定正確。本來行政協(xié)議案件爭論得就非常兇，我也研究不深，所以講得比較膚淺，請大家原諒，我會努力去研究它。最后留幾分鐘我希望大家能交流一下！

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