[摘要]保底條款是委托理財(cái)合同常見條款之一。然而，對(duì)于證券委托理財(cái)合同保底條款的效力問題.卻存在一定的爭議。文章從界定保底條款、證券委托理財(cái)合同的內(nèi)涵出發(fā)，在梳理司法實(shí)踐對(duì)非證券公司的作為受托人的委托理財(cái)合同相關(guān)判例，以及理論界對(duì)ff-m券委托理財(cái)合同保底條款效力觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為在證券委托理財(cái)合同中設(shè)立保底條款將危及經(jīng)濟(jì)秩序、經(jīng)濟(jì)安全，因而不能承認(rèn)其效力，但保底條款無效并不必然影響合同其他條款的效力。
　　[關(guān)鍵詞]證券委托理財(cái)合同；保底條款；法律效力
　　證券委托理財(cái)合同保底條款的效力一直是近年來司法實(shí)踐中的一個(gè)熱點(diǎn)問題。雖然普遍認(rèn)為在證券公司作為受托人的情況下，其保底條款因與強(qiáng)行法沖突而當(dāng)然無效，但在非證券公司作為受托人時(shí)，保底條款的效力如何還存在不同的意見。與此同時(shí)，在保底條款的無效是否影響整個(gè)合同的效力這一問題上，理論界與司法實(shí)踐均有不同的認(rèn)識(shí)。有鑒于此，本文特在梳理現(xiàn)有司法實(shí)踐與理論界主要觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，試著對(duì)證券委托理財(cái)合同保底條款的效力作出分析，以求對(duì)該問題的解決提供一定的思路。
　　一、相關(guān)概念的內(nèi)涵
　�。ㄒ唬┳C券委托理財(cái)合同的內(nèi)涵
　　以受托資產(chǎn)的類型作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以將委托理財(cái)分為金融性委托理財(cái)和非金融性委托理財(cái)。前者是指法人、自然人及其他組織將金融資產(chǎn)委托給受托人，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動(dòng)，所獲收益按約定分配的經(jīng)營行為。后者則是將經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大的物交付他人進(jìn)行經(jīng)營管理、以期獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。顯而易見，本文所指的委托理財(cái)指的是金融性委托理財(cái)。關(guān)于金融委托理財(cái)?shù)亩x，有學(xué)者認(rèn)為，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托、轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事投資、管理活動(dòng)的行為。
　　因此，本文探討的證券委托理財(cái)合同則是指，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)交付給金融、非金融機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)投資人員，并由后者投資于證券、期貨等交易市場或以其他金融形式進(jìn)行管理，以使資產(chǎn)增值，雙方按照約定分配投資收益或者由前者支付后者一定報(bào)酬的協(xié)議。
　�。ǘ⿲�(duì)保底條款的界定
　　我國并沒有明確對(duì)規(guī)范性文件對(duì)保定條款的內(nèi)涵作出界定，但最高院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱“解答”）中涉及保底條款的內(nèi)涵，具備參考價(jià)值�！督獯稹返谒臈l規(guī)定：“聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的贏利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款�！笨梢�，保底條款是受托人對(duì)委托人收益固定化的承諾，根據(jù)該承諾內(nèi)容，即便出現(xiàn)虧損，受托人仍應(yīng)向委托支付利潤。
　　由以上規(guī)定，我們可以推知，證券委托理財(cái)合同中的保底條款是指，當(dāng)事人在證券委托理財(cái)協(xié)議中約定的，受托人保證在協(xié)議到期時(shí)返還委托人所支付的本金，并且按約定支付本金收益，超過部分歸受托人或受托人可對(duì)超過部分享有權(quán)益的條款。
　　二、證券委托理財(cái)合同保底條款效力的爭議
　　證券委托理財(cái)合同保底條款的效力向來存在爭議，雖然證監(jiān)會(huì)于2001年11月28日頒布的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)的通知》以及《證券法》中均有相關(guān)的規(guī)范，但實(shí)務(wù)界及理論界對(duì)該問題仍有不同的認(rèn)識(shí)。現(xiàn)筆者根據(jù)手里的資料對(duì)該爭議作出如下梳理：
　�。ㄒ唬┧痉ㄅ袥Q的主要觀點(diǎn)
　　1.最高法院的審判觀點(diǎn)
　　雖然我國暫未有專門司法解釋對(duì)證券委托理財(cái)合同及其保底條款進(jìn)行規(guī)定，但最高法已有相關(guān)判例。
　　在2004年河北省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳與亞洲證券有限責(zé)任公司委托理財(cái)合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴钢校罡呷嗣穹ㄔ航?jīng)審查認(rèn)為：涉案合同屬于名為委托理財(cái)，實(shí)為借貸關(guān)系的情形，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立借款合同關(guān)系，并適用借款相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，借貸屬于金融業(yè)務(wù)。原告與被告之間的借款合同，因違反法律、行政法規(guī)禁止非金融法人發(fā)放貸款的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效借款合同。保底條款的約定不僅違反了《民法》和《合同法》規(guī)定的公平原則，違背了金融市場的基本規(guī)律和交易規(guī)則，應(yīng)為無效條款，而且保底條款作為委托理財(cái)合同的核心條款，進(jìn)而影響了委托理財(cái)合同整體的法律效力。另，最高人民法院在2006年審理的西藏金珠集團(tuán)有限公司訴華龍證券有限責(zé)任公司資產(chǎn)管理委托合同糾紛一案中，同樣認(rèn)為，保底條款屬于委托理財(cái)合同之目的條款或核心條款，不能成為合同相對(duì)獨(dú)立的合同無效部分，因此證券資產(chǎn)管理協(xié)議委托書因保底里條款無效而應(yīng)確認(rèn)為整體資產(chǎn)管理委托協(xié)議無效。
　　由此可見，最高法的觀點(diǎn)是：首先確認(rèn)其性質(zhì)，或?qū)儆趯?shí)質(zhì)上的借貸，或?qū)儆谶`背證券法強(qiáng)制性規(guī)定的情形。其次，保底條款的無效直接導(dǎo)致了合同整體的無效。
　　2.地方法院的觀點(diǎn)
　　地方法院的做法則并不完全與最高法院一致，而是存在一定的混亂。據(jù)研究顯示，地方法院認(rèn)定保底條款無效的依據(jù)較為混亂，說服力也不夠。其主要有四種模式，分別為：（1）未明確注明理由的；（2）違背委托代理基本原則的；（3）違背法律禁止性規(guī)定的；（4）違背民法的公平原則及等價(jià)有償原則的。而在保底條款效力與委托合同效力的關(guān)系上，各級(jí)法院的判決也不相同。以上海為例，雖然上海市各級(jí)法院都有判例認(rèn)為保底條款無效則合同無效，但高級(jí)法院顯然更加傾向于認(rèn)定合同整體無效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海高級(jí)法院在判決保底條款無效而合同無效的判決高達(dá)72.72%。
　　除此之外，地方法院在非證券公司作為受托人的委托理財(cái)合同保底條款的效力認(rèn)定上也存在一定偏差。有些法院認(rèn)為其符合民法意思自治原則，且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范而判決有效。然而，仍有一些法院以不當(dāng)規(guī)避經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、違反公平原則判決無效。
　　由此可見，實(shí)踐中對(duì)于該保底條款的效力及其影響的認(rèn)識(shí)仍存在一定的混亂。

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