序：為什么要建立新的中國(guó)法律歷史與現(xiàn)實(shí)的研究？

　　中國(guó)傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次極其沉重的打擊。第一次是從清末到民國(guó)時(shí)期，在列強(qiáng)逼迫下，為了重建國(guó)家主權(quán)而大規(guī)模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統(tǒng)法律。第二次則是在現(xiàn)代革命運(yùn)動(dòng)中，從解放區(qū)時(shí)期到毛澤東時(shí)代，既否定了國(guó)民黨引進(jìn)的法律，也再次完全否定了中國(guó)傳統(tǒng)法律。前者被認(rèn)作”資產(chǎn)階級(jí)”法律；
后者則被認(rèn)定為“封建主義”法律。當(dāng)時(shí)，舊傳統(tǒng)的方方面面中唯一被肯定的是鄉(xiāng)村習(xí)俗中的調(diào)解。第三次是改革時(shí)期，再次全盤(pán)引進(jìn)西方法律，既拋棄了毛澤東時(shí)代的現(xiàn)代革命法律傳統(tǒng)，也再一次否定了中國(guó)的傳統(tǒng)法律�！艾F(xiàn)代”被等同于西方；
中國(guó)傳統(tǒng)被等同于不能適應(yīng)現(xiàn)代化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要的“前現(xiàn)代”或非現(xiàn)代。

　　經(jīng)歷了這樣沉重的打擊之后，中國(guó)的法律傳統(tǒng)等于是被完全從當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)隔離了開(kāi)來(lái)。它可能帶有歷史價(jià)值和中華民族的智慧，但它不具有對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的意義；
它可能有助于理解歷代王朝，但對(duì)今天的現(xiàn)代化和市場(chǎng)化日程、對(duì)國(guó)家新的立法、對(duì)人民的實(shí)際生活，被認(rèn)定為幾乎毫無(wú)意義。

　　在這樣的大環(huán)境下，中國(guó)法律史的研究只可能日益衰落。當(dāng)今全國(guó)各大法學(xué)院的課程和研究都只可能以西方的現(xiàn)代法律為主。無(wú)論是法理領(lǐng)域還是各部門法領(lǐng)域，所用教材和所作研究都完全以歐美法為主。與蓬勃發(fā)展和日益擴(kuò)張的新法學(xué)領(lǐng)域相比，中國(guó)法律史日益被邊緣化、所起作用日趨式微、在各大法學(xué)院所占人員比例越來(lái)越小。在青年法學(xué)者的培養(yǎng)之中，可以說(shuō)基本不起什么作用。事實(shí)是，中國(guó)法律史研究領(lǐng)域今天正處于一個(gè)極端的困境，甚或可以說(shuō)是個(gè)絕境。

　　與現(xiàn)實(shí)隔離的法律史領(lǐng)域

　　經(jīng)歷了三次重?fù)舻闹袊?guó)法律史領(lǐng)域，幸存的基本只是完全脫離現(xiàn)實(shí)的純學(xué)術(shù)研究，主要是思想史和制度史。但是，首先應(yīng)該說(shuō)明，在這兩個(gè)領(lǐng)域的范圍之內(nèi)，不少學(xué)者作出了很有價(jià)值的貢獻(xiàn)，對(duì)傳統(tǒng)的法律思想家、論著、法典、制度設(shè)計(jì)等等都有相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)和細(xì)致的敘述和梳理，為進(jìn)一步的研究積累奠定了扎實(shí)的基礎(chǔ)。有的學(xué)者更突出一些重要的概念，比如強(qiáng)調(diào)禮儀、道德思想在中華法律系統(tǒng)中所占的地位，指出倫理在法律思想和制度中的重要性；
有的強(qiáng)調(diào)中國(guó)法理中法律和情理的并用，區(qū)別于現(xiàn)代西方法律；
有的說(shuō)明了漢代以后中國(guó)法律傳統(tǒng)在嚴(yán)厲的法家制度之中摻入了儒家仁政、和諧的理想，即所謂法家的儒家化；
有的強(qiáng)調(diào)中國(guó)社會(huì)中的調(diào)解傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)其和諧理念的優(yōu)越性，等等。當(dāng)然，其中也有一定的民族感情性的表述，強(qiáng)調(diào)“偉大”的中華民族法律傳統(tǒng)，體現(xiàn)了新民族國(guó)家的意識(shí)形態(tài)。（這里沒(méi)有區(qū)別法學(xué)學(xué)科和歷史學(xué)科中的法律史研究。兩者雖然有一定差別，但在這里指出的一些基本性質(zhì)上，大同小異。）

　　但是，總體來(lái)說(shuō)，這樣的研究都缺乏現(xiàn)實(shí)含義，不能夠超越中國(guó)傳統(tǒng)法律百年來(lái)被一再否定的歷史背景。受到的打擊是如此之沉重，即便是法律史專業(yè)的人員，許多也在有意無(wú)意中基本放棄了自己對(duì)當(dāng)前現(xiàn)實(shí)和立法的發(fā)言權(quán)。即便是強(qiáng)調(diào)今天必須繼承偉大的中國(guó)傳統(tǒng)法律的研究，也多局限于一些寬泛的意見(jiàn)，沒(méi)有針對(duì)現(xiàn)實(shí)或立法需要提出自己的具體的見(jiàn)解，也沒(méi)有對(duì)當(dāng)前的西方現(xiàn)代主義主流法學(xué)提出具體的質(zhì)疑，結(jié)果等于是默認(rèn)唯有西方法律方才適用于當(dāng)前的中國(guó)。

　　這樣，法學(xué)與法律史都長(zhǎng)期處于一種非此即彼中西二元對(duì)立的認(rèn)識(shí)框架之中，也等于是說(shuō)，一個(gè)完全意識(shí)形態(tài)化的全是全非框架之中。當(dāng)然，來(lái)自毛澤東時(shí)代的高度意識(shí)形態(tài)化思維習(xí)慣肯定也是一個(gè)因素。無(wú)論如何，研究人員就連在研究過(guò)去的法律中，也常常很自然地放棄了自己的現(xiàn)實(shí)感。多年來(lái)的中國(guó)法律史研究多傾向于一種為思想而思想的研究，不多考慮到司法實(shí)踐；
或者是為制度而制度的研究，而且僅僅是設(shè)計(jì)意義上的制度，不是運(yùn)作意義上的制度， 不多考慮法律制度的實(shí)際運(yùn)作。最終幾乎等于是一種“博物館”珍藏品似的研究，缺乏對(duì)實(shí)踐的關(guān)心，以及對(duì)過(guò)去和現(xiàn)在的現(xiàn)實(shí)感。

　　在這樣的情況下，有的學(xué)者甚至形成某種（或許可以稱作）“珍藏品管理人員意識(shí)”，一方面堅(jiān)持中華法律的偉大；
另一方面，堅(jiān)持中西法律非此即彼的完全對(duì)立，也就是說(shuō)，傳統(tǒng)法律與全盤(pán)西化的今天的立法現(xiàn)實(shí)完全無(wú)關(guān)。對(duì)于試圖跳出這種二元對(duì)立框架的研究，以及把中國(guó)傳統(tǒng)法律從博物館搬移進(jìn)入現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)代社會(huì)的嘗試，有時(shí)候難免會(huì)直覺(jué)地反對(duì)，甚或感到是對(duì)自己的珍藏品的一種威脅。

　　在我看來(lái)，如此的研究正反映了這個(gè)領(lǐng)域的特殊歷史背景。說(shuō)到底，這種學(xué)術(shù)領(lǐng)域的傾向乃是來(lái)自舊法律傳統(tǒng)一再被國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者完全否定的結(jié)果。正因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn)代的法律幾乎完全是從西方引進(jìn)的法律，新法律代表的是一種沒(méi)有歷史的虛無(wú)意識(shí)，而舊傳統(tǒng)代表的則是一種沒(méi)有現(xiàn)在、沒(méi)有將來(lái)的歷史。這是同一個(gè)問(wèn)題的兩方面。當(dāng)然，也有一些有識(shí)之士，已經(jīng)發(fā)出要振興中國(guó)自己的法史研究和跳出這種絕境的呼聲，甚至嘗試了新的研究路徑，但是，就法律史領(lǐng)域整體來(lái)說(shuō)，仍然不可避免地被置于與現(xiàn)實(shí)隔離的基本狀態(tài)之中。

　　法學(xué)今天在認(rèn)識(shí)上和精神上的分裂狀態(tài)

　　在這樣的情況下，當(dāng)前的法學(xué)顯示的是一種認(rèn)識(shí)上和精神上雙重意義的分裂狀態(tài)。一是占據(jù)主流的所謂“現(xiàn)代”法學(xué)，把“現(xiàn)代”法律完全等同于西方法律；
同時(shí)，研究法律歷史的不關(guān)心或放棄對(duì)現(xiàn)代法律和對(duì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)言權(quán)。正因?yàn)槿绱�，兩者基本互不�?duì)話，互不影響。在研究?jī)A向上，兩者同樣傾向于偏重理論和制度，缺乏對(duì)實(shí)踐和實(shí)際運(yùn)作的關(guān)懷。我們?nèi)绻匀藖?lái)比喻社會(huì)，這等于是一個(gè)人完全拒絕把自己的現(xiàn)在和將來(lái)與自己的過(guò)去連接，把自己分割為截然不同的兩個(gè)部分。這是第一層意義上的分裂。

　　另一層意義上的分裂，是感情與認(rèn)識(shí)上的分裂。有的研究人員在感情上認(rèn)同中國(guó)和中華民族，充滿愛(ài)國(guó)精神以及對(duì)國(guó)家對(duì)人民的關(guān)懷；
但是，在認(rèn)識(shí)上，則完全認(rèn)同于所謂“現(xiàn)代”法律和法學(xué)，認(rèn)為（或起碼不反對(duì)）西方現(xiàn)代的是唯一真正意義的法律。鑒于國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者百年以來(lái)的意見(jiàn)，大部分的研究人員也只可能屬于這樣的觀點(diǎn)。這樣，感情和認(rèn)識(shí)對(duì)立，形成一種精神上的深層分裂。上面所說(shuō)的堅(jiān)持中國(guó)法律傳統(tǒng)與西方法律的完全對(duì)立，以及衛(wèi)護(hù)中國(guó)法律的特殊性和珍藏品性，便是這樣的分裂狀態(tài)的一種表現(xiàn)。兩種傾向其實(shí)是同一“情結(jié)”的兩個(gè)方面。

　　在這樣的現(xiàn)實(shí)情況下，中國(guó)法律史的研究只可能日趨式微。一方面，法學(xué)領(lǐng)域主流完全被源自西方的現(xiàn)代主義意識(shí)形態(tài)占據(jù)。另一方面，法史學(xué)界完全自我束縛于傳統(tǒng)法律已經(jīng)完全過(guò)時(shí)的基本信念，并因此也只可能在教學(xué)之中面對(duì)一代又一代越來(lái)越不關(guān)心中國(guó)傳統(tǒng)法律的青年學(xué)生。

　　建立新的視野

　　首先，應(yīng)該說(shuō)，這是個(gè)完全可以理解的狀況，是中國(guó)百年來(lái)在內(nèi)憂外患?jí)毫χ滤鶎?dǎo)致的狀態(tài)；
但是，同時(shí)也要說(shuō)明，它是個(gè)違反我們基本的歷史感的狀態(tài)，是個(gè)不正常的狀態(tài)。歷史當(dāng)然既有斷裂也有延續(xù)，但是絕對(duì)不可能是完全斷裂的。好比要了解一個(gè)人，絕對(duì)不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命，也不能完完全全地割掉過(guò)去；
再戲劇性的變化，也不可能完全改變一個(gè)人——亦即所謂本性難移。

　　從歷史實(shí)際的視野來(lái)看，中國(guó)今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng)，即古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。三者同樣是在中國(guó)近、現(xiàn)代史中實(shí)際存在的、不可分割的現(xiàn)實(shí)；
三者一起在中國(guó)現(xiàn)、當(dāng)代歷史中形成一個(gè)有機(jī)體，缺一便不可理解中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。但今天的法學(xué)界主流把“傳統(tǒng)”僅等同于古代，并完全與現(xiàn)實(shí)隔離，又把毛澤東時(shí)代的法律傳統(tǒng)既排除于“傳統(tǒng)”之外又排除于現(xiàn)在之外。也就是說(shuō)，完全拒絕三大傳統(tǒng)之中的兩者，要求全盤(pán)移植西方法律。

　　今天，我們不應(yīng)該接受這樣的狀態(tài)，我們需要更清醒地認(rèn)識(shí)，一個(gè)沒(méi)有過(guò)去、沒(méi)有歷史的法律和社會(huì)是一個(gè)不實(shí)際、也不健康的法律和社會(huì)。過(guò)去的脫離實(shí)際的認(rèn)識(shí)是被逼出來(lái)的；
今天中國(guó)已經(jīng)完全有條件走出這種認(rèn)識(shí)上和精神上的困境，重新認(rèn)識(shí)自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認(rèn)識(shí)過(guò)去，也是為了要更好地認(rèn)識(shí)現(xiàn)在和將來(lái)。

　　我們應(yīng)該承認(rèn)，上述的困境，部分來(lái)源是中國(guó)法律史領(lǐng)域的自我束縛所致。要建立真正的自我認(rèn)識(shí)，一方面需要對(duì)當(dāng)前整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域中的西方現(xiàn)代主義進(jìn)行深刻反思，另一方面需要對(duì)自己領(lǐng)域的研究?jī)A向進(jìn)行深刻反思。簡(jiǎn)單地否定自己的歷史，對(duì)法律采取一種沒(méi)有歷史的虛無(wú)態(tài)度，乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義的深層構(gòu)成原因之一。同時(shí)，忽視過(guò)去的實(shí)踐，虛構(gòu)了一個(gè)沒(méi)有活生生意義的法律史，怎能對(duì)極端的現(xiàn)代主義、全盤(pán)西化主義進(jìn)行反思？從沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義的基本前提出發(fā)的法律史研究，怎能構(gòu)成中國(guó)自己在法律領(lǐng)域中的主體性？在這樣的自我束縛之下，中國(guó)法律史研究怎可能不被完全邊緣化？

　　超越本土東方主義

　　接受百年來(lái)對(duì)自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)只是一個(gè)“他者”，只適合用來(lái)突出西方現(xiàn)代法律的普適性。在研究中如果只試圖說(shuō)明中國(guó)自成系統(tǒng)的法律思想和制度，只為過(guò)去而論過(guò)去，滿足于簡(jiǎn)單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現(xiàn)實(shí)意義只可能是作為西方現(xiàn)代法律的“他者”。

　　正因?yàn)槿绱�，中�?guó)今天要走出這個(gè)困境，需要推翻現(xiàn)在的這個(gè)前提性信念，重新塑造我們對(duì)中國(guó)過(guò)去和現(xiàn)在的認(rèn)識(shí)，建立中國(guó)法律史對(duì)理解過(guò)去和今天的現(xiàn)實(shí)的必要性。首先要跳出不顧實(shí)踐和實(shí)際運(yùn)作的研究架構(gòu)。如果簡(jiǎn)單地僅僅著眼于理論，中國(guó)法律史在近百年中所經(jīng)歷的確實(shí)是一再的巨變和反復(fù)。從以德國(guó)為模范的晚清和中華民國(guó)歷史開(kāi)始，到毛澤東時(shí)代的反封建、反資產(chǎn)階級(jí)法律，再到改革時(shí)期的再度全盤(pán)模仿西方的經(jīng)歷確實(shí)是一個(gè)巨變的、斷裂的過(guò)程，其中古代法律確實(shí)似乎不具有任何意義或正當(dāng)性，而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時(shí)期被置于與清代法律同樣的地位。光從理論和法律條文來(lái)看，中國(guó)近百年的法律歷史確實(shí)似乎是一個(gè)完全虛無(wú)性的變化，沒(méi)有什么歷史延續(xù)和積累可言，幾乎可以比喻于一個(gè)性情非常浮躁、易變的青年，談不上經(jīng)驗(yàn)和積累，更談不上歷史和傳統(tǒng)。

　　但是，我們?nèi)绻麖姆蓪?shí)踐的視角來(lái)考慮，近百年的歷史展示的則是一個(gè)完全不同的圖像，其中當(dāng)然有變遷，但是，也有延續(xù)和積累。也就是說(shuō)，現(xiàn)實(shí)有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來(lái)理解。實(shí)踐之不同于理論，首先是因?yàn)樗哂兄黧w性，不允許簡(jiǎn)單的全盤(pán)移植，而要求在實(shí)踐中，也在法理中，適應(yīng)中國(guó)的實(shí)際，包括人民的意志。第二，實(shí)踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協(xié)調(diào)、妥協(xié)。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國(guó)法律史的研究如果限于理論/思想研究，便只可能與西方法律相對(duì)立，非此即彼，絕無(wú)可能相互并存、相互作用。但今天中國(guó)的現(xiàn)實(shí)不允許這樣簡(jiǎn)單的選擇，既不可能復(fù)古，也不可能脫離中國(guó)歷史而全盤(pán)西化。中國(guó)現(xiàn)實(shí)所需要的，正是共存和相互影響。第三，最最關(guān)鍵的是實(shí)踐法律史的現(xiàn)實(shí)意義。脫離了實(shí)踐，只論理論，便談不上中西的取長(zhǎng)補(bǔ)短，更無(wú)庸說(shuō)建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國(guó)實(shí)際的、獨(dú)特的法律。

　　這里要倡導(dǎo)的是建立一種新型的、關(guān)心實(shí)踐和運(yùn)作，也就是說(shuō)現(xiàn)實(shí)世界的中國(guó)法律史研究。理由首先是實(shí)踐歷史要比理論歷史貼近歷史實(shí)際，而正是面對(duì)歷史實(shí)際，我們才有可能跳出百年來(lái)中國(guó)的自我否定和歷史之與現(xiàn)實(shí)隔離。我深信，唯有如此，才可能脫離當(dāng)前的法史研究絕境，才可能把中國(guó)法律史從博物館中挪移出來(lái)，重建中國(guó)法律歷史的現(xiàn)實(shí)意義，重建中國(guó)法律歷史在全世界的法學(xué)和法律中所應(yīng)有的地位。本書(shū)的主旨便是要闡釋和證明這一點(diǎn)，并試圖在中國(guó)法律的實(shí)踐歷史中探尋能夠適應(yīng)當(dāng)前所需要的、融合中西的自主性和現(xiàn)代性。

　　同時(shí)，應(yīng)該說(shuō)明，我提倡的實(shí)踐歷史研究，乃是一種手段性，而不是終極性的建議。突出實(shí)踐歷史是矯枉過(guò)正的策略，是針對(duì)過(guò)去偏重理論、表達(dá)和制度，無(wú)顧實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)的手段。但這并不是說(shuō)歷史只是實(shí)踐的歷史，或者說(shuō)唯有實(shí)踐才是真實(shí)的。很明顯，實(shí)踐只是寬闊的歷史和現(xiàn)實(shí)中的一個(gè)部分，它絕對(duì)不能脫離理論和表達(dá)。它本身既可能是合理的，但也很可能是不合理的。而且，它本身缺乏前瞻性的理想、理論性的洽合，以及精確、系統(tǒng)化的概念。很明顯，實(shí)踐是需要道德理念和理論的前瞻性的，不然，它只可能是回顧性和經(jīng)驗(yàn)性的。這也是本書(shū)特地突出中國(guó)的“實(shí)用道德主義”思維方式的理由之一。作為具備極其長(zhǎng)期的歷史生命的傳統(tǒng)，它有一定的優(yōu)越性，是我們今天可以繼承的一面。另外，我的研究一直強(qiáng)調(diào)清代法律的基本性質(zhì)絕不簡(jiǎn)單在于它的表達(dá)，也不簡(jiǎn)單在于它的實(shí)踐，而是在兩者的矛盾結(jié)合，其中既有張力和沖突，也有妥協(xié)和協(xié)調(diào)。它才是中國(guó)法律傳統(tǒng)的長(zhǎng)期持續(xù)的真正秘訣。我真正要提倡的是在寬闊的歷史觀和現(xiàn)實(shí)感中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　確認(rèn)歷史既包含物質(zhì)層面、也有思想層面，既有社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也有能動(dòng)，既有制度、也有過(guò)程，既有變遷、也有連續(xù)，既有大的歷史趨勢(shì)、也有偶然性和個(gè)人的抉擇。我們需要的最終是從寬闊的歷史視野和現(xiàn)實(shí)感來(lái)理解中國(guó)法律的過(guò)去和現(xiàn)在。

　　我們?nèi)绻氐椒▽W(xué)領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，過(guò)去的思想史和制度史研究乃是重要的資源。它需要的是實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)的層面，以補(bǔ)其不足，但這不是要拋棄過(guò)去的研究。最終，我們所要的是實(shí)踐和思想的綜合，也就是說(shuō)新研究和舊研究的綜合。這樣，中國(guó)法律史研究才會(huì)在新時(shí)代具有真正的生命力。

　　第一章 導(dǎo)論：中國(guó)法律的實(shí)踐歷史研究

　　為了試圖打通、貫穿長(zhǎng)期被隔離的歷史與現(xiàn)實(shí)，本書(shū)突出的是一個(gè)研究方法和幾個(gè)主要論點(diǎn)。后者因?yàn)槭堑米运岢难芯糠椒ǖ恼擖c(diǎn)，因此也可以視作是對(duì)該方法的闡釋和例證。

　　我要提倡的方法乃是“實(shí)踐歷史”的研究�！皩�(shí)踐”一詞在這里的使用主要包含三個(gè)相互交疊而又不完全相同的含義。首先是一般意義上的實(shí)踐，亦即是相對(duì)于“理論”而言的實(shí)踐， 主要指行動(dòng)。這與我在《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》一書(shū)中采用的第二個(gè)含義，即相對(duì)“表達(dá)”而言的“實(shí)踐”概念比較接近，但又不完全相同。這兩者應(yīng)區(qū)別于布迪厄（Pierre Bourdieu）采用的第三個(gè)含義，主要是相對(duì)制度和結(jié)構(gòu)而言的“實(shí)踐”。

　　在中國(guó)革命傳統(tǒng)中，“實(shí)踐”所指，既與一般意義相符，又比一般意義狹窄，主要是把“普適”的（西方）馬克思主義理論應(yīng)用于中國(guó)革命的問(wèn)題。但因它突出理論與實(shí)踐的背離問(wèn)題（因此需要“毛澤東思想”來(lái)做兩者間的媒介），和本書(shū)的中心論點(diǎn)有一定關(guān)聯(lián)。我自己的著作強(qiáng)調(diào)了中國(guó)自己的“表達(dá)”和理論也會(huì)與其“實(shí)踐”相背離。布迪厄提出的“實(shí)踐的邏輯”的概念，則要求到人們的“實(shí)踐”過(guò)程之中，而不只是在制度結(jié)構(gòu)中，去挖掘一個(gè)社會(huì)的邏輯真髓，并借此超越西方學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的主觀和客觀、結(jié)構(gòu)和能動(dòng)的二元對(duì)立問(wèn)題。

　　此外，在上述三種“實(shí)踐”含義之上，我要特別強(qiáng)調(diào)歷史的維度。毛澤東的“實(shí)踐”，既有時(shí)空維度，也是個(gè)跨時(shí)空的普適概念。我之“實(shí)踐歷史”，主要是想突出人文社會(huì)領(lǐng)域現(xiàn)象的歷史性。布迪厄固然強(qiáng)調(diào)過(guò)程，以之區(qū)別于制度和結(jié)構(gòu)，但他的過(guò)程甚少考慮歷史，主要是一種研究現(xiàn)實(shí)社會(huì)的人類學(xué)家使用的概念�！皩�(shí)踐歷史”之于簡(jiǎn)單的“實(shí)踐”，其不同之處在于它不僅包含上述三種意義的實(shí)踐及其歷史，也包含它們經(jīng)過(guò)與理論、表達(dá)和制度之間的互動(dòng)而體現(xiàn)于實(shí)踐的歷史。茲分別舉例予以說(shuō)明。

　　相對(duì)理論而言的實(shí)踐：美國(guó)法律形式主義與其法律實(shí)踐歷史

　　這里首先要說(shuō)明的是（一般意義上的行動(dòng)）實(shí)踐與理論的不同。人們常常強(qiáng)調(diào)西方理論是西方經(jīng)驗(yàn)的抽象化，不符合中國(guó)實(shí)際。這當(dāng)然有一定的道理。但需要指出的是，西方理論, 尤其是經(jīng)過(guò)國(guó)家權(quán)力意識(shí)形態(tài)化的理論，也不符合它本身的實(shí)踐歷史。

　　美國(guó)的所謂“（古典）正統(tǒng)”理論，便是一個(gè)很好的例子。人們一般把它追溯到從1870年擔(dān)任哈佛法學(xué)院的院長(zhǎng)蘭德?tīng)枺–hristopher Langdell）。因?yàn)檫@個(gè)傳統(tǒng)特別強(qiáng)調(diào)法律的普適性和科學(xué)性，也強(qiáng)調(diào)通過(guò)演繹邏輯而得出絕對(duì)真理，學(xué)者們也稱之為“法律形式主義” （legal formalism）。它確實(shí)在1870年代到1920年代在美國(guó)法學(xué)界占到近乎統(tǒng)治地位。但同時(shí)，它也從一開(kāi)始便受到蘭德?tīng)栐诠鸬耐禄裟匪梗∣liver Wendell Holmes，后來(lái)任最高法院大法官）的挑戰(zhàn)�；裟匪固貏e強(qiáng)調(diào)法律的歷史性，而非其超越時(shí)空的普適性；
同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)法律必須要經(jīng)過(guò)實(shí)用來(lái)檢驗(yàn)，根據(jù)其效應(yīng)而決定取舍。人們普遍把霍姆斯認(rèn)作美國(guó)法律實(shí)用主義（legal pragmatism）的創(chuàng)始人。這個(gè)傳統(tǒng)到1920年代由新興的法律現(xiàn)實(shí)主義（legal realism）繼承。

　　在實(shí)踐層面上，美國(guó)最高法院的重要決定并不只來(lái)自其“古典正統(tǒng)”理論，而主要來(lái)自古典正統(tǒng)和實(shí)用主義-現(xiàn)實(shí)主義理論傳統(tǒng)之間的拉鋸。前者到1920年代一直在最高法院占據(jù)優(yōu)勢(shì)，但其后在羅斯�？偨y(tǒng)任下，后者占到了最高法院九名大法官的大多數(shù)。美國(guó)眾多的勞動(dòng)和福利的重要決定便來(lái)自這個(gè)時(shí)期。其后，非“正統(tǒng)”人士一直維持其優(yōu)勢(shì)，但是最近，在小布什總統(tǒng)帶領(lǐng)的新保守主義統(tǒng)治下，“正統(tǒng)”人士再次占到多數(shù)�；仡櫭绹�(guó)法律的實(shí)踐歷史，其真髓顯然不在于任何單一的理論傳統(tǒng)，而在于其不同理論傳統(tǒng)的長(zhǎng)期并存和拉鋸。

　　相對(duì)表達(dá)而言的實(shí)踐：清代法律

　　鑒于西方理論與中國(guó)實(shí)際的脫節(jié)，有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)必須用中國(guó)本身的概念范疇來(lái)理解中國(guó)經(jīng)驗(yàn)，但我這里要進(jìn)一步說(shuō)明的是，中國(guó)本身的表達(dá)也常常與其實(shí)踐歷史相背離。我關(guān)于清代法律的第一本專著強(qiáng)調(diào)的是清代法律之表達(dá)與其實(shí)踐的背離，同時(shí)又相互抱合，亦即兩者之間既有長(zhǎng)時(shí)期的背離和張力，也有相互的適應(yīng)和結(jié)合。

　　具體言之，清代官方表達(dá)給我們的是以下三個(gè)方面組成的這樣一幅圖像：第一，民事訴訟不多。首先是國(guó)家意識(shí)形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有。即使有，也不過(guò)是“細(xì)事”，中央政府多不關(guān)心，由州縣來(lái)“自理”。再者，一般良民是不會(huì)涉訟的，如果涉訟，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。還有，縣官們處理民事訴訟案件的時(shí)候，一般是像父母親處理孩子們的爭(zhēng)執(zhí)那樣，采取調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都以法律判案。無(wú)庸說(shuō)，這些表達(dá)都和儒家的仁政意識(shí)形態(tài)有關(guān)。它們對(duì)過(guò)去的學(xué)術(shù)研究影響深遠(yuǎn)。

　　訴訟案件顯示的卻是不同的圖像：首先，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從四川巴縣、臺(tái)灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案得出的比例。也就是說(shuō)，清代官方話語(yǔ)所謂的“細(xì)事”案件，實(shí)際是地方衙門事務(wù)中占相當(dāng)比例的一部分，也是極其重要的一部分。

　　第二，訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上公堂多是迫不得已，為了維護(hù)自己的合法利益。我從628個(gè)案件之中，鑒別出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通農(nóng)民，20人是農(nóng)村的雇農(nóng)，51人是普通地主，另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少數(shù)的大地主，大貸戶、集體團(tuán)伙等。他們不符合官方話語(yǔ)中訴訟當(dāng)事人形象。

　　第三，衙門處理糾紛時(shí)，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是縣官聽(tīng)訟斷案，依法律辦事(當(dāng)然，并不排除適當(dāng)斟酌情理)�？h官本身極少在庭上進(jìn)行調(diào)解。我統(tǒng)計(jì)了628件案件中經(jīng)過(guò)正式堂訊的案件，共221件，其中只有11件是由縣官仲裁處理的，令雙方都作出退讓，其他的全是縣官當(dāng)場(chǎng)斷案，明判是非。從案件檔案來(lái)看，清代縣官是很少像官方表達(dá)那樣，從事調(diào)解的。

　　我們稍加思考便可以理解，一個(gè)縣令，是不會(huì)，也沒(méi)有可能采取老解放區(qū)和改革以前的那種“馬錫五辦案方式”去處理案件。

他們沒(méi)有這樣的意識(shí)，也沒(méi)有如此的空閑。他們一般都是“坐庭判案”的。還有，他們雖然在自己的寫(xiě)作之中，喜歡按照當(dāng)時(shí)官方話語(yǔ)的習(xí)慣，把自己表達(dá)為一個(gè)仁人君子，憑道德感化、開(kāi)導(dǎo)子民，但他們實(shí)際上是一個(gè)復(fù)雜官僚機(jī)構(gòu)的底層分子，為了自己官宦前途，最安全妥當(dāng)?shù)霓k案方法，還是按律例規(guī)章行事。另外，那些堅(jiān)持到正式庭審的當(dāng)事人，一般要么比較頑固，要么堅(jiān)決認(rèn)為自己權(quán)益受到了對(duì)方的侵害，一般都不太容易說(shuō)服調(diào)解。在那樣的情況下，縣令最實(shí)際的行為是當(dāng)場(chǎng)判決。

　　在這一點(diǎn)上，汪輝祖說(shuō)得最實(shí)際最透徹。他說(shuō)：“蓋聽(tīng)斷以法，而調(diào)處以情�！庇终f(shuō)，“可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處”�？h官是憑法聽(tīng)斷的。做調(diào)解的是親鄰，不是縣官。他進(jìn)一步解釋說(shuō)，“法則涇渭不可不分”，“情則是非不妨稍借”。意思是，一旦上了公堂，就只好秉公辦事，依法斷案，使是非分明。這樣，告負(fù)的一方多半會(huì)懷恨于心，雙方長(zhǎng)期互相敵視，不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)，大家不傷感情。正因?yàn)樗J(rèn)為知縣要憑法聽(tīng)斷，所以他告誡當(dāng)縣令的同僚，必定要熟讀律例，“每遇工余，留心一二條，不過(guò)數(shù)月，可得其要”。（引自黃宗智2001：165-166）

　　按照西方大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實(shí)際司法行為似乎是相互矛盾（而不能共存）的；
然而對(duì)于中國(guó)的法律家們來(lái)說(shuō)，這里并不存在邏輯是否洽合的問(wèn)題。儒家說(shuō)教闡明的是法律制度的理想，實(shí)際運(yùn)作則容忍實(shí)用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國(guó)的法律推理中，儒家理想表達(dá)的顯然是一種應(yīng)然世界的圖景，而法典中的實(shí)用條款和法官的判決行動(dòng)，則回應(yīng)的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實(shí)生活情境。實(shí)際的現(xiàn)實(shí)決定著某些行動(dòng)，恰如儒家說(shuō)教持續(xù)指向一個(gè)理想世界的圖景。《表達(dá)與實(shí)踐》一書(shū)突出的結(jié)論可以這樣總結(jié)：在清代法律的實(shí)踐歷史中，說(shuō)的是一回事，做的是一回事，兩者合起來(lái)又是另一回事。

　　相對(duì)制度而言的實(shí)踐：男女繼承權(quán)與其實(shí)際運(yùn)作

　　“實(shí)踐歷史”也包含布迪厄意義中區(qū)別制度結(jié)構(gòu)與實(shí)踐過(guò)程和實(shí)際運(yùn)作的含義。比如，國(guó)民黨1930年的民法采用了德國(guó)民法的男女繼承權(quán)平等法則，但是，在實(shí)際原作中，新法律并沒(méi)有在農(nóng)村實(shí)施。這是我根據(jù)來(lái)自順義（民國(guó)時(shí)期河北�。�、吳江（江蘇）、宜賓（四川）和樂(lè)清（浙江）四個(gè)縣的247個(gè)案件證明的。理由很簡(jiǎn)單，當(dāng)時(shí)農(nóng)村婦女大多“出嫁”，家庭老人必得由留村的兒子來(lái)贍養(yǎng)，不能讓出嫁的女兒來(lái)繼承其土地。為此，國(guó)民黨時(shí)期的法庭在農(nóng)村的司法實(shí)踐中，普遍只承認(rèn)兒子的繼承權(quán)。但是，立法者并沒(méi)有因此而修改法律條文，而是允許條文（制度）和與之背離的實(shí)踐共存，在司法中等于是睜一只眼閉一只眼來(lái)對(duì)待農(nóng)村慣習(xí)。

　　法律條文與司法實(shí)踐的這個(gè)背離要到中華人民共和國(guó)1985年的《繼承法》方才得到立法上的正式處理，即把繼承與贍養(yǎng)連接起來(lái)，那樣，農(nóng)村兒子之所以繼承父母財(cái)產(chǎn)是因?yàn)樗M了贍養(yǎng)義務(wù)，不是因?yàn)樗悄凶�，而女兒，如果是她盡了贍養(yǎng)義務(wù)，同樣可能優(yōu)先繼承父母財(cái)產(chǎn)。這樣，立法者既維持了男女平等原則，又照顧到了農(nóng)村實(shí)際，借此協(xié)調(diào)了制度和實(shí)踐間的不一致。這個(gè)解決方案是經(jīng)過(guò)多年實(shí)踐之后方才總結(jié)出來(lái)的法律原則。它是西方法律所沒(méi)有的原則。

　　起碼在這個(gè)問(wèn)題上，中華人民共和國(guó)立法者沒(méi)有局限于簡(jiǎn)單的全盤(pán)移植西方法律的意識(shí)形態(tài)。當(dāng)然，在改革時(shí)代，全盤(pán)西化的意識(shí)形態(tài)再次占到壓倒優(yōu)勢(shì)。但是，上述的這段歷史還是為我們展示了一定的立法上的創(chuàng)新的可能。

　　不同于形式主義理論的實(shí)踐歷史

　　這里要說(shuō)明的是，我之所以要強(qiáng)調(diào)從實(shí)踐歷史出發(fā)去研究法律是因?yàn)楝F(xiàn)今世界法學(xué)（和各門社會(huì)科學(xué)）中影響最最大的是形式主義理論及其思維方式。形式主義關(guān)注理論多于實(shí)際；
它特別強(qiáng)調(diào)演繹推理，想借此達(dá)到跨時(shí)空的絕對(duì)和普適真理。這種理論上的絕對(duì)化傾向很容易被國(guó)家意識(shí)形態(tài)化，以致從法國(guó)革命后的“恐怖統(tǒng)治”(Reign of Terror)開(kāi)始，在西方近、現(xiàn)代歷史中頻頻出現(xiàn)。十九世紀(jì)的帝國(guó)主義和近年的美國(guó)新保守主義便是比較突出的例子。

　　韋伯可以視作整個(gè)現(xiàn)代主義傳統(tǒng)的最佳代表者之一，同時(shí)也是其最佳的分析者之一。為什么？因?yàn)樗f(shuō)明了西方現(xiàn)代文明的深層前提和信念，即其關(guān)鍵在于對(duì)形式理性的理解。正如韋伯指出的，西方現(xiàn)代法律和其它法律之不同之處，主要是因?yàn)樗摹靶问嚼硇浴�。他認(rèn)為，西方現(xiàn)代大陸形式主義法律傳統(tǒng)的出發(fā)點(diǎn)是有關(guān)權(quán)利和權(quán)利保護(hù)的普遍原則。它要求所有的法庭判決都必須通過(guò)“法律的邏輯”，從權(quán)利原則推導(dǎo)出來(lái)。“每個(gè)具體的司法判決”都應(yīng)當(dāng)是“一個(gè)抽象的法律前提向一個(gè)具體的‘事實(shí)情形’的適用”；
而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導(dǎo)出來(lái)”(Weber 1978[1968]: 657)。

　　與此相比，韋伯認(rèn)為中國(guó)清代的民事法律是實(shí)質(zhì)主義或工具主義的，它關(guān)注的是從統(tǒng)治者視角考慮的社會(huì)秩序，而不是個(gè)人權(quán)利的保障，因此也很容易受到專斷意志的影響（Weber 1978[1968]: 844-48）。對(duì)韋伯來(lái)說(shuō)，即便是英美的普通法，也是一種“經(jīng)驗(yàn)主義的司法”，而不是他所認(rèn)可的理性形式主義法律。他認(rèn)為前者立足于先例，而不是普適權(quán)利原則；
其所依賴的是由普通人組成的陪審團(tuán)，而不是使用法律邏輯的專家（Weber 1978[1968]: 976， 891）。

　　韋伯的上述觀點(diǎn)對(duì)中國(guó)法律研究影響深遠(yuǎn)。根據(jù)他的視角，人們相當(dāng)普遍認(rèn)為清代法律只有具體的、特殊的規(guī)則，沒(méi)有普適的、抽象的規(guī)范。同時(shí)，也會(huì)認(rèn)為清代基本沒(méi)有民法可言，即便是博迪和莫里斯（Derk Bodde and Clarence Morris 1967）的高水平研究，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　也未能擺脫這樣的成見(jiàn)。人們也會(huì)認(rèn)為清代的司法實(shí)踐，因?yàn)闆](méi)有使用形式主義法律那樣的推理，并沒(méi)有真正(即韋伯)意義上的裁判(如：滋賀秀三1981：74-102）。人們也會(huì)認(rèn)為，革命時(shí)代的中國(guó)，根本沒(méi)有任何法律可言。中國(guó)真正的民事法律要到改革以后大規(guī)模引進(jìn)西方法律方才開(kāi)始（William C. Jones 1987: 309-331)。（其前，只有國(guó)民黨法律才可能算作真的民法。）

　　我將詳細(xì)論證，清代法律與大陸形式主義民法之間的差異，并不在于前者缺乏用以指導(dǎo)判決的法律條款，而在于其堅(jiān)持將概念體系扎根于以解決實(shí)際問(wèn)題為本的各種事實(shí)情況規(guī)定之中。清代法律從未試圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它假定只有與實(shí)際的司法實(shí)踐相結(jié)合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義和適用性。這一切還要進(jìn)一步說(shuō)明。

　　實(shí)用道德主義

　　下面就用本書(shū)從實(shí)踐歷史出發(fā)而提煉的一個(gè)關(guān)于中國(guó)法律的概念作為例子來(lái)說(shuō)明。首先，我說(shuō)的“實(shí)踐歷史”研究方法，不是一個(gè)純“經(jīng)驗(yàn)主義”的研究方法。我認(rèn)為，純經(jīng)驗(yàn)的堆積意義不大，我們必須連接經(jīng)驗(yàn)與理論。我要強(qiáng)調(diào)的方法是從實(shí)踐歷史出發(fā)來(lái)建立符合中國(guó)實(shí)際的理論概念。同時(shí)，我說(shuō)的“實(shí)踐歷史”，也不是一個(gè)純“回顧性”的概念，而是一個(gè)伴隨前瞻性道德理念的概念。它強(qiáng)調(diào)的是要通過(guò)準(zhǔn)確掌握歷史實(shí)際，而不是理論的憑空設(shè)想，來(lái)追求某些特定的道德理念（例如：和睦社會(huì)、社會(huì)公正、人民權(quán)利）。

　　本書(shū)將詳細(xì)論證，中國(guó)傳統(tǒng)法律的一個(gè)重要特征，即在經(jīng)驗(yàn)與理論這對(duì)范疇之中，偏重經(jīng)驗(yàn)，但并不忽略概念。它要求的是抽象概念與具體經(jīng)驗(yàn)情況緊密結(jié)合。與歐洲大陸法中以韋伯為代表的形式主義法律傳統(tǒng)不同，中國(guó)法律一貫要求寓抽象概念和法則于具體事例，不像形式主義法律那樣要求抽象出脫離具體情況的普適法則。譬如，在產(chǎn)權(quán)方面，中國(guó)傳統(tǒng)法律沒(méi)有像西方現(xiàn)代法律中的私有產(chǎn)權(quán)抽象法則，而是在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中，立法取締“盜賣田宅”（譬如，欺詐性地將他人土地或房屋當(dāng)作自己的財(cái)產(chǎn)出售，或侵占他人田宅）、“擅食田園瓜果”等侵犯他人產(chǎn)權(quán)的具體事例以及“卑幼私擅用財(cái)”（不顧父母意愿擅自使用家庭財(cái)產(chǎn)）的事例。又譬如，它沒(méi)有抽象出婚姻合同的概念，而是立法規(guī)定懲罰各種欺詐違約行為（譬如，“再許他人”或“有殘疾者，妄作無(wú)疾”或“期約未至而強(qiáng)娶”、“期約已至而故違期”等行為）。在“民法”的另外兩個(gè)主要領(lǐng)域，即繼承和債務(wù)兩個(gè)方面，做法同樣。

　　有的學(xué)者（包括韋伯）因此認(rèn)為中國(guó)古代法律只重特殊具體情況，缺乏抽象概念和原則，但這是一種誤解。中國(guó)古代法律之與西方現(xiàn)代形式主義法律的不同，不在能否建立抽象原則與處理非具體的問(wèn)題，而在于怎樣連接經(jīng)驗(yàn)和理論的不同思維方式。形式主義要求通過(guò)法律（演繹）邏輯，建立脫離具體情況的普適法則，而中國(guó)傳統(tǒng)法律則要求寓抽象原則于實(shí)例。一個(gè)很好的例子是清代關(guān)于殺人的立法。其全部有關(guān)的法則實(shí)際上是圍繞一個(gè)十分抽象的范疇——意圖——而組織的。殺人罪分六等，取決于不同程度的意圖。懲罰最重的是“謀殺”，例如用毒殺人；
次之是“故殺”，例如在憤怒的時(shí)候有意殺人；
再次是“斗毆?dú)ⅰ�，在斗毆中殺人�?br>之后是“戲殺”，譬如在拳擊比賽之中無(wú)意殺了人；
繼而是“誤殺”，譬如在玩火或者玩射箭的時(shí)候殺了人；
最后是“過(guò)失殺”，是完全出于無(wú)意的，是“耳目所不及，思慮所不到”的行動(dòng)，譬如在山坡上拉車失去控制而因此殺了人（薛允升1970：849-857）。我們可以說(shuō)，這樣的區(qū)分要比后來(lái)模仿德國(guó)法律的國(guó)民黨法律的“故殺”和“過(guò)失殺”兩分法來(lái)得細(xì)致（正因?yàn)槿绱�，民�?guó)法官判案時(shí)常常轉(zhuǎn)而使用清代法律的概念和區(qū)分）（詳細(xì)分析與案例見(jiàn)Neighbors 2004）。它不是出于純抽象的概念（有意或無(wú)意），而是把抽象概念與具體事例緊密聯(lián)接起來(lái)。這些我在《民事判決的過(guò)去和現(xiàn)在》與《中國(guó)法律的現(xiàn)代性》兩章中作了詳細(xì)論證。

　　同時(shí)，清代法律絕對(duì)不是一個(gè)僅僅具有回顧性、完全根據(jù)過(guò)去發(fā)生的具體事例而建立的法律（有人據(jù)此批評(píng)美國(guó)法律實(shí)用主義，說(shuō)它缺乏明確的立法日程，歸根到底只是對(duì)古典正統(tǒng)的一種反應(yīng)），而是一個(gè)具有強(qiáng)有力的前瞻性理想的法律制度。它對(duì)社會(huì)前景的設(shè)想寓于道德理念，譬如，認(rèn)為在理想的和睦社會(huì)中（當(dāng)然，儒家話語(yǔ)把這種理想等同于過(guò)去的圣王時(shí)代），人們將會(huì)基本沒(méi)有訴訟，全憑道德解決糾紛，即使有訴訟，也將由地方“父母官”憑道德教化解決。

　　但是，在具備這種道德理念的同時(shí)，清代法律在實(shí)踐中十分實(shí)用性地設(shè)立了處理所謂民間“細(xì)事”（約相當(dāng)于現(xiàn)代的“民事”范疇）糾紛的司法制度，首先依賴社區(qū)或宗族調(diào)解，而后是社區(qū)調(diào)解和法庭干預(yù)間互動(dòng)的“第三領(lǐng)域”（下文還要討論），最后，如果糾紛仍然得不到解決，才是由“州縣自理”的庭審來(lái)解決。而縣官們?cè)趽肀寮抑卫淼赖略捳Z(yǔ)之外，經(jīng)常在實(shí)踐中采用十分實(shí)用性的判決（亦即所謂“斷案”），明辨是非，依法判決。我稱這種結(jié)合為“實(shí)用道德主義”。這個(gè)論點(diǎn)我在第一卷《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》已經(jīng)提出（黃宗智2001）；
本卷《民事判決的過(guò)去和現(xiàn)在》、《法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》兩章將作進(jìn)一步的探討。

　　之所以用“實(shí)用道德主義”這個(gè)概念來(lái)概括清代法律的實(shí)踐歷史，用意之一是突出它之結(jié)合道德性表達(dá)和實(shí)用性行動(dòng)，兩者既背離又統(tǒng)一，既矛盾又抱合，亦即我之所謂說(shuō)的是一回事，做的是一回事，合起來(lái)又是另一回事。另一用意則是突出其所包含的比較特殊的思維方式，從而與韋伯的形式理性形成鮮明的對(duì)照。

　　這種思維方式的部分特征可以見(jiàn)于毛澤東時(shí)代。當(dāng)然，毛澤東時(shí)代建立的全能性的國(guó)家意識(shí)形態(tài)，其絕對(duì)性要比西方現(xiàn)代主義更加極端。但在此同時(shí)，它也有一個(gè)類似實(shí)用主義的傳統(tǒng)，我們可以稱之為實(shí)踐主義精神。其誕生主要是出于中國(guó)共產(chǎn)黨自己的革命經(jīng)驗(yàn)，是對(duì)黨早期的教條性馬克思主義的反應(yīng)。在大革命失敗之后，革命根據(jù)地轉(zhuǎn)向農(nóng)村，是當(dāng)時(shí)大部分黨員所不太熟悉的環(huán)境，因此造成重新認(rèn)識(shí)理論與實(shí)際的關(guān)系的契機(jī)。其后，在抗戰(zhàn)時(shí)期，大量來(lái)自沿海城市地區(qū)的知識(shí)分子，來(lái)到延安地區(qū)。他們不了解當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，甚至無(wú)法與當(dāng)?shù)剞r(nóng)民“群眾”交談，以致造成黨組織本身的一個(gè)危機(jī)：怎樣去團(tuán)結(jié)這兩大群體。這就是“實(shí)踐論”形成的部分歷史背景。當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)，首先要深入農(nóng)村，獲得“感性認(rèn)識(shí)”，并認(rèn)同于勞動(dòng)人民的“階級(jí)感情”，而后經(jīng)過(guò)知識(shí)分子所掌握的理論之提升，才有可能進(jìn)入更高層次的認(rèn)識(shí)，并最終驗(yàn)之于實(shí)踐。基于這種現(xiàn)代的革命認(rèn)識(shí)論，全黨形成了一種普遍的從事“調(diào)查研究”的要求（“沒(méi)有調(diào)查便沒(méi)有發(fā)言權(quán)”），并成為一股風(fēng)氣。時(shí)至今日，國(guó)內(nèi)不少社會(huì)科學(xué)教師們?nèi)匀唤?jīng)常帶領(lǐng)學(xué)生出去做實(shí)地調(diào)查，了解具體情況。這種精神，國(guó)外絕少能夠看到。這一點(diǎn)我已在《認(rèn)識(shí)中國(guó)：走向從實(shí)踐出發(fā)的社會(huì)科學(xué)》和《悖論社會(huì)與現(xiàn)代傳統(tǒng)》兩文中有過(guò)討論。（黃宗智2005a, b）

　　即使在改革后全盤(pán)移植西方形式主義法律的立法之中，我們?nèi)匀豢梢钥吹皆戎匾暯?jīng)驗(yàn)與實(shí)踐的思維方式的延續(xù)。這里可以扼要介紹本書(shū)著重突出的例子中的兩個(gè)。首先是賠償法律。它來(lái)自德國(guó)法律；
中國(guó)古代法律沒(méi)有類似規(guī)定。它的關(guān)鍵概念是“侵權(quán)行為”。正如韋伯所說(shuō)，它從自然權(quán)利前提性原則出發(fā)，由此推論出一系列的規(guī)定：侵權(quán)行為決于侵權(quán)過(guò)錯(cuò)，而過(guò)錯(cuò)則導(dǎo)致賠償責(zé)任，沒(méi)有侵權(quán)，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，便沒(méi)有賠償可言。但是，中國(guó)法律則對(duì)此作出了不同的理解。我將詳細(xì)論證（第六章《民事判決的過(guò)去和現(xiàn)在》），《民法通則》對(duì)此的理解是出于中國(guó)原有的“實(shí)用道德主義”思維方式的。首先，鑒于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，民事?lián)p害中既有有過(guò)錯(cuò)事實(shí)情況的侵權(quán)行為，也有無(wú)過(guò)錯(cuò)事實(shí)情況的偶然損害，而法律必須對(duì)兩種不同的損害都作出規(guī)定。為此，它一方面規(guī)定過(guò)錯(cuò)性侵權(quán)必得負(fù)賠償責(zé)任，另一方面則同時(shí)規(guī)定即使是無(wú)過(guò)錯(cuò)的損害，當(dāng)事人也應(yīng)該負(fù)適當(dāng)?shù)拿袷沦r償責(zé)任。這點(diǎn)也將在第六章中詳細(xì)論證。

　　對(duì)西方法律形式主義的思維方式來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)是不可并存的前后矛盾的規(guī)定。但對(duì)中國(guó)的立法者來(lái)說(shuō)，事實(shí)情況如此，法律只不過(guò)作出相應(yīng)的規(guī)定，說(shuō)不上邏輯上矛盾和不能自洽的問(wèn)題。在我看來(lái)，這個(gè)例子正展示了中國(guó)可能創(chuàng)立自己的獨(dú)特的現(xiàn)代法律的一條路子。

　　離婚法實(shí)踐與法庭調(diào)解制度

　　離婚法實(shí)踐的歷史同樣展示了上述的思維方式，而又同時(shí)展示了中國(guó)維持至今的很具特色的法庭調(diào)解制度。毛澤東時(shí)代相應(yīng)特殊歷史要求而在民間調(diào)解制度之上廣泛運(yùn)用了法庭調(diào)解制度。后者的起源主要是為了處理離婚糾紛，在黨早期對(duì)婚姻自由的激進(jìn)允諾（單方要求離婚便允許離婚）之下，面對(duì)農(nóng)村的激烈反對(duì)，試圖一起一起地通過(guò)調(diào)解來(lái)處理有糾紛的離婚申請(qǐng)，消解黨和農(nóng)村人民之間的矛盾。其后，通過(guò)長(zhǎng)時(shí)期的實(shí)踐，更形成了比較獨(dú)特的離婚法理，要求法庭對(duì)待離婚要求，用感情是否確已破裂為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理。那樣，既能避免所謂“資產(chǎn)階級(jí)”的輕率“喜新厭舊”等離婚，又能夠適當(dāng)破除不顧感情的舊“封建婚姻”——即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。為此，在毛澤東時(shí)代形成了極其獨(dú)特的法庭調(diào)解制度，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風(fēng)，即要求法官們深入村莊社區(qū)，通過(guò)訪問(wèn)“群眾”（親鄰以及當(dāng)?shù)攸h組織），調(diào)查研究，了解當(dāng)事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段，包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等，盡一切可能，試圖挽回當(dāng)事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻。本書(shū)根據(jù)來(lái)自華北A縣和江南B縣的336個(gè)案例，詳細(xì)闡明上述各點(diǎn)。在改革時(shí)期中，毛澤東時(shí)代的這種“馬錫五審判方式”，尤其是其強(qiáng)制性的部分，已逐日趨式微，但通過(guò)離婚法實(shí)踐而形成的法庭調(diào)解制度，尤其是無(wú)過(guò)錯(cuò)事實(shí)情況下的調(diào)解，仍然是今天中國(guó)法律制度的一個(gè)重要組成部分。本書(shū)第四、五兩章集中探討這個(gè)歷史過(guò)程。

　　這里，我們?nèi)绻岩暯菑幕仡櫋皩?shí)踐歷史”的“實(shí)然”轉(zhuǎn)到今天追求中國(guó)自己的“現(xiàn)代性”的“應(yīng)然”，上述離婚法實(shí)踐中形成的“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)也可以視作現(xiàn)代中國(guó)婚姻法所包含的“實(shí)踐歷史邏輯”或 “現(xiàn)代性”。它不同于抽象而不實(shí)際的男女單方要求便即離婚的“婚姻自由”原則；
它是個(gè)脫胎于多年的實(shí)踐歷史的法律原則，要到1980年的婚姻法方才被正式納入法律條文。我個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)出于現(xiàn)代革命的法律傳統(tǒng)，今天完全應(yīng)該配合中國(guó)法律中的由實(shí)際到法則到實(shí)踐的思維方式來(lái)推進(jìn)使用。同時(shí)，這里體現(xiàn)的是人民共和國(guó)重視實(shí)踐的立法精神：法律原則一般要經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)期的實(shí)踐檢驗(yàn)，方才會(huì)被正式納入法律條文。

　　西方形式主義法律從抽象權(quán)利原則出發(fā)，要求其適用于任何事實(shí)情況，因此造成必爭(zhēng)對(duì)錯(cuò)勝負(fù)的對(duì)抗性法律制度。但是，真實(shí)世界中的糾紛既有附帶過(guò)錯(cuò)的糾紛，也有不牽涉到過(guò)錯(cuò)的糾紛（在離婚法領(lǐng)域西方本身到了1980年代已廣泛改用不考慮過(guò)錯(cuò)的原則）。事實(shí)上，現(xiàn)今西方法律，針對(duì)其對(duì)抗性法制所導(dǎo)致的訴訟過(guò)度頻繁的實(shí)際，正在試圖摸索出一條補(bǔ)充性的非訴訟糾紛解決道路。中國(guó)在這方面所積累的經(jīng)驗(yàn)遠(yuǎn)比西方豐富，可以有意識(shí)地朝這個(gè)方向發(fā)展。本書(shū)在《離婚法實(shí)踐：法庭調(diào)解的起源、虛構(gòu)與現(xiàn)實(shí)》、《取證程序的改革》、《法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》與《中國(guó)法律的現(xiàn)代性？》四章中對(duì)這個(gè)方向做了初步的探討。

　　同時(shí)，毋庸置疑，調(diào)解傳統(tǒng)以及實(shí)用道德主義傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、侵犯權(quán)利的糾紛和無(wú)過(guò)錯(cuò)的糾紛，很容易出現(xiàn)用后者的原則來(lái)處理前者的和稀泥弊病。在當(dāng)事者權(quán)力不平等的情況下，更容易淪為權(quán)力和關(guān)系的濫用。今天引進(jìn)的西方的、從權(quán)利原則出發(fā)的法律，是對(duì)這樣的傾向的一種糾正，應(yīng)該在有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)情況下明確權(quán)利、維護(hù)權(quán)利，正如中國(guó)的調(diào)解傳統(tǒng)可能在無(wú)過(guò)錯(cuò)的糾紛中成為糾正西方過(guò)分對(duì)抗性的、必定要區(qū)分對(duì)錯(cuò)，判出勝負(fù)的訴訟制度一樣。

　　在我看來(lái)，根據(jù)中國(guó)法律的從實(shí)際出發(fā)的思維方式，今天可以考慮采用這樣的區(qū)分：在事實(shí)情況不涉及一方過(guò)錯(cuò)的情況下，使用調(diào)解，包括法庭調(diào)解，因?yàn)檫@樣的糾紛中調(diào)解成效較高；
反之，則依法判決，維護(hù)法定權(quán)利，采用西方法律的優(yōu)點(diǎn)。

　　同時(shí)，應(yīng)該避免盲目照搬西方制度。一個(gè)例子是近年在取證程序方面的改革，無(wú)視人民共和國(guó)過(guò)去的實(shí)踐積累，完全拋棄了毛澤東時(shí)代主要由審判員調(diào)查取證的“職權(quán)主義”而采用了西方的由當(dāng)事人舉證的“當(dāng)事人主義”。其理念和動(dòng)機(jī)是維護(hù)當(dāng)事人舉證的權(quán)利。在刑法領(lǐng)域，因?yàn)檎旧硎钱?dāng)事一方，這是個(gè)合理的設(shè)想，但它并不完全適用于處理公民間的糾紛的民法領(lǐng)域。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在離婚法的實(shí)踐之中，則因?yàn)槿狈ξ鞣降闹贫刃耘涮�，尤其是證人制度的作用，結(jié)果形成一種兩不是的運(yùn)作，帶有嚴(yán)重的脫離實(shí)質(zhì)內(nèi)容的形式化傾向。其極端表現(xiàn)是陷入官僚體制中的形式主義作風(fēng)，只顧程序形式，無(wú)顧實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這樣的實(shí)踐，可以說(shuō)是取證程序改革所未曾預(yù)料到的不合理的后果。這個(gè)事實(shí)在本書(shū)第五章中，根據(jù)從南方R縣最近幾年的離婚訴訟案件檔案中抽樣所得的45個(gè)案例詳細(xì)論證。事實(shí)是，實(shí)踐和實(shí)踐歷史可以是合理的，并且可能作為中國(guó)追求自己的現(xiàn)代性的一種資源，但也可能是不合理的，是違反原來(lái)所要追求的道德價(jià)值的。

　　這里強(qiáng)調(diào)的是 “實(shí)踐歷史”與“理論（主宰的）歷史”思維之不同，主要在于后者很容易脫離實(shí)際，如果用于實(shí)際，容易引起一系列上述那樣的不合理未預(yù)后果。實(shí)踐歷史則比較貼近實(shí)際。如果配合前瞻性的道德理念，納入實(shí)踐歷史邏輯的考慮，比較更能夠形成可行的實(shí)用性改革方案。這也是我“實(shí)用道德主義”概念的部分用意。

　　第三領(lǐng)域和集權(quán)的簡(jiǎn)約治理

　　本書(shū)還舉出另一個(gè)基于中國(guó)“實(shí)踐歷史”的分析概念的例子，突出了另一個(gè)具有十分重要現(xiàn)實(shí)意義的歷史傳統(tǒng)。在已經(jīng)出版的關(guān)于清代民法的《表達(dá)與實(shí)踐》書(shū)的第五章中，我突出了清代糾紛處理制度中的“第三領(lǐng)域”。民間的社區(qū)和宗族面對(duì)糾紛所做的是調(diào)解，而縣官在正式堂審中所做的是斷案，此兩者之間實(shí)際上存在一個(gè)龐大的“第三領(lǐng)域”。糾紛當(dāng)事人一旦告上衙門，便會(huì)觸發(fā)民間與官方兩套制度間的互動(dòng)。一方面是社區(qū)或宗族的加勁或重新調(diào)解，另一方面是縣衙對(duì)原告狀詞、被告辯詞以及各種呈稟的批示。那些批示一般要么榜示或傳達(dá)，要么由當(dāng)事人通過(guò)其它渠道獲知。它們常常會(huì)直接影響正在進(jìn)行的民間調(diào)解。如果當(dāng)事雙方在這個(gè)階段中達(dá)成協(xié)議，便會(huì)具呈要求撤訴，而縣官幾乎沒(méi)有例外地會(huì)批準(zhǔn)就此銷案。這樣，糾紛便會(huì)在這個(gè)半制度化了的第三領(lǐng)域中通過(guò)民間與官方制度的互動(dòng)而得到解決。

　　在另一篇文章中（《中國(guó)的“公共領(lǐng)域”與“市民社會(huì)”？——國(guó)家與社會(huì)間的第三領(lǐng)域》——黃宗智2007f），我從同樣的角度剖析了90年代中期十分流行的（哈貝馬斯Jurgen Habermas的）“公共領(lǐng)域”和其后的“公民社會(huì)”理論中國(guó)家和社會(huì)的二元對(duì)立、非此即彼建構(gòu)。中國(guó)實(shí)踐歷史十分不同，國(guó)家與社會(huì)長(zhǎng)時(shí)期交搭、互動(dòng)。我因此提出其間的“第三領(lǐng)域”的概念。

　　我們可以進(jìn)一步以中國(guó)基層治理的實(shí)踐歷史為例。現(xiàn)代西方關(guān)于國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的理論，受到法國(guó)革命以來(lái)資產(chǎn)階級(jí)爭(zhēng)取自身權(quán)力的歷史經(jīng)驗(yàn)之影響，造成深層的社會(huì)與國(guó)家對(duì)立、非此即彼的理論框架。這種思維方式，可以鮮明地見(jiàn)之于從韋伯到哈貝馬斯的理論中，甚至可以說(shuō)幾乎是所有的歷史社會(huì)學(xué)理論中。“國(guó)家”主要是指其正式（formal）的官僚體制，“社會(huì)”則主要是指其非正式（informal）的自發(fā)組織，甚少考慮介于兩者之間的領(lǐng)域。實(shí)際上是把國(guó)家與社會(huì)視作為一個(gè)非此即彼的二元對(duì)立體。

　　但在中國(guó)治理的實(shí)踐歷史中，更多的是在中央集權(quán)的國(guó)家機(jī)器直接統(tǒng)治范圍之外，國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)或聯(lián)合的半正式運(yùn)作。這種半正式治理模式首先體現(xiàn)于清代處于國(guó)家與村莊關(guān)鍵聯(lián)結(jié)點(diǎn)上的鄉(xiāng)�！�19世紀(jì)寶坻縣每鄉(xiāng)保平均負(fù)責(zé)20多個(gè)村莊。和正式官僚不同，他們是由社區(qū)舉薦和縣衙批準(zhǔn)的準(zhǔn)官員，沒(méi)有薪酬，工作中也不附帶文書(shū)。但是和簡(jiǎn)單的民間制度也不同，他們是經(jīng)過(guò)國(guó)家認(rèn)可委任的，并要為國(guó)家機(jī)器盡一定的職責(zé)。我因此稱他們?yōu)榘胝降臏?zhǔn)官員。另一類似的例子是在清末啟動(dòng)的半官方村長(zhǎng)制度，其性質(zhì)和鄉(xiāng)保一樣。再則是清末啟動(dòng)的村莊教育，一般都由村莊自己提供校舍（多是村廟），聘雇教員；
政府提供的是教育設(shè)計(jì)藍(lán)圖，并沒(méi)有撥給具體的資源（Vanderven 2005）。中國(guó)鄉(xiāng)村現(xiàn)代民眾教育的起源正是由這種國(guó)家和社區(qū)共同推動(dòng)的。此外是當(dāng)時(shí)管理鄉(xiāng)村教育的勸學(xué)所，其成員由地方提名，縣令任命，也是半正式治理方式的例子。和鄉(xiāng)保、村長(zhǎng)一樣，他們是一種準(zhǔn)官員，沒(méi)有或極少文書(shū)，在正式的衙門機(jī)器以外，協(xié)助縣令管理基層教育(同上)。此外則是晚清之后興起的城鎮(zhèn)商會(huì)，同樣是半官方半民間的組織，由官方號(hào)召，地方商人響應(yīng)而組成。

　　這些準(zhǔn)官員的運(yùn)作從行政方法角度來(lái)考慮是非常簡(jiǎn)約的，大多既不帶薪酬也不帶文書(shū)，而國(guó)家正式機(jī)器要在遇到糾紛或人事變更時(shí)方始介入。比如，鄉(xiāng)保們一般自行其是，除非由村民控告或者是人事替換，縣衙是不會(huì)干預(yù)他們的運(yùn)作的。因此我們對(duì)他們之所知主要來(lái)自縣政府檔案中涉及他們的糾紛。清末的村長(zhǎng)和勸學(xué)所也是一樣。我們關(guān)于民國(guó)時(shí)期村長(zhǎng)的信息主要得自縣政府檔案中有關(guān)他們的訴訟糾紛和人事調(diào)換。（當(dāng)然，進(jìn)入20年代之后，也有人類學(xué)實(shí)地調(diào)查資料。）甚至于縣衙本身的管理，也多采取這種方法。我們對(duì)于縣衙門各房的實(shí)際運(yùn)作多來(lái)自有關(guān)他們的訴訟案件，譬如在某房之內(nèi)為爭(zhēng)奪該房的控制權(quán)力時(shí)引起糾紛，或者是房與房之間因爭(zhēng)奪權(quán)力和財(cái)源而引起糾紛（Reed 2000）。在那樣情況下，縣令方才介入，其形式很像他對(duì)村莊治理的介入——是以糾紛解決為主要手段的。

　　我稱這種行政方法為 “集權(quán)的簡(jiǎn)約治理”，既不同于正式官僚體制，也不同于非正式的民間組織，而是具有它自己的邏輯的治理方法。本書(shū)的第三章，《集權(quán)的簡(jiǎn)約治理：中國(guó)以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，集中討論這個(gè)實(shí)踐歷史傳統(tǒng)。

　　此外，我的第三領(lǐng)域概念雖然概括了這個(gè)領(lǐng)域的空間，但沒(méi)有說(shuō)明其實(shí)際運(yùn)作的狀況和邏輯。我在第三章《集權(quán)的簡(jiǎn)約治理》中所用的副題——“以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政”——是對(duì)其實(shí)踐歷史的初步概括。這種行政方法的形成首先來(lái)自于儒家的簡(jiǎn)約治理理念，可以見(jiàn)于清代國(guó)家關(guān)于盛世滋丁、永不加賦的承諾。另外是清政府對(duì)地方衙門吏役人數(shù)的限制——遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于19世紀(jì)實(shí)際運(yùn)作中的人數(shù)。但其后，面對(duì)日益膨脹的人口和國(guó)家治理實(shí)際所需，逐漸形成了這套在君主集權(quán)制度下的基層半正式的行政方法。其根本來(lái)源是長(zhǎng)期的歷史實(shí)踐，不單是某種治理意識(shí)形態(tài)，諸如儒家的簡(jiǎn)約治理意識(shí)形態(tài)，甚或高一層次的（瞿同祖的）“儒化的法家”概念(Ch’ü T’ung-tsu 1961)。因?yàn)檫@種行政方法是產(chǎn)生于意識(shí)形態(tài)和行政需要在實(shí)踐歷史中的互動(dòng)與結(jié)合，而不是產(chǎn)生于任何簡(jiǎn)單的意識(shí)形態(tài)。

　　這里，我們?nèi)绻俅螐臍v史實(shí)踐的實(shí)然轉(zhuǎn)而考慮社會(huì)/體制改革的應(yīng)然，“集權(quán)的簡(jiǎn)約治理”所點(diǎn)出的是今天的一條可能途徑。新時(shí)代對(duì)福利國(guó)家的需求當(dāng)然會(huì)使舊有的簡(jiǎn)約治理傳統(tǒng)的部分內(nèi)涵成為過(guò)時(shí)，但是簡(jiǎn)約主義中的半正式行政方法以及國(guó)家發(fā)起結(jié)合社會(huì)參與的模式，也許仍然可能在中國(guó)起一定的作用（比如，在公共服務(wù)領(lǐng)域），并在其追求自身特色的政治現(xiàn)代性中扮演一個(gè)不容忽視的角色。

　　簡(jiǎn)約治理下的社區(qū)調(diào)解制度

　　最后是和簡(jiǎn)約治理密切相關(guān)的中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的社區(qū)調(diào)解制度。一方面，國(guó)家在治理上的一個(gè)基本概念和方法是讓民間社區(qū)本身來(lái)處理其間的“細(xì)事”糾紛；
國(guó)家要在民間不能解決問(wèn)題的時(shí)候方才介入。另一方面，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上所形成的一個(gè)個(gè)相對(duì)緊密內(nèi)聚的社區(qū)中，逐步形成了一整套的自我解決糾紛的機(jī)制：由社區(qū)具有威望的人士出面，在聽(tīng)取、考慮到糾紛當(dāng)事雙方的觀點(diǎn)之后，分別以及連同探尋雙方都能接受的妥協(xié)方案，其間也考慮到國(guó)家法律以及民間的所謂“道理”，但主要目的是照顧到人情的妥協(xié)。然后，在雙方自愿之上，達(dá)成調(diào)解，可以用 “賠禮道歉”、口頭承諾或書(shū)面協(xié)議、共同聚餐等等方式來(lái)賦予調(diào)解方案一種儀式化了的確認(rèn)。

　　這套概念和方法既是國(guó)家治理的一部分，也是鄉(xiāng)村長(zhǎng)期以來(lái)的關(guān)鍵習(xí)俗。使我們驚訝的是在近百年一再否定中國(guó)傳統(tǒng)法律的大環(huán)境下，居然基本維持了下來(lái)，在國(guó)民黨時(shí)期如此，在集體化時(shí)期也如此——雖然在人員上從社區(qū)自生的威望人士一改而為政黨-國(guó)家認(rèn)可的“干部”，并且在概念和方法上把過(guò)去的以妥協(xié)/人情為主，法律和道理為輔，一改而為以法律-政策為主，人情和道理為輔，但是仍然維持了原來(lái)的基本概念和方法，即由社區(qū)來(lái)自我解決其間的（民事）糾紛。在改革時(shí)期，雖然在農(nóng)民工大規(guī)模流動(dòng)的現(xiàn)實(shí)下，經(jīng)歷了前所未見(jiàn)的沖擊，但是，調(diào)解制度整體仍然展示了頑強(qiáng)的生命力，并且仍然得到了國(guó)家的堅(jiān)定認(rèn)可和支持。時(shí)至今日，雖然在全盤(pán)西化意識(shí)形態(tài)的大潮流下，它在司法實(shí)踐中仍然是中國(guó)法律制度的一個(gè)關(guān)鍵部分，也是其最具特色的一個(gè)部分。這是本書(shū)第二章《社區(qū)調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》的主題。

　　本書(shū)將從社區(qū)調(diào)解出發(fā)，然后進(jìn)入 “集權(quán)的簡(jiǎn)約治理”，探索非正式和半正式治理兩個(gè)實(shí)踐歷史傳統(tǒng)以及它們的現(xiàn)實(shí)含義。然后，進(jìn)入離婚法的實(shí)踐歷史，突出中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，考慮到新近不合理的取證程序改革中的實(shí)踐，說(shuō)明盲目模仿西方制度的不良后果，也同時(shí)說(shuō)明實(shí)踐既可以是合理的，也可以是不合理的。然后考慮到中國(guó)法律實(shí)踐歷史中，包括民事裁判和法庭調(diào)解，所展示的一系列創(chuàng)新性概念和方法，以及其“實(shí)用道德主義”思維方式，包括其在今天的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)，更集中討論法庭調(diào)解制度的現(xiàn)實(shí)含義。最后是前瞻性的討論，從“現(xiàn)代性”問(wèn)題角度來(lái)考慮中國(guó)法律歷史及其現(xiàn)在應(yīng)該選擇的去向。

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　　最后要說(shuō)明，我提倡的從實(shí)踐歷史出發(fā)的研究思維方式，顯然和中國(guó)法律長(zhǎng)期以來(lái)偏重經(jīng)驗(yàn)和實(shí)用的傳統(tǒng)是具有一定的連續(xù)性的。它體現(xiàn)的是一個(gè)不同于西方現(xiàn)代由形式主義主宰的認(rèn)識(shí)觀念，是一個(gè)可供建立中國(guó)自己的現(xiàn)代認(rèn)識(shí)方法和理論所用的資源。它可以用來(lái)超越經(jīng)驗(yàn)與理論的非此即彼二元對(duì)立的思維方式，其關(guān)鍵在于經(jīng)驗(yàn)與理論的緊密連接。一旦連接理論，便有可能超越經(jīng)驗(yàn)的簡(jiǎn)單描述性、回顧性和純特殊性；
同時(shí)，一旦連接經(jīng)驗(yàn)，便會(huì)承認(rèn)理論的歷史性，避免其超時(shí)空的絕對(duì)化或意識(shí)形態(tài)化。（詳見(jiàn)拙作《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，黃宗智2007d）

　　我這里并不是要完全拒絕韋伯那樣的形式主義理論和邏輯，因?yàn)樾吕碚摳拍畹慕?gòu)需要與形式化理論的對(duì)話，概念的系統(tǒng)化也需要借助于形式邏輯。我反對(duì)的只是他們的絕對(duì)化和普適化。至于實(shí)證主義理論和研究方法，我的觀點(diǎn)是同樣的。對(duì)待兩者之后的后現(xiàn)代主義，我的觀點(diǎn)也一樣。他們都是對(duì)認(rèn)識(shí)有用的資源，但不可絕對(duì)化。

　　根據(jù)上面所舉的具體例子，我們也許可以這樣來(lái)總結(jié)“實(shí)踐歷史”。實(shí)踐顯然沒(méi)有形式邏輯那么清晰、簡(jiǎn)單；
它的優(yōu)點(diǎn)是比較貼近、符合實(shí)際。同時(shí)，實(shí)踐歷史常常（但并不必然）也體現(xiàn)理論和行動(dòng)間的妥協(xié)并存，或相互適應(yīng)，因此不會(huì)像理論那么單一或偏激，它一般比較包容。在上述的一些例子中，實(shí)踐歷史在協(xié)調(diào)理念和實(shí)際的過(guò)程中，有時(shí)更能體現(xiàn)某種意義上的實(shí)用智慧。正是后者為我們提供了今天可能有用的資源。

　　在認(rèn)識(shí)方法上，我的觀點(diǎn)可以這樣來(lái)總結(jié)：經(jīng)驗(yàn)是一回事，理論是一回事，但連接起來(lái)，又是另一回事。至于本書(shū)的實(shí)踐歷史主題，也許也可以這樣來(lái)總結(jié)：從實(shí)然的角度來(lái)考慮，實(shí)踐是一回事，理論、表達(dá)或制度是一回事，但是在實(shí)踐歷史中并存，互動(dòng)、結(jié)合和背離，則又是另一回事；
從追求應(yīng)然的角度來(lái)考慮，實(shí)踐歷史以及其所包含的邏輯是一種資源，使人們可能更現(xiàn)實(shí)和明智地選擇追求某種道德理念的途徑。

　　法律出版社，2009年2月第1版。

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