【摘要】 審判前程序中的辯護因偵查程序的高度封閉和警察、檢察官與案件結局的明顯利害關系以及缺乏中立第三方的裁判機制等原因而失去存在的空間。辯護制度改革的根本出路不是增加辯護權利的外延和規(guī)模，而是確立基本的權利救濟機制。

　　【關鍵詞】審判前程序；
偵查程序；
辯護；
權利救濟

　　一　問題：增列權利還是加強救濟？

　　1996年《刑事訴訟法》的修訂使律師可以參與刑事審判前的程序，增強了嫌疑人的防御能力，改善了這一訴訟階段的程序構造，使得原來帶有行政治罪色彩的審判前程序開始具有一定的訴訟形態(tài)。但是，修改后的《刑事訴訟法》實施不久，律師在審判前程序中的辯護就遇到了前所未有的困難。按照律師界和司法行政部門的普遍看法，律師在刑事審判前階段存在著“會見難”、“閱卷難”、“調查取證難”等三大困難。[1]還有的律師認為除了上述三大困難之外，還有“取保難”和“維權難”兩大問題。前者是指律師在為嫌疑人申請取保候審或者變更強制措施方面遇到困難，后者則是指律師本身經常遇到偵查機關、公訴機關對其任意采取刑事追訴措施的問題。[2]有些律師甚至認為， 1996年修訂后的《刑事訴訟法》對于律師閱卷權和調查取證問題的規(guī)定，較之修改前的《刑事訴訟法》而言是一個嚴重的倒退。此外《刑法》第306條也是懸在辯護律師頭上的一把“殺手锏”，調查取證問題構成了律師執(zhí)業(yè)過程中的一個“法律陷阱”。[3]顯然，這些“難”說明，《刑事訴訟法》授予律師的各項訴訟權利，包括會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請變更強制措施、調查取證等，都程度不同地陷入了困境，變成了難以實施、無法獲得救濟的“權利”。

　　針對這些權利的這些“遭遇”，近年來，越來越多的法學者呼吁再次修改《刑事訴訟法》，并提出了重建律師會見制度、確立證據(jù)展示(開示)制度、擴大律師參與強制措施適用程序、保障律師調查取證權、取消《刑法》第306條的立法建議。甚至在由一些法學家主持草擬的若干“刑事訴訟法學者建議稿”中，這些修改立法的建議已經被編寫成法律條文，并被直接呈送國家立法決策部門，成為足以影響未來的刑事訴訟法典的“專家建議”。[4]而在法學界和律師界，還有人認為要繼續(xù)擴大律師辯護權的外延和保障范圍。例如，律師界普遍呼吁將律師的調查權擴展到偵查階段；
法學界幾乎普遍主張確立律師的“訊問在場權”，也就是在偵查人員預審訊問嫌疑人時始終在場的權利；
[5]大多數(shù)學者主張確立嫌疑人的沉默權，也就是在偵查階段拒絕回答偵查人員訊問的權利；
一部分學者還主張擴大律師參與偵查程序的范圍，對于預審訊問、搜查、扣押、勘驗、檢查、辨認、鑒定等一系列偵查活動，都有權始終在場，并在相關偵查筆錄上簽字。甚至還有學者建議大規(guī)模改革強制措施制度，建立一種針對未決羈押的司法聽證程序，使得辯護律師在偵查階段即可以通過調查取證，向法官提出旨在證明嫌疑人不符合羈押條件的證據(jù)材料，并與偵查人員就羈押的合法性進行當庭辯論等。

　　顯然，這是解決現(xiàn)實問題的一種思路。這種思路的特點，概括起來就是：改變辯護規(guī)則，增列辯護權利。然而，這也是我將在本文中試圖分析的：這種努力能夠收到預期的效果嗎？ 那種旨在改變游戲規(guī)則、擴大權利外延的新的“變法運動”，會不會像1996年所作的改革那樣，陷入“確立權利—無法實施—再確立權利—再無法實施”的惡性循環(huán)呢？ 我的分析表明，這種擔憂是必要的。在當前的制度基礎上，最為重要的，不是增加辯護權的外延和規(guī)模，而是解決已有權利的救濟機制的問題，使這些權利能夠真正落實；
如果不建立基本的救濟機制，即便再次增加辯護權利，那也只是增加了“書本上”的權利而已，對于辯護律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善并無實質意義。甚至，誠如有些學者所擔心的，律師辯護權的擴大可能導致委托人方面過多地要求律師提供既無實效又容易帶來麻煩的法律幫助，從而加劇了律師刑事辯護的執(zhí)業(yè)困境。而救濟機制的問題，又集中體現(xiàn)為如何在審判前程序中構建中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局，落實辯護權利的“實體性救濟”問題和“程序性救濟”問題。

　　二　向誰辯護，誰來傾聽？

　　傳統(tǒng)意義上的辯護，是指被告人在辯護律師的幫助下，向法庭提出能夠證明被告人無罪或者罪輕的辯解，以便說服法庭作出有利于被告人的裁判結論的訴訟活動。與這種辯護不同的是，刑事審判前的辯護則主要是辯護方為從事法庭辯護所進行的必要防御準備活動。在這一階段，檢察機關尚未提出正式的公訴，辯護方所針對的往往是偵查人員、檢察人員對嫌疑人所采取的各種刑事追訴行為，而不是一項明確的起訴主張；
辯護方所進行的辯護活動也不是說服裁判者作出無罪或者罪輕的裁判結論，而是旨在尋求有利于嫌疑人的程序保障。諸如會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請變更強制措施、調查取證等審判前的辯護活動，大體上都具有這方面的程序保障功能。

　　然而，無論是法庭上的辯護還是審判前的辯護，都必須向一個獨立于偵查人員、檢察人員的第三方提出，才有其存在的空間。否則，那種辯護方向偵查人員提出申請、向檢察人員尋求救濟的問題，就會反復出現(xiàn)，一種“原告充當裁判者”的制度困境也會妨礙辯護活動的有效進行。盡管辯護律師在審判前階段不可能像在法庭上那樣只能向法官提出申請，而可以向偵查人員、檢察人員提出會見在押嫌疑人、查閱案卷材料等方面的申請，但在控辯雙方發(fā)生爭議之后，辯護方必須有機會向中立的裁判者提出進一步的申請或者尋求有效的司法救濟，否則，對辯護權的保障就會由作為辯護方對立面的偵查人員、檢察人員所掌控。這經常是導致辯護權無法實施、難以獲得救濟的重要制度原因。

　　迄今為止，中國刑事審判前程序在構造上仍不具有基本的“訴訟形態(tài)”，沒有形成那種由中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局。法院只是在檢察機關提起公訴之后從事與司法裁判有關的訴訟活動，而根本不參與刑事審判前的任何訴訟活動；
在偵查階段擁有訴訟決定權的是偵查機關，在審查起訴階段主導訴訟進程的則是負有公訴職責的檢察機關。[6]結果，無論是會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請取保候審還是調查取證，辯護律師只能向偵查機關、檢察機關提出申請。即使在辯護申請遭到拒絕或者無理拖延之時，辯護律師也只能向偵查機關、檢察機關或者其上級機關申請法律保障，而無法向中立的裁判者尋求救濟。甚至按照筆者以前所作的研究，在沒有第三方參與的情況下，辯護律師所作的申請、交涉活動最多只能算作“自然意義上的辯護”，而并不具有“法律意義上的辯護”屬性。[7]按照拉德布魯赫的形象說法，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人。[8]拉氏的意思是說當一種訴訟活動并不具備控訴、辯護和裁判三方所構成的訴訟形態(tài)時，原告既享有追訴權又行使裁判權，辯護活動是沒有存在空間的，辯護方也必然面臨一系列的程序困難。中國刑事審判前的辯護之所以陷入困境，也可以從這一程序的構造形態(tài)上獲得解釋。在筆者看來，律師在會見在押嫌疑人方面所面臨的困難，其實主要是無法向中立裁判者尋求司法救濟的問題。本來，公安機關、檢察機關作為刑事案件的偵查機關，不應擁有批準律師會見，決定會見人數(shù)、時間、次數(shù)，限制會談內容等權力。對這些事項做出裁決的只能是那些作為司法裁判者的“偵查法官”或者“預審法官”，偵查人員、檢察人員要對律師的會見做出合理的限制，律師要對偵查人員、檢察人員的限制提出申辯，也只能向這種法官提出申請，這樣的申請和交涉活動也才具有實質的意義。但是，在沒有任何司法官員參與的程序中，偵查人員、檢察人員既是負責偵查破案職責的訴訟一方，又是擁有最終決定權的事實上的裁判者，律師即使在會見時遇到困難，也只能向他們提出申請和尋求救濟。這樣的“會見權”如果能夠順利行使，豈不是一種奇跡嗎？ 而一些遭遇會見困難的律師，之所以明知公安機關拒絕會見問題并不屬于法院“行政訴訟的受案范圍”，還仍然將這一問題訴諸行政訴訟程序，就是因為在刑事訴訟程序范圍內，律師幾乎無法獲得任何司法救濟，而只能通過提出行政訴訟請求來“碰碰運氣”。[9]而對于公安機關在偵查過程中任意剝奪律師會見權的行為，《刑事訴訟法》只有建立專門的司法救濟機制，才能為律師提供“為權利而斗爭”的機會。同樣，律師查閱案卷材料、申請變更強制措施以及調查取證等方面的問題，也可以歸結為辯護律師無法向中立的司法裁判機關提出訴訟請求、尋求司法救濟的問題。這種由偵查機關、檢察機關主導的審判前程序，注定只能算作一種帶有行政治罪性質的糾問程序。律師的各項辯護活動要取得有效的結果，只能寄希望于個別偵查人員、檢察人員的職業(yè)素養(yǎng)和道德品行，而無法具有普遍的制度基礎。更何況，“維護律師辯護權”又經常與“成功地偵查破案”、“有效地懲治犯罪”等訴訟目標相矛盾。偵查人員、檢察人員要在懲治犯罪方面表現(xiàn)出色，也不得不對辯護方的訴訟權利采取一定的限制措施。然而，現(xiàn)行《刑事訴訟法》卻要求偵查人員、檢察人員同時承擔犯罪追訴者和辯護權利保障者的雙重角色，迫使絕大多數(shù)偵查人員、檢察人員為擺脫無法同時勝任兩種對立角色的困境，而不得不變成一種單純追求追訴效果的“畸形裁判者”。

　　按照法學界的主流意見，中國刑事審判程序中應當設立一種類似西方國家“預審法官”或“偵查法官”的司法裁判官員，使其按照令狀主義的要求，對那些涉及限制嫌疑人基本權利和自由的偵查行為進行司法授權，并負責為辯護方提供司法救濟。只有進行這樣的改革，律師在遇到諸如“會見難”、“閱卷難”、“調查難”之類的問題時，才可以隨時向法官提出程序申請，并獲得法官的及時裁決。然而，這種理論設想并沒有被列入司法改革的方案設計之中，中國刑事審判前程序還沒有發(fā)生這種重大構造變化的跡象。在2003年發(fā)生的司法改革研究過程中，最高人民檢察院一度建議將檢察機關在自行偵查案件中所享有的批準逮捕權移交給法院，以避免各界對檢察機關同時行使偵查權、公訴權和法律監(jiān)督權，致使權力過于集中的問題，產生過多的非議。然而，這一建議并沒有為最高人民法院所接受。一種在中國刑事審判前程序中構建司法審查機制的歷史機會被錯過了。

　　沒有司法裁判機關參與的審判前程序，注定無法為律師辯護提供有效的司法保障。這是因為，辯護律師與偵查人員、公訴人所發(fā)生的任何訴訟爭議，都無法被納入司法裁判的對象，而只能由偵查機關、檢察機關單方面作出有利于本方的決定。與此同時，整個偵查程序注定是高度封閉化和壟斷化的國家追訴活動，偵查機關為收集犯罪證據(jù)，可以動用一切司法資源，并任意剝奪嫌疑人的自由，迫使其放棄一切有效的防御行動，而不得不配合偵查機關的追訴行為。這樣，所謂嫌疑人的“辯護權”和“訴訟主體地位”，都將失去最基本的制度基礎。不僅如此，在檢察機關的公訴不受司法審查的情況下，一些不具備公訴條件的案件可能順利進入法庭審判程序，一些被告人則可能受到無根據(jù)、無理由的刑事追訴。這也使得在審判前階段建立證據(jù)展示制度、案件繁簡分流制度，不得不面臨體制上的困難。

　　三　偵查程序的封閉性

　　為推動刑事辯護制度的進一步改革，一些法學者近期提出了擴大律師權利范圍的立法建議，主張確立律師在偵查人員預審訊問過程中的“在場權”，適度保障律師對于搜查、扣押、勘驗、檢查、辨認等偵查活動的參與。然而，也有些學者擔心，在中國偵查構造尚未發(fā)生明顯改革的情況下，律師辯護權的擴大只能帶來進一步的困境。一些律師則對這樣的改革也持反對態(tài)度，認為這種辯護權的擴大對于辯護律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善并無實質意義，甚至還會帶來委托人方面過多要求律師提供既無實效又容易帶來麻煩的法律幫助的問題。

　　中國現(xiàn)行的刑事偵查體制為上述反對者的觀點提供了富有說服力的論據(jù)。在這種體制中，公安機關作為大多數(shù)刑事案件的偵查機關，既有權決定采取除逮捕以外的其他所有強制措施，同時又擁有控制未決羈押場所的權力。這種發(fā)生在偵查程序中的“集權”現(xiàn)象，使得律師難以進入未決羈押場所，也無法參與偵查機關主持的預審訊問過程。

　　在由公安機關直接控制看守所的制度下，看押機構作為公安機關的職能部門，看守人員作為與偵查人員同樣的“公安干警”，肯定負有同樣的法律責任。而對于負有維持社會治安和懲治刑事犯罪之使命的公安機關而言，有效地偵破刑事案件、防止有罪人逃脫法網，無疑是其全體成員所擔負的共同責任。正因為如此，那么負責看管嫌疑人、被告人的看守人員，經常被賦予“揭挖余罪”、“發(fā)現(xiàn)犯罪線索”的任務。(點擊此處閱讀下一頁)

　　而在控制、管理在押嫌疑人的過程中，看守人員也要配合偵查部門調查破案、防止嫌疑人翻供，并排除一切可能阻止偵查順利進行的因素。而律師在偵查階段的參與，尤其是與在押嫌疑人的會見，則一般被視為最有可能“妨礙偵查工作”的活動，也當然成為偵查部門和看守部門共同防范的對象。正因為如此，立法者在允許律師參與偵查程序的同時，又對其辯護活動作出了嚴密的法律限制。

　　在公安機關自行控制羈押場所的情況下，那種由羈押場所與偵查部門相互制衡的機制就注定無法發(fā)揮效能，而處于失靈的狀態(tài)。偵查部門為了偵查破案的方便，既可以在看守所內訊問在押嫌疑人，也可以隨時將嫌疑人帶離看守場所，進行長時間的羈押場所外“提訊”，使得嫌疑人在較長時間里脫離看守所的控制，而被直接羈押在偵查部門指定的任何場所。不僅如此，為了最有效地對嫌疑人采取“孤立”、“瓦解”、“擊潰心理防線”的預審策略，偵查人員甚至還可以以“留置”的名義對嫌疑人羈押在看守所之外的“留置場所”，或者在較長時間內故意不將嫌疑人予以“收監(jiān)”�？梢哉f，在確定預審訊問場所方面，偵查機關幾乎享有任意決斷的權力，而無法受到任何有效的制約。另一方面，偵查部門無論是在看守所還是在其他羈押場所，對嫌疑人的預審訊問都可以隨心所欲地進行，而沒有任何持續(xù)時間、訊問次數(shù)和間隔期限的限制。偵查部門可以將偵查人員分成若干個辦案小組，一連數(shù)日數(shù)夜地進行不間斷“突審”，剝奪嫌疑人的飲食、飲水、睡眠等基本生理需要。

　　在這種預審訊問場所、時間、次數(shù)不受任何法律限制的情況下，律師無論是與在押嫌疑人的會見還是“在預審訊問過程中在場”，都難以具有最基本的制度保障。試想一下，假如未來的《刑事訴訟法》真的允許律師在偵查人員詢問中在場的話，那么，律師就要隨著偵查部門隨時變換詢問場所而申請在場，并與嫌疑人一起經受這種數(shù)日數(shù)夜不間斷的“突審”。這種“在場權”真的是律師所愿意行使的訴訟權利嗎？ 沒有法律對于預審訊問場所、時間、次數(shù)和間隔期限的基本限制，律師的在場豈不就意味著與其委托人一起遭遇“強迫取證”行為嗎？ 由此看來，不對整個偵查預審模式做出實質性的變革，而單單強調確立律師在預審訊問過程中的“在場權”問題，根本無法達到“預防刑訊逼供”的預期目標，甚至還會給審判前的辯護帶來新的更大的問題。

　　在2003年的司法改革大討論中，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部都提出了改革中國刑事羈押體制的建議。根據(jù)這些建議，目前負責對嫌疑人、被告人實施未決羈押的看守所、拘留所應當從公安機關控制下剝離出來，使其歸由司法行政機關管理。相對于其他司法改革措施而言，這種改革的實施相對簡單一些。因為只要擁有決策權的機構痛下決心，將整個看守所、拘留所從公安機關轉交司法行政機關管理，就足以完成這種改革了。而這種對未決羈押權力的重新分配，不僅絲毫不影響對嫌疑人、被告人的羈押和管理，反而可以最大限度地減少刑訊逼供、超期羈押、限制律師會見權等一系列問題。畢竟，這些問題的發(fā)生幾乎都與公安機關直接管理看守所有著密切的關系。然而，這項由法學界、律師界率先倡議并取得司法界共識的改革建議，由于遇到相關利害關系部門的激烈反對，而最終無法獲得推行。中國的偵查體制又失去了一次寶貴的改革機會。

　　不僅如此，高度集權化、封閉化的偵查程序不僅造成辯護律師難以參與偵查人員的預審訊問過程，而且也無法有效地參與其他偵查活動。在近期的刑事訴訟立法研究活動中，有些學者主張辯護律師應當適度地參與搜查、扣押、勘驗、檢查、辨認、鑒定等偵查活動，以便增強這些偵查活動的透明度，使得辯護律師有機會“監(jiān)督”偵查過程，以促使偵查機關嚴格依法從事偵查活動，避免冤假錯案的發(fā)生。還有的學者甚至提出了所謂“偵查公開”的理念，認為偵查活動應當允許各方當事人、辯護人、訴訟代理人同時在場參與，并將這一點作為刑事偵查制度未來的發(fā)展方向。

　　應當說，允許辯護律師適度參與各項偵查活動，這作為中國刑事訴訟立法的發(fā)展方向，應當說是不容置疑的。但是，在現(xiàn)行偵查體制下，偵查屬于偵查機關單方面主導進行的刑事追訴活動，其主要使命是進行專門性調查活動和對嫌疑人采取限制人身自由的強制措施。在沒有獨立的司法官員主持的情況下，辯護律師能否被允許參與其中，以及究竟能參與到什么程度，這都將是無法確定的問題。而在法院無法對偵查行為的合法性實施有效司法審查的情況下，公安機關、檢察機關不必擔心因為拒絕律師參與偵查過程而使得相關指控證據(jù)遭到法庭的排除，因而可能會漠視律師的參與權。更何況，律師的在場參與肯定會對偵查工作產生程度不同的消極影響，所以無論是公安機關還是檢察機關，幾乎都將正在進行的偵查活動視為特定的“國家秘密”，而拒絕向公眾和媒體透露，也不允許當事人、辯護律師等獲悉其中的進展情況。在這種背景下，上述這種旨在擴大律師對偵查過程的參與范圍的立法建議，究竟能否被立法決策者所接受，以及在未來的《刑事訴訟法》中得到確立之后，能否得到順利的實施，這都是難以有完滿答案的問題。

　　四　審判前程序中的救濟機制

　　根據(jù)前面的分析，在不建立基本的救濟機制的情況下，繼續(xù)擴大律師辯護權利的外延和范圍，最多只能達到在書本法律上列舉更多“權利條款”的效果，而不會帶來律師辯護環(huán)境和辯護效果的實質性改善。按照權利救濟的一般理論，訴訟程序意義上的“救濟”主要有兩個層面：一是“實體性救濟”，也就是針對偵查機關、檢察機關違反法律程序、剝奪律師辯護權利的行為，確立程序性制裁措施；
二是“程序性救濟”，亦即作為被侵權者的嫌疑人、辯護律師，針對偵查機關、檢察機關剝奪其辯護權利的行為，獲得向法院申請司法裁判的機會，從而促使法院對審判前程序的合法性進行司法審查。其中，“實體性救濟”作為授權性規(guī)則中的“法律后果”要素，具有確定侵權行為之法律責任的功能。沒有這一要素，任何權利在遭受侵犯之后就無法追究侵權者的法律責任�！俺绦蛐跃葷�”作為一種訴權要素，構成所有權利賴以實現(xiàn)的中介和橋梁，甚至可以被視為訴諸司法機關加以裁判的訴訟權利。沒有“程序性救濟”，法律即便確立了“違反法律程序行為的法律后果”，這些條款也會形同具文，侵權行為不會受到自動的制裁，被侵權者更不會獲得有效的救濟。然而，現(xiàn)行《刑事訴訟法》盡管對律師在審判前程序中的各項“訴訟權利”做出了列舉式規(guī)定，卻沒有確立任何“實體性救濟”條款，也沒有為律師設定獲得“程序性救濟”的出路。這就使得幾乎每一項權利條款在其被轉化成為“法律規(guī)則”之時，就屬于一系列“不可救濟”的權利。除非偵查機關、檢察機關主動執(zhí)行這些規(guī)則，自愿為律師的辯護活動提供便利，否則，這些權利條款幾乎是無法得到實施的。我們可以結合現(xiàn)行刑事訴訟法有關律師辯護權利的各項規(guī)定，對這一問題做出具體分析。

　　在會見在押嫌疑人問題上，刑事訴訟法盡管規(guī)定“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”，但是，假如看守所要求律師會見一律需要取得偵查機關的批準，而偵查機關又拒不批準，或者看守所以律師所持有的文件不符合“有關規(guī)定”為由，拒絕律師會見的，法律并沒有對這種行為設定任何明確的法律后果。又假如在場監(jiān)視的偵查人員動輒限制律師與嫌疑人交談的內容、時間和會見的次數(shù)，授意看守所對會見過程進行監(jiān)聽和錄音，甚至偵查機關直接拒絕律師的會見申請，使得律師在偵查階段根本無法向嫌疑人了解任何案件情況，法律對此也同樣沒有確立任何明確的制裁性后果。[10]在律師查閱案卷材料方面，刑事訴訟法盡管規(guī)定“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料”，但對于檢察機關移送法院的“主要證據(jù)的復印件或者照片”以外的其他指控證據(jù)，卻沒有要求檢察機關在審判前提供給辯護律師。假如檢察機關以某一證據(jù)不屬于“主要證據(jù)”為由，拒絕將其在開庭前展示給辯護律師，卻在開庭過程中突然將該證據(jù)出示在法庭上，使律師無法對該證據(jù)進行充分的防御準備，也無法當庭提出有效的辯護意見，法律對該證據(jù)的可采性也沒有確立任何消極性法律后果。[11]

　　在申請變更取保候審方面，對于偵查機關、檢察機關所采取的違法拘留、逮捕或者延長未決羈押的決定，刑事訴訟法沒有確立明確的制裁性后果。尤其是對于那些任意延長未決羈押期限，以至于達到超出刑事訴訟法所確立的最高羈押期限的，法律也沒有針對這種羈押行為以及在這種羈押期間所獲取的指控證據(jù)，確立任何消極性法律后果。[12]

　　在調查取證方面，律師在向檢察機關、法院申請調取、收集證據(jù)材料，傳喚證人出庭作證之后，遭到檢察機關、法院的無理拒絕的，刑事訴訟法也沒有規(guī)定任何制裁性法律后果。尤其是對于一審法院無理拒絕律師調取證據(jù)材料、傳喚證人出庭作證之申請的，法律也沒有將這種行為視為“違反法律程序、影響公正審判”的法定情形，從而使其承受被“撤銷原判、發(fā)回重審”的后果。

　　其實，律師在審判前階段的辯護活動所遇到的困難，也可以被歸結為法律對侵權行為不設定任何制裁性后果的問題。按照筆者以前所作的研究，這種程序性制裁是通過宣告無效的方式來實施的，也就是使那些違反法律程序、侵犯律師訴訟權利的行為，被宣告為違法行為，并使該行為以及由其所形成的證據(jù)、起訴和裁判結論被歸于無效。作為一種強調“程序中心主義”的制裁方式，程序性制裁機關并不一定導致侵權者個人承擔法律責任，卻可以發(fā)生“剝奪違法者違法所得之利益”的功效，最大限度地消除違法者侵犯訴訟權利的動力，從而迫使其不得不遵守法律所規(guī)定的訴訟程序。只有這樣，違法者的侵權行為才能夠得到遏制，法律程序規(guī)則也才有得到實施的可能性，那些為法律所設定的權利也才能得到救濟。[13]

　　令人遺憾的是，中國刑事訴訟制度近期所發(fā)生的變革，在建立程序性制裁機制方面幾乎都沒有發(fā)生實質性的進步。人們習慣于為解決問題而擴大權利保障的外延和范圍，甚至繼續(xù)設定新的訴訟權利條款。但是，如果已有的訴訟條款都無法得到實施的話，那么，新增加的權利保障條款不也面臨同樣的問題嗎？ 假如按照一些學者的建議，在刑事訴訟法中確立律師在預審訊問中的“在場權”的話，那么，在偵查機關剝奪律師在訊問時在場權的情況下，刑事訴訟法究竟要確立怎樣的制裁性條款呢？ 對于偵查人員在剝奪律師在場的情況下所獲得的有罪供述，法律真的能明確否定其證據(jù)能力嗎？

　　在我國刑事訴訟中，偵查機關剝奪律師會見權、申請取保候審權、閱卷權、調查權的情況，即使已經達到非常嚴重的地步，也難以被納入非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象�，F(xiàn)行的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍還主要被限制在“刑訊逼供”等非法訊問行為上。而從近期有關非法證據(jù)排除規(guī)則的司法發(fā)展情況來看，這一規(guī)則的適用范圍最多將被擴展至通過那種不人道的手段所獲得的“非法言詞證據(jù)”上面，而很難將那些通過剝奪律師訴訟權利所獲得的“非法證據(jù)”包含進來�？梢哉f，在排除規(guī)則尚難以發(fā)揮權利救濟功能的情況下，那些被剝奪訴訟權利的辯護律師很難通過將問題訴諸一審法院，來獲得有效的權利救濟。

　　而從“程序性救濟”的層面來看，由于法律沒有對那些限制、剝奪律師辯護權利的行為確立明確的程序性制裁條款，律師向法院尋求司法救濟也就沒有任何法律基礎了。無論是會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請變更強制措施還是申請法院調查取證，律師在這些辯護活動中一旦遇到困難，都無法將問題訴諸司法裁判程序，法院也不會對偵查機關、檢察機關甚至下級法院拒絕為律師提供法律保障的行為，進行任何形式的合法性審查。尤其是對于偵查機關、檢察機關直接剝奪律師訴訟權利的行為，嫌疑人、辯護律師都無法向法院申請司法審查，從而使其合法性接受法院的司法裁判。

　　很顯然，無論是在第一審程序還是在二審程序中，偵查機關、檢察機關在審判前階段剝奪律師訴訟權利的行為，還無法被納入司法審查的軌道，這些訴訟行為還處于不可訴的狀態(tài)。其中，在第一審程序中，法院對偵查機關、檢察機關訴訟行為進行合法性審查的惟一途徑，就是通過審查偵查行為、審查起訴行為的合法性，確定是否將那些違法所得的“指控證據(jù)”排除于法庭之外，或者對于嚴重違反法律程序、破壞司法公正的公訴行為，作出公訴無效之宣告。而在第二審程序中，二審法院對于一審法院拒絕為被告人、辯護律師所遭受的侵權行為提供司法救濟的行為，將其視為“違反法律程序、影響公正審判”的行為，并作出裁判無效之宣告。

　　陳瑞華，北京大學法學院教授，法學博士。

　　【注釋】

　　[1]2002年10月13日至23日，司法部研究室組織了一次有關“律師在刑事訴訟中若干問題”的調研活動，先后對浙江、云南、河南等省的律師、律師管理部門以及公檢法機關進行了調查和座談，寫成了“關于律師在刑事訴訟有關問題的調研報告”。孫業(yè)群：“做一個刑辯律師究竟有多難——律師參與刑事訴訟活動有關問題的思考”，《中國律師》2003年第4期。

　　[2]田文昌、周漢基：“刑事訴訟：律師為你而困惑”，《中國律師》2000年第11期。

　　[3]參見孫業(yè)群：“做一個刑辯律師究竟有多難——律師參與刑事訴訟活動有關問題的思考”，《中國律師》2003年第4 期；
康懷玉：“讓我看到法律——刑辯律師的真實處境及其他”，《律師與法制》2005年第1期。

　　[4]參見徐靜村：“《中華人民共和國刑事訴訟法第二修正案》(學者擬制稿) ”，《刑事訴訟前沿研究》第四卷，徐靜村主編，中國檢察出版社2005年版；
陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學出版社2005年版。

　　[5]翟惠敏等：“‘見證’訊問：啟動并等待加速”，《法制日報》2005年5月22日，方圓觀察版。

　　[6]有關檢察機關法律監(jiān)督的性質及其局限性，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第97頁以下。

　　[7]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，第368頁以下。

　　[8][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第121頁。

　　[9]廖建華：“法律的勝利——公安機關侵犯律師會見權所引發(fā)的訴訟及思考”，中華全國律師協(xié)會刑事業(yè)務委員會1999年會會議材料；
另參見董小軍：“公安機關憑什么剝奪律師的會見權”，《律師與法制》2003年第9期。

　　[10]參見康懷玉：“讓我看到法律——刑辯律師的真實處境及其他”，《律師與法制》2005年第1期。

　　[11]參見張軍、姜偉、田文昌：《刑事訴訟：控辯審三人談》，法律出版社2001年版，第392頁以下。

　　[12]田文昌、周漢基：“刑事訴訟：律師為你而困惑”，《中國律師》2000年第11期。

　　[13]關于程序性制裁的性質及其理論基礎，參見陳瑞華：“程序性制裁的法理學分析”，《中國法學》2005年第12期。

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