2006年5月26日,國內(nèi)六位著名的憲法學(xué)教授童之偉、胡錦光、林峰、劉茂林、林來梵、韓大元，在山東大學(xué)法學(xué)院,圍繞“憲法是什么”進行了一場精彩對話。他們從不同的視角闡釋了“憲法是什么”這一哲學(xué)命題。下面是山東大學(xué)法學(xué)院研究生張唯偉根據(jù)錄音而整理的對白。題目是基于每個教授的發(fā)言摘錄或概括出來的。山東大學(xué)法學(xué)院范進學(xué)教授做了文字上的修正。由于根據(jù)錄音整理的文稿中有大量的口語和前后重復(fù)的地方,故本刊發(fā)表時又做了一些文字的調(diào)整。

　　憲法是分配法權(quán)并且規(guī)范其運用行為的根本法

　　童之偉

　　要說什么是憲法其實是相當(dāng)難的。因為憲法總是很具體的,或者說首先是具體的,不同的歷史時代、不同的國家的憲法就不一樣。我們首先從具體開始談起,在我的印象中,最初的憲法,它實際上是一個限制王權(quán)的東西,是國王和中小貴族之間的一個妥協(xié)性文件,比如英國歷史上的一些憲法性文件,從大憲章開始,到后來的圈地保護法律,就是憲法性法律。那實際上往往是怎么樣呢,往往是國王要用錢,他要找三級會議撥款,因為沒有三級會議同意他拿不到錢。而三級會議又有自己的一些利益,他們的一些想法,比如說一些根本性的規(guī)則,只有國王簽字同意才能夠成為全國性的法律。國王要用錢就找三級會議,三級會議說你要我們給錢是可以,我們還有幾件事請你同意一下,簽個字好不好?簽了我們就撥錢。歷史上最早的全國性的憲法就是這樣的,它實際上是限制王權(quán)的東西,是國王和貴族妥協(xié)的產(chǎn)物。世界上第一部成文憲法是美國憲法,但是美國憲法最早它只起兩個作用,在當(dāng)時美國人心目中它也只起兩個作用,第一個作用:美國是個聯(lián)邦國家,要建立一個聯(lián)邦,要解決聯(lián)邦政府和各州之間的職權(quán)劃分問題,這就是第一個問題。還有建立了一個聯(lián)邦之后,普通百姓考慮的比較多的是,過去英王壓迫我們,現(xiàn)在我們建立了新的聯(lián)邦,民眾的基本權(quán)利怎么保護?怎樣才能不讓政府專權(quán)、專政、專制?那就是解決一個人民和政府的分權(quán)問題。也可以理解為,一方面限制國家機關(guān),也就是聯(lián)邦政府的權(quán)力,另一方面保障普通公民的權(quán)利。到了第二部成文憲法,即1791年的法國憲法,它的主要的歷史作用和英美有一些差距。第一個是限制王權(quán),這跟英國有相似的地方。第二個是國家機關(guān)和人民之間的分權(quán),或者說保障人民的權(quán)利。當(dāng)然,后來的日本看到英、美、法這樣一些國家先發(fā)達了,覺得它們?yōu)槭裁窗l(fā)達呢,可能是因為他們有憲法。有個憲法規(guī)范天皇的權(quán)力,最高統(tǒng)治者的權(quán)力,對人民的權(quán)利也有個一般的保障,如果它們這樣發(fā)展了,我們也要有這樣一個憲法,日本就開始往這個方向走。

　　我們中國的情況就不一樣了,在中國特定的歷史條件下,開始其實也并沒有考慮到怎么樣限制王權(quán),保障民權(quán),一開始不這么想的。大量的歷史資料證明,中國一開始實際上比較多地考慮的是,有憲法的國家都強大了,他們有我們也得有,因為我們要強大。我們要有憲法,是從這個角度出發(fā)來考慮問題。如果從這個意義上說,中國人的憲法觀一開始可能就有一些問題,跟西方存在比較大的差別。再到后來,在我看來,憲法慢慢就變了,變成了什么呢?它變成了一個象征。什么象征呢?就是民主的、富強的、文明的象征,只要是一個國家,它肯定有一部憲法。所以,后來所有的國家,不論是不是想要限制統(tǒng)治者的power,是不是想要真正保障人民的right,不論它怎么想的,由于憲法有這么一個象征作用,所以后來的國家,只要建國了,就總要搞出一部叫憲法的東西來擺在那里。管用也好,不管用也好,做樣子也好,總之要有一個。這就是憲法歷史性的變化。所以我說,要說什么是憲法其實真的是很難回答,那就是它因不同的歷史條件和不同的國家而有差別的。這是我要講的第一個方面。

　　我們剛才是從最一般意義上說的,現(xiàn)在我回到具體上來。我也試圖從一般意義上對憲法做一個開拓,在憲法教科書上都試圖給一個定義,如果沒有一個定義的話,它也試圖說明憲法這個概念的內(nèi)涵和它的外延。這個工作差不多十幾年前我就把它做完了。但是,不同的人有不同的理解,我是十幾年前的一個說法,今天我還是堅持那個說法。如果我是十年前一個說法,五年前一個說法,兩年前一個說法,寫在書上是一個說法,到現(xiàn)場又一個說法。那憲法是什么?別人肯定就問我,你說的憲法,今天這么說,明天那么說,你那是一個什么憲法?你說你這一輩子搞憲法,有的甚至還說你還是有一點知名度的憲法學(xué)家,還是搞不清楚什么叫憲法,咱們中國憲法研究太落后,會有這樣的印象。但是,我要跟大家說,所有的基礎(chǔ)性研究都是非常難的,所謂“最簡單的問題就是最困難的問題”。人民往往為了改變現(xiàn)實,比如說甚至是為了改變現(xiàn)實的我們對憲法的認識和憲法本身,我們可能要從最基礎(chǔ)的概念開始,重新給予它新定義的目的不是別的,而是要開拓新的、現(xiàn)實的境界,這是相當(dāng)困難的。

　　憲法通常包含幾塊內(nèi)容,第一塊涉及公民的權(quán)利以及人民權(quán)利,人民權(quán)利和公民權(quán)利不一樣,人民權(quán)利的歸屬和分配,人民的全部權(quán)利屬于誰?是屬于君主.還是屬于人民?如果屬于人民,怎么分?哪一部分交給國家?交給一個公共的權(quán)利中心,就是委托給國家。哪一部分由人民自己保留?這是第一塊要解決的問題。第二塊是關(guān)于國家權(quán)力、power這個東西,它怎么在國家機關(guān)之間內(nèi)部分配?橫向的怎么分配?縱向的怎么分配?這是第二塊。第三塊就是right,人民保留的right,它怎么樣保障?怎么樣在人民中間分配?憲法說到底就是這三塊,具體就其現(xiàn)實性而言,它主要是兩塊:power的配置和規(guī)范,還有right的分配和保障,主要是這些,所以我用了一個比較學(xué)理化的詞,叫做“法權(quán)”。因為right也好,power也好,它都是法律上的權(quán),他們合并在一起就叫“法定之權(quán)”或者“憲定之權(quán)”。我花了很多年去證明它們實際上是一個整體,證明它們實際上是一個社會法定的整體利益。我最后利用“法權(quán)”這個概念來說明憲法:憲法是分配法權(quán)并且規(guī)范其運用行為的根本法。具體說它就是分配“right”和“power”的,并且規(guī)范它們的運用行為的根本法。如果從社會內(nèi)容來說,那就是分配社會全部的法定利益并且規(guī)定它們的運用的根本法。再進一步地說,它實際上是財產(chǎn)內(nèi)容,它就是分配社會的全部財產(chǎn)并且規(guī)范這個財產(chǎn)運用的根本規(guī)則。這就是我對憲法的理解。

　　(童之偉:華東政法學(xué)院教授、《法學(xué)》雜志主編)

　　憲法的精神猶如禪一般

　　胡錦光

　　我覺得“憲法是什么”這個題目看起來很簡單,實際上并非如此。我從碩士就開始研究憲法,直到今天對于“憲法是什么”或者“什么是憲法”,好像仍然每天都在思考這個問題。我的一個博士生寫了一本小書,讓我給他做個序,在序中我也試圖根據(jù)這么多年來研究回答關(guān)于“憲法是什么”。憲法的精神是什么呢?我模擬了兩個人的對話,有個教授,學(xué)生請教他“憲法的精神是什么?”,教授解答說,憲法的精神猶如禪一般”,也就說,你能悟到什么就是什么,你能悟多深就有多深。因為每個人眼里的憲法,或者說再大一點,由于每一個國家里面由于它特定的政治經(jīng)濟文化和歷史背景,它所理解的憲法可能都不相同。那么今天這個題目,如果是一個名詞解釋的話,那么我想這個問題可能就簡單一點兒,因為在我們之前已經(jīng)有兩位偉人講過憲法是什么,一個是馬克思,他說:“憲法是人權(quán)保障書�！币粋�是列寧,他說:“憲法是一張寫滿人民權(quán)利的紙�！碑�(dāng)然馬克思說憲法是一本書,人權(quán)保障書;列寧說它是一張紙,一張寫滿人民權(quán)利的紙。列寧比馬克思還精辟,就一張紙而已。當(dāng)然我們說憲法首先是一部法,憲法不是我們所看到的與國家同時產(chǎn)生的起調(diào)整一般社會關(guān)系的作用那種法。我們研究憲法時的第一個問題就是“人類為什么需要憲法”?人類為什么到了社會發(fā)展的一定階段以后就想起來說“,我要個憲法”,沒有一個憲法,為什么我就不幸福?我的權(quán)利和自由就沒有保障?我想,我們要回答什么是憲法,就必須要回歸到回答這個帶有根本性的問題上來。

　　我的理解是,人類產(chǎn)生憲法,它的一個基本前提就是人權(quán)觀念的普遍化。人權(quán)觀念普遍化形成之后才產(chǎn)生了人民主權(quán)這種理念和原則,如果這個國家的權(quán)力不屬于人民,那就不需要去考察國家權(quán)力與人權(quán)之間的關(guān)系。人民主權(quán)的原理和觀念形成之后,人民作為一個整體不可能直接去行使這種國家權(quán)力,必須要選出他的代表來行使這種國家權(quán)力,就有一個怎么看待這個國家權(quán)力的問題。國家權(quán)力對于人權(quán)來說,它有一種兩面性,是一把雙刃劍。它既可能去侵犯人權(quán),又需要它去保障人權(quán)。如果沒有國家權(quán)力,人權(quán)就可能得不到充分的保障。因為如果沒有國家這種特定的組織,公共秩序、公共事務(wù)就難以得到有效處理,那么公平正常的社會秩序也難以得到維持,人民就不可能在有序的社會共同體中生存、發(fā)展。所以離開了國家這種特定的組織、離開了國家權(quán)力,人權(quán)就得不到保障。同時,國家權(quán)力又是侵害人權(quán)的一種最大的禍害。我們是把人權(quán)的內(nèi)容用一個法進行例舉更能夠保障人權(quán)呢?還是把國家權(quán)力控制起來并且讓它有效運行更能夠保障人權(quán)呢?我想,后一種方法可能更為簡便,而且更能達到保障人權(quán)的這種效果。所以我所理解的憲法,有兩個方面:第一,憲法是一個最大的控權(quán)法,利用它去把國家權(quán)力控制起來,因為國家權(quán)力具有侵犯人權(quán)的最大可能。因為國家權(quán)力具有腐敗的特性,擴張和侵略的特性,而且又是由人來行使國家權(quán)力,關(guān)于人性的研究,在《三字經(jīng)》里開篇就講到“人之初,性本”;而從我們研究法律的角度、研究法學(xué)的角度來講,人姓是善的還是惡的,我們需要有一個基本的判斷和假設(shè),我們只能把人假設(shè)為惡的,把人性假設(shè)為惡的。雖然人性是惡的,但當(dāng)人不掌握國家權(quán)力的時候,他對社會的危害是極其微小的;當(dāng)他掌握了國家權(quán)力的時候,國家權(quán)力又是控制社會的這種資源的,掌握了這樣一種特殊的權(quán)力之后,它可能會對人權(quán)造成極大的危害。所以我們怎么去通過一個法把國家權(quán)力控制起來,我想這是憲法所要完成的第一個或者首要的使命。那么憲法最根本的就是要解決怎么能夠達到控制國家權(quán)力這樣一個目的。我們看到,在國家權(quán)力分配的時候采取授權(quán)的原則,或者說限權(quán)的原則,采取權(quán)力分立和制衡的原則,公民權(quán)利控制國家權(quán)力,用社會權(quán)利來控制國家權(quán)力等等,我們憲法當(dāng)中規(guī)定這些原則達到控制國家權(quán)力的效果或者目的。

　　憲法的另外一個目的就是,憲法不僅僅是把國家權(quán)力控制起來,還要使得國家權(quán)力更為有效地、充分的行使,讓它用一種特殊的功能來達到保障人權(quán)的一種效果。所以,更充分、更有效地行使,我們采取了許多的規(guī)則,比如說,對公權(quán)力的行使,我們采取推定有效的原則;另外我們還采取一種更為優(yōu)先的一些原則來對待國家權(quán)力。當(dāng)然還有其它一些更為具體的制度來保證國家權(quán)力更有效地行使。

　　我所理解的憲法就是由這樣兩個部分構(gòu)成的,憲法當(dāng)中的若干制度,它的設(shè)計主要也是從這兩個方面出發(fā)的。當(dāng)然,可能各個國家由于它特定的歷史背景,有的更為注重對國家權(quán)力的控制,有的更為注重保障國家權(quán)力運行,可能在制度設(shè)計上就有一些差異,可能在思維上也有一些不同,我覺得這個都是可以理解的,關(guān)鍵的問題是,你所設(shè)計的這部憲法是不是與特定的社會相適應(yīng)。與這個特定的社會相適應(yīng)的,比如說我更注重國家權(quán)力的運行;或者說我用另外的一種特殊的方法來控制國家權(quán)力,不是采取權(quán)力分立的方法,或者不主要采取權(quán)力分立的方法,我想這個都是可以理解的。并不是說,我采取權(quán)力分立的方法,比如像法國人權(quán)里所講的,因此凡是權(quán)力沒有分立、人權(quán)沒有保障的社會就沒有憲法。如果按照這樣一種標準,那么我們的國家權(quán)力沒有分立那就意味著我們沒有憲法。我覺得這個標準可能適用于西方,但是對東方特定文化背景之下的國家,可能不一定非常適用。東方有特定的文化,在它的特定的文化背景下可能有其他的一種特定的方法,它只要達到使國家權(quán)力能夠去服務(wù)于人權(quán)、去保障人權(quán)的實現(xiàn),或者使得人權(quán)的實現(xiàn)最大化,我覺得這個憲法就是一個最好的憲法。這是我所理解的憲法,這是我對今天的這個命題做的一個簡要回答。

　　(胡錦光:中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)

　　憲法是一個章程

　　林峰

　　從普通法的體系看憲法的起源。憲法,英文它是叫constitution。什么是constitution,你就發(fā)現(xiàn)最早事實上它不是規(guī)范一個國家的constitution,任何一個機構(gòu)、一個組織,它都有一部constitution,公司有公司的constitution,(點擊此處閱讀下一頁)

　　協(xié)會有協(xié)會的constitution。所以從這個角度去理解這個詞,你就會發(fā)現(xiàn)其實它的根源,它的最根本的一個目的,在我看來,憲法它就是一個章程,它要把這個團體,它的整個的構(gòu)成架構(gòu)起來。組織一個團體首先需要的是什么?就是把框架給它搭起來,要有一個structure。國家也一樣,國家怎么一個構(gòu)成,有哪幾個部分,要把這個架子給搭起來。這是第一個structure。第二,structure搭起來了,還有怎么運作structure的問題?那要給它分權(quán),權(quán)力要分給不同的structure。權(quán)力給了它以后呢,還有一個相互關(guān)系是什么?不同結(jié)構(gòu)之間的相互關(guān)系是什么。按照我的理解,這是憲法的最基本的內(nèi)容,一個架子、一個授權(quán)、再一個相互之間的關(guān)系,這是最初應(yīng)該出現(xiàn)的從它的功能性上來講核心的一部分。當(dāng)然,我完全同意剛才童之偉教授跟胡錦光教授所說的觀點,就是你如果看所有的現(xiàn)代國家的憲法,一個最根本的內(nèi)容就是界定國家與個人之間的關(guān)系,保障人權(quán)這一部分。這是因為,雖然國家的架子搭起來了,但它的最核心的問題就是權(quán)力的來源是誰?即個人這一塊。要把個人跟國家之間的關(guān)系界定起來。

　　關(guān)于基本法的解釋。大陸學(xué)者跟我們香港本地的沒有受過大陸法教育的在普通法里面訓(xùn)練出來的律師就有一個爭論,一個關(guān)于概念的爭論,那就是說,香港的基本法究竟是不是憲法?一批學(xué)者說,基本法不是憲法。為什么呢?你不是國家,你有什么憲法?只有一個國家才有憲法。但本地的律師則認為就是憲法,因為這個basiclaw的功能就是規(guī)范整個香港的機制,規(guī)定政府由哪些機構(gòu)組成?它們的權(quán)限及相互之間的關(guān)系是什么?它們跟人民的關(guān)系怎么樣?從它的整個的功能看,它就是起到憲法的作用。當(dāng)然還有一個就是它的地位是最高的,在香港,任何法不能跟它沖突。對香港來說,它就是憲法!憲法從它英文詞的來源看,一開始這個詞并不局限于一個國家的章程,或者我們說的根本大法。再有一點,我在七年前用英文寫了一本中國憲法的書,在那本書里我考證了一下所有中國學(xué)者當(dāng)時對憲法的定義,我的理論是從二十世紀八十年代開始到九十年代再到現(xiàn)在憲法的定義,事實上經(jīng)歷了一個很大的變化過程。如果再回過頭來去看看外國憲法的定義分析它們之間有何差異,你可能有這樣一個感覺:我們的學(xué)者比較注重理論分析,外國的學(xué)者雖然不能說他不重視理論,但他們更著重功能分析,看它的functions是什么。但是,我想說的是,憲法在整體上說,它事實上是一個動態(tài)的憲法。憲法是一個章程,這個章程里面怎么寫,那是各個國家自己可以定的,享有主權(quán)的人你以去定這個章程怎么寫。如果一個章程寫得不好,對人權(quán)保護不夠,或者甚至根本就沒有保護人權(quán),你認不認它這個憲法?從我的角度看,如果你確定它是一個章程,這也是一個國家,我看它就是一個憲法。只不過你可以說它不是一部好的憲法。但是它仍然是一個憲法。

　　(林峰:香港城市大學(xué)法學(xué)院教授)

　　憲法就是組織共同體的規(guī)則

　　劉茂林

　　談到憲法是什么,我完全贊同剛才三位教授對憲法的理解,我至少尊重他們的理解,因為每一個人都有自己的理解。我也非常贊同胡錦光教授的見解,即在不同的時代在不同的國家,憲法肯定有很多不同的理解。在一個特定的國家里面,你是選擇對權(quán)力進行限制還是選擇對權(quán)利進行保護,都是憲法的精義!可是用限制的方法還是用保護的方法,這取決于這個國家的民眾對憲法的那樣的一種需求。這點非常的精辟!言下之意就是說,我們中國人對憲法是個什么需求,在當(dāng)下中國社會轉(zhuǎn)型的時候我們對憲法有一種什么特殊的8需求,如果不理解這一點,把憲法僅僅停留在人權(quán)宣言的層面上來理解的話,我想既不符合中國的現(xiàn)實需求,可能也不會滿足中國的未來的需求。林峰教授處在一個非常好的學(xué)術(shù)環(huán)境之中,我剛才聽了他的發(fā)言對我很有啟發(fā),他認為憲法是動態(tài)的,同時還表現(xiàn)為一個歷史的過程。在時間層面上、歷史性的角度,它有一個產(chǎn)生、發(fā)展的過程,我的想法是,我們所談的所謂憲法,教科書上談的,是一個共識,是一個經(jīng)典意義的憲法的定義。這個經(jīng)典意義上憲法的定義實際上是來源于《人權(quán)宣言》第十六條。我們對憲法的解讀,應(yīng)該有一種歷史的觀念。你不能用近現(xiàn)代的這個經(jīng)典憲法,把它作為一個標準來衡量或判斷別的憲法,或者說某一個國家它有沒有憲法,或某一個國家的憲法是好的還是不好的。你不能用美國憲法為標準來衡量中國憲法,說美國的憲法是如何如何之好,中國的憲法是如何如何的沒用,這個觀點我是不同意的。按照我的想法,憲法是人類為了自己的生存和發(fā)展有目的地建立共同體的規(guī)則,是這樣的一種規(guī)則。近代意義的憲法是把憲法同主權(quán)國家、民族國家聯(lián)系在一起的,其實所謂的主權(quán)國家、民族國家只不過是憲法建構(gòu)的一種共同體的具體形態(tài),它不是唯一的,也不是最終的。在主權(quán)國家之前,還有許許多多的共同體,這些共同體都是人類生存和發(fā)展所必需的,不管它是專制還是民主。專制有專制的正當(dāng)性,在那個生活條件非常差的情況下,人類要應(yīng)付自然的挑戰(zhàn),要應(yīng)付其他人的挑戰(zhàn),他(們)必須要凝聚起來。當(dāng)時的人可能對自己的認識不充分,他要凝聚起來呢,他缺乏一種自覺,所以你這個時候可能要用專制的手段把他凝聚起來,因此專制在那個時候具有它的合理性,這個專制對他的生存和發(fā)展是有益的。所以我對憲法作這樣的一種歷史的解讀。如果向前展望的話,我也發(fā)現(xiàn)主權(quán)國家肯定要消亡,它不是最好的滿足人民生存和發(fā)展的共同體�？倳�有一天,我們的要求主權(quán)國家不能滿足,政府不能提供那些公共產(chǎn)品來滿足我們的需要,如果到了這樣的一種情形,我們還要這個主權(quán)國家干什么呢?我們就需要建立新的共同體,當(dāng)然這個新的共同體可能會更大,功能更齊全,更能夠充分滿足我們的需要,那么建立這樣的共同體的規(guī)則也應(yīng)該是憲法。比如說歐盟憲法,大家可能都知道,歐盟憲法的通過遇到了阻力,但是歐盟憲法所表現(xiàn)出來的憲法發(fā)展的這樣一種方向性,我覺得很能說明我的觀點的些許的合理性。其實憲法很簡單,憲法就是組織共同體的規(guī)則。

　　(劉茂林:中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授)

　　憲法就是做答式解釋

　　林來梵

　　佛學(xué)里面有一個做答,佛學(xué)其實跟我們這個法學(xué)是差不多的,就是有做答。做答就是人家問,宗師答,大家答,那才是真正的大家。有個大家,叫洞山。年輕佛教徒問洞山“何謂佛?”洞山答曰“麻三斤”。后世就對為何佛是“麻三斤”這個說法進行解釋。所以我說佛學(xué)、神學(xué)跟我們法學(xué)是相通的,它實際上都是解釋學(xué)。洞山的回答看似很簡單:佛是什么?是“麻三斤”,實際上卻是個很深刻的問題。這個“何謂佛”,實際上是一個涉及佛學(xué)里面佛身論的問題。佛身論,佛身是什么?這是很深奧的問題,就好像問憲法是什么那樣,是非常深奧的。就好像童之偉教授所講“,最簡單的問題往往是最深奧的問題”�！昂沃^佛”是一個非常深奧的問題。

　　很多人都有各種各樣的學(xué)說,可是洞山就答三個字“麻三斤”,后世就對洞山這個說法進行解釋,其中有個解釋就說,估計洞山當(dāng)時正在地下室稱大麻,沒聽見有佛徒問他“何謂佛”,所以他說“麻三斤”。還有一個說法就是說洞山是故意問東答西,這是他們的禪學(xué)。還有一種解釋是說實際上佛、佛身這樣的一種存在、一種實存、實體,它是無處不在的,存在于各種各樣具體的具象之中,因此,他答“麻三斤”。那么什么是憲法?很多大家都有解說了,我覺得這個解說跟洞山的這種做答的技術(shù)是有高度一致性的。比如說,張千帆教授好像在他的《憲法學(xué)導(dǎo)論》里面引了莊子的《逍遙記》里面的話,說憲法在哪里?憲法在什么地方,最后一句話他不敢寫出來,因為那個是不能寫的,是吧?就是很具體了,憲法在花朵上、在你們的笑容上這樣。按他說就是無處不在,引用這個《逍遙篇》里面的話,這是引道學(xué)來解釋憲法學(xué)。

　　我對憲法是什么這個問題,根本就沒有自己的結(jié)論,我真的回答不出來。近代法學(xué)一直發(fā)展下來到了現(xiàn)代之后,它也受哲學(xué)方法論與人類思維的方法影響的。那么在現(xiàn)代之前,法學(xué)里面首先就會研究什么是法這個問題,像憲法學(xué)里面首先就會研究什么是憲法這個問題�？墒�,到了現(xiàn)代之后呢,人們發(fā)現(xiàn)對什么是法的問題,什么是憲法的問題,實際上人們已經(jīng)做出了各種各樣的解說,做出了各種各樣的解釋。那么這些解釋都已經(jīng)出現(xiàn)了,我們怎么樣才能夠重新把握這樣的問題是很困難的。為什么很困難?因為對同一個概念的解說,往往出現(xiàn)不同的學(xué)說。法學(xué)里面,關(guān)于最基本的問題———什么是法這個問題,自古以來有各種各樣的說法,以致康德說“,當(dāng)人們問法學(xué)家什么是法的時候,法學(xué)家居然像邏輯學(xué)家被問到什么是正義那樣,無法做出統(tǒng)一的答案�！边@樣一個康德的說法,同樣適用于我們憲法學(xué),而且同樣適用于我們當(dāng)今的憲法學(xué)。當(dāng)人們問憲法學(xué)家什么是憲法的時候,或者憲法是什么的時候,那么憲法學(xué)家的說法都有所不同,甚至大相徑庭。然而千萬不要對憲法學(xué)失望。到了現(xiàn)代之后,語言學(xué)不斷發(fā)展起來,威特根斯坦的語言學(xué)理論就告訴我們,問什么是一個概念的時候,你不要直接給它下個定義,這樣一個定義已經(jīng)完成了。定義是不可靠的,那么出路是什么?出路就是你去梳理別人的定義。關(guān)于什么是憲法,有一個梳理的方法我覺得是比較可靠的,不要問什么是憲法,而是應(yīng)該對這些概念進行分類。

　　主要有兩個分類:一個是按照什么叫憲法的標準,憲法的定義就有兩種,一種指的是形式意義上的憲法,一個是指實質(zhì)意義上的憲法。形式意義上的憲法就是指被稱為“憲法”的那個文本,像劉少奇1959年8月15日手中舉起來的那個憲法也就叫憲法;實質(zhì)意義上的憲法呢?那它是具有實質(zhì)內(nèi)容、體現(xiàn)一定價值秩序的憲法。這個實質(zhì)意義上的憲法,自古以來又分為兩種:一種叫固有意義上的憲法,固有意義上的憲法就是規(guī)定國家運作的基本原理,這個古代都有,像《巴比倫法典》、《漢謨拉比法典》里面就有規(guī)定類似于當(dāng)今國家運作的原理,那個里面就是憲法。中國古代也有這樣一個憲法,規(guī)定國家運作的基本架構(gòu),有的用文本規(guī)定,有的沒有用文本規(guī)定,但是這個東西是存在的,因為它是一種現(xiàn)象!英國沒有這個憲法文本,但是它也有這種實質(zhì)意義上的憲法。這是固有意義上的憲法的一種。第二種是立憲意義上的憲法,指的是近代西方發(fā)源的那種憲法。它體現(xiàn)了現(xiàn)代立憲主義之精神、之價值秩序的那種憲法。那么這種價值秩序是什么?很簡單,一個就是適當(dāng)?shù)南拗乒�共�?quán)力;第二個目的是什么、價值目標是什么,就是切實維護人的基本尊嚴和基本權(quán)利。體現(xiàn)這種價值目標的那種文本,不管它叫什么,叫不叫憲法,我們都可以稱之為憲法。

　　這樣把概念一梳理,我們才能夠看破“憲法是什么”這樣的許多做答的萬花筒。

　　(林來梵:浙江大學(xué)法學(xué)院教授)

　　“什么是憲法”這個命題也許是沒有答案的

　　韓大元

　　“什么是憲法”這個命題是非常重要的,也許是整個憲法學(xué)理論邏輯的一個基本的出發(fā)點。但是,這個(命題)也許是沒有答案的,或者在我看來是沒有必要一定要作出什么答案。因為對憲法這樣事關(guān)人類生存所必需的基本的價值、規(guī)則,生活在這個社會里面的每一個主體,他都有自己的不同的感受,自己不同的判斷的標準。

　　在我看來,當(dāng)我們談到什么是憲法的時候,第一個層面就是價值形態(tài)意義上的憲法,不管是文本中規(guī)定還是沒有規(guī)定、如何規(guī)定的,只要人類還要生存下去,為了維護人類尊嚴,人的體面的生活,有質(zhì)量的生命,我覺得它必須有憲法。它不是規(guī)則意義上的,而是一種價值形態(tài)的。胡錦光教授談到,為什么人類需要憲法,我覺得就是因為憲法某種意義上就是人類社會的良心。一個國家的尊嚴和良心,我覺得在現(xiàn)代法治社會里就表現(xiàn)在憲法里面。第二個層次,我的理解是一種文本意義上的憲法,特別是我們學(xué)習(xí)憲法、研究憲法的時候,往往是拿著文本來說話的,那么文本里面包含著一種憲法,那么它的憲法是表明了一種規(guī)則的一種憲法的概念。當(dāng)法官或者憲法委員會的委員,或者最高法院的法官們、美國最高法院的法官們,用憲法作出判斷的時候,他們那里的憲法概念就是規(guī)則意義上的。第三個層面,我想是生活中的憲法概念,或者是運行中的憲法概念。這對我們民眾來說是非常重要的。對民眾來說,按照通俗的講法,價值形態(tài)的憲法、文本意義上的憲法也許離他的生活是比較遠的。由于每個人的生活背景不一樣,對憲法的需求不一樣,那么他不一定真正感受到一種文本上的或者價值意義上的憲法,但是生活中的憲法的主體是老百姓、公民,因此他最有資格判斷憲法是什么。當(dāng)憲法給他們帶來一些利益,而且通過這個憲法的實踐活動,他們感受到憲法為他的作為人的尊嚴發(fā)揮作用的時候,這樣意義上的憲法的概念就存在于公民的生活當(dāng)中了。我把它稱之為作為公民生活規(guī)則的憲法。第四個方面,我認為是憲法這個概念應(yīng)該是一個綜合性的概念,它不僅僅是個法律的概念,同時也是政治的概念;它不僅僅是一種經(jīng)濟的概念,同時也是文化的概念。這個綜合意義上的憲法概念,我把它稱之為文化意義上的憲法概念。我們必須從文化的角度來認識憲法,也許這樣才符合21世紀憲法發(fā)展的趨勢。因為,憲法概念所包含的文化的價值,已經(jīng)克服了過去的僅僅調(diào)整政治生活的政治憲法的缺陷,它也克服了《魏瑪憲法》以后的一種調(diào)整經(jīng)濟生活的傳統(tǒng)的經(jīng)濟憲法的缺陷。在這個意義上,我們的憲法概念也有一個很大的文化的意義。

　　我想從以上四個層面談,也許是能夠表達什么是憲法的這樣一個基本的含義。我與胡錦光教授都有一個共同的、基本的判斷,就是在我們目前的建設(shè)法治社會的進程中,在維護憲法尊嚴方面最缺乏的就是在我們的文化中缺乏尊重規(guī)則的意識。大家都談規(guī)則很重要,但是當(dāng)涉及到自己的時候,他往往并不把規(guī)則作為自己行為的最高的規(guī)則。這種狀況必須加以改變!

　　韓大元:中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　來源：山東社會科學(xué)2006年08期

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