徐國棟:人格權制度歷史沿革考(上)
發(fā)布時間:2020-06-16 來源: 美文摘抄 點擊:
【摘要】 根據對羅馬法中關于人格權的消極和積極規(guī)定、雨果·多諾創(chuàng)立人格權實質的貢獻、奧托·馮·基爾克創(chuàng)立人格權名稱的貢獻、人格權與家庭法、知識產權法的伴生史、人格權制度最終在《埃塞俄比亞民法典》中獲得的獨立地位以及人格權制度在中國的發(fā)展這些方面的研究,可以發(fā)現關于人格權制度沿革的種種流行謬說。人格權制度古已有之,但古今人格權制度存在一定差異,中國已成為目前的人格權研究和立法大國。
【英文摘要】By this thesis the author has studied the negative and positive dispositions of Roman law aboutthe personal rights, the contribution of HuguesDoneau to establishing the essence of personal rights, the contribution ofOtto von Gierke to establishing the term of the personal rights, the accompanying history of personal rights with the family law and with the intellectual p roperty law, the ultimate establishment of personal rightsas an independent juridical system in the Civil Code of Ethiop ia and the developments of above - said juridicalsystem in China, refuting all kinds of popular fallacies about the history of personal rights as a juridical system. The conclusion are: the juridical system of personal rights existed in ancient time, but there is certain different between ancient personal rights and itsmodern counterpart, China has become a superpower in the researches and legislations in field of the personal rights .
【關鍵詞】人格權;
人格;
雨果·多諾;
名譽權;
埃塞俄比亞民法典
【英文關鍵詞】personal rights; personality; HuguesDoneau; the right to honor;the civil code of Ethiop ia
一、羅馬法中的人格權規(guī)定
(一) 羅馬法中關于人格權的消極規(guī)定
保障自然人的自然存在和社會存在的人格權大多古已有之,不過多是以消極的方式,即對侵害者加以處罰的方式體現出來。例如,各個法律傳統(tǒng)都有的殺人罪是對被害人的生命權的保護。剝奪自由人的自由在古羅馬就是一種嚴重的罪行。公元前450年的《十二表法》第八表第1b條規(guī)定:
“如果某人念侮辱人或致人不名譽的歌謠,應處死刑”[1] ,這是以刑法手段保護自然人的名譽權的規(guī)定。以民法手段對同樣的法益進行保護的,有侵辱之訴,其中有保護人格尊嚴的類型。
(二) 自權人-他權人的劃分與人格權概念的萌芽
羅馬人法中有自權人和他權人的劃分。自權人是處在自己的權利下的人( Personae sui iurissunt) ,他權人是處在他人權利下的人(Quaedam alieno iuri subiectae sunt)[2]。在這一劃分中,自權人的術語包含著權利主體與權利客體同一的現代人格權基本理念,它肯定為16世紀以“人對于自己的權利”的名目創(chuàng)立人格權理論的雨果·多諾提供過啟迪。他權人包括家子和奴隸。按照《摩西法與羅馬法合論》4,8,1中帕比尼安在《論通奸》單卷本中留傳下來的一個片斷,我們可以斷定“家屬終身在家長權的支配下。家長得監(jiān)禁之、毆打之、使作苦役,甚至出賣之或殺死之;
縱使子孫擔任了國家高級公職的亦同”[3]。換言之,家父對家屬的生命權(殺死) 、身體完整權(毆打) 和自由權(監(jiān)禁) 等人格權享有支配權。而且,對于包括家屬在內的他權人的名譽也享有吸收權,侵犯奴隸的,視為對主人的人格尊嚴的侵犯;
侵犯家女的,視為對家父和丈夫的人格尊嚴的侵犯,這樣就造成了社會的分裂:
一部分人有人格權,另一部分人無人格權,后一部分人的人格權被前一部分人的人格權吸收,侵犯他們的人格利益視為侵犯前一部分人的同樣利益。這樣,家子是人格利益的負載者,卻非其所有人,所以是他權人。在相反的情形,自權人是自己的人格利益的承載者,也是此等利益的所有人,他們對自己享有的人格利益,無非就是生命、身體完整、自由、名譽而已。這4種人格利益恰恰是雨果·多諾創(chuàng)立其人格權理論時所列舉的。
烏爾比安在其《論通奸》第1卷的一個片斷中(D. 48,5,22) 說:
“一個不在其自己權力下的人似乎不可能有他人在其權力下!盵4] “一個不在其自己權力下的人”顯然指的是他權人,相反的人是自權人,即對自己的生命權、名譽權等享有掌控的人,由于后人用“人對于自己的權力”的術語稱呼人格權,這一片斷被某些學者認為是現代的人格權制度的萌芽。[5]實際上,這一片斷以自權人和他權人的劃分為基礎,這種對人的劃分法才是現代人格權制度的淵源。
(三) 羅馬私人對自己的人格權的運用
在羅馬法中,自權人對于自己的人格權的行使十分自由。就生命權而言,還包括其消極的行使形式——自殺權。由于受斯多亞哲學的影響,羅馬人認為孬活不如好死,因此,在患絕癥、治療無望的情形,他們多不用人為的方式茍延生命,而是絕食、絕藥而死,西塞羅的朋友阿迪庫斯(Atticus,本名Titus Pomponius) 是這樣死的[6],哲學家皇帝馬可·奧勒留(Marcus Aurelius) 也是這樣死的[7]。就自由權而言,法律允許人自賣為奴( I. 1,16,1) ,謂之市民法上的奴隸。
。ㄋ模 羅馬法對自然人名譽權的積極規(guī)定
對人格權的積極規(guī)定是對符合統(tǒng)治者要求的人或團體賦予額外的人格權——名譽權。羅馬法中的Existimatio一詞既可解作名譽,也可解作榮譽,現代西方語言中對名譽和榮譽的不分可謂從此始。作為名譽的Existimatio是個人在社會上享有的尊敬或尊重,是法律或習俗認可的尊嚴未被減少的狀態(tài)。[8]羅馬人認為,每個人都在其同胞中擁有通常的名譽。這種名譽本身是一種權利,同時它又是其他權利的基礎,因而構成一種身份。[9]身份是統(tǒng)治者掌控的調控社會成員行為的工具。調控的方式一為增加;
二為減少。
增加就是授予榮譽。羅馬法中有發(fā)達的榮譽權制度!妒矸ā返谑淼7條規(guī)定:
“對曾經因自己或屬于其財產的人的榮譽或美德獲得榮冠的人,可以擺出榮冠來!边@里講的是獲得過榮譽獎勵的人可以在其葬禮上擺出標志此等榮譽的物件——榮冠。在羅馬法中,榮冠分為金冠、市民冠、海軍冠、首登冠、壁壘冠、凱旋冠等種類。金冠授予百人隊長或其他軍官,表彰他們在單人決斗中殺死敵人或堅守陣地到戰(zhàn)斗結束的功績。[10]市民冠以橡葉做成,表彰在戰(zhàn)斗中拯救了戰(zhàn)友生命的戰(zhàn)士。[11]海軍冠用來表彰在海戰(zhàn)中第一個登上敵船的戰(zhàn)士。首登冠用來表彰在攻城戰(zhàn)斗中第一個攻上敵人城頭的戰(zhàn)士。壁壘冠用來獎勵那些第一個登上了敵人堡壘的戰(zhàn)士。[12]凱旋冠用月桂樹葉做成,用來獎勵取得重大勝利的將軍。上述第十表第7條規(guī)定的“屬于其財產的人”指奴隸,它反映出奴隸無自己的榮譽權,他們取得的榮譽歸屬于其主人,這是古代人格權法的特點。該條也反映出立法者所持的榮譽權不因死亡消滅,其效力至少可以延伸到葬禮期間的立場。
上文對羅馬人的“冠”的介紹都涉及到軍事榮譽權,這方面的最高者為舉行凱旋式的榮譽。凱旋式分為大小兩種。大凱旋式是只有獨裁官、執(zhí)政官和裁判官在徹底戰(zhàn)勝外敵、殺死至少5000名敵人、拓展了疆土后才能在羅馬舉行的游行并陳列戰(zhàn)利品、向圍觀者分發(fā)禮物,最后向主神朱比特感謝勝利的儀式,獲勝的將軍有權在某個公共地方建造自己的雕像。[13]小凱旋式的榮譽授予那些盡管已取得勝利,但戰(zhàn)爭尚未正式結束的將軍,或級別不夠高的將軍,或戰(zhàn)勝了卑劣的敵人——例如海盜的將軍。兩種凱旋式基本一樣,只是小凱旋式的程序有所簡化。[14]除了軍事榮譽外,還有民事榮譽,這方面的例子有三子權制度。
在格拉古(公元前133年的保民官) 的母親科爾內利婭的時代,母親生10個孩子的很多。在愷撒的時代,生2-3個孩子的母親算是普通的,到了奧古斯都的時代,許多人連婚都不結了。[15]即使結了婚,許多夫妻生的孩子也在3個以下。這樣就導致了人口危機。由于共和與帝制之間的政治斗爭和內戰(zhàn)大量減少了人口,又由于人們對舒適生活的追求導致了出生率下降問題,必須刺激人口增長才能擺脫人口危機,為此,羅馬的統(tǒng)治者對于多生育者獎勵正身份。愷撒在其于公元前59年擔任執(zhí)政官期間制定的《農地法》中規(guī)定,生有3 個小孩的無產者可以申請租用公地[16],未生這個數目小孩的無產者就不能得到這一好處。這大概是羅馬法史上最早確立三子權( Ius trium liberorum) 以鼓勵生育的立法。爾后,公元前18年,愷撒的外甥奧古斯都頒布了《鼓勵正式結婚的優(yōu)利亞法》,把結婚和生育定為公民的義務,25-60歲的男性和20-50歲的女性都必須履行這一義務。對獨身者和結婚而不生育者罰款。單身者和沒有生3個子女的父親不能接受遺產,必須把此等遺產給立遺囑人的有后代的孩子或親屬。賦予有3個孩子的父親一種特殊的法律身份“三子權”。[17]從公法的角度來講,它是一種行政權利能力的升等。在公職人員的選舉中,如果候選人票數相等,子女多者優(yōu)先于子女少者;
元老候選人品格、能力不相上下的,子女多者優(yōu)先于子女少者;
在確定元老院管轄的行省的總督時,依據同樣的原則確定人選。各公職轉任之間的休職期,例如,根據蘇拉的憲法,擔任過執(zhí)政官的人在現職卸任后要過10年才能重任,這樣的10年的休職期有一個孩子就會減少一年。因此,孩子越多的父親就能越快地轉任各項國家要職。[18]從私法的角度看,對于三子權的享有者的獎勵是維持其遺囑能力,因為《鼓勵正式結婚的優(yōu)利亞法》規(guī)定對達到一定年齡仍然獨身者科處剝奪遺囑能力的處分。以上是對生育的父親方的獎勵,立法者也沒有忽視母親方對于增殖國家人口做出的貢獻,因此法律規(guī)定,女生來自由人生了3個子女的,女解放自由人生了4個子女的,免受宗親的監(jiān)護,并取得遺囑能力。[19]
三子父親身份獎勵和四子女母親身份獎勵的性質在過去的論述中未得到過明確的界定,我認為它們屬于名譽身份獎勵,即因嘉行獲得國家的超乎平常水平的正面評價,獲得某種榮譽,這跟前蘇聯時期為了解決人口不足問題授予生了10個孩子的母親英雄母親稱號是一樣的?傊,羅馬法對人格權,尤其對其中的榮譽權和名譽權作了比較全面的規(guī)定,并被作為調控社會成員行為的工具,但還存在等級性和不平等性等落后因素,而且,學說上對各種具體的人格權缺乏理論概括。例如,就沒有一種像人格權一樣的名詞把生命權、榮譽權和名譽權概括起來。
二、現代人格權理論的形成和發(fā)展
(一) 作為人對于自己的權利的人格權的確立
現代的人格權理論是雨果·多諾提出的。[20]他在《市民法評注》第2卷第8章第1節(jié)中說:
“嚴格屬于我們的,或存在于各人的人身中,或存在于外在的物中,為了它們有這兩個著名的不同的法的原則:
一個是毋害他人;
一個是分給各人屬于他的。屬于前者的,有人身,屬于后者的,有各人擁有的物,我們在前文說過,同時這樣屬于我們的,還包括對我們的債務。” [21]
在這個文本中,雨果·多諾把權利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的,(點擊此處閱讀下一頁)
后者又分為兩類:
其一,以對外在的物為客體的;
其二,以他人對我們負欠之物為客體的。對于前者,適用毋害他人的原則;
對于后者,適用分給各人屬于他的之原則。前者就是人格權,后者中的第一種類型就是物權,第二種類型就是債權。于是,一個由人格權、物權和債權構成的民法體系就這樣形成了。至于人格權有哪些類型,雨果·多諾認為有4種,即生命、身體的完整、自由、名譽。這樣,保障自然人的自然存在的權利(例如生命權) 和保障自然人的社會存在的權利(例如榮譽權和名譽權) ,終于被涵蓋在“人對于自己的權利”的名目下,獲得了觀察它們的共性的依據。
雨果·多諾在《市民法評注》的多卷著作中講到了“人對于自己的權利”,但未寫作這方面的專著。這一工作是由西班牙學者虢梅斯·德·阿梅斯瓜(Gomez de Amesqua) 完成的,他于1609年出版了《人對于自身的權力論》( Tractatus de potestates in se ip sum) ,成為第一個對人格權問題做了專門研究的學者。[22]該書分為兩卷。第一卷用來探討自殺、自殘、對生命的保護、外科手術、解剖、肉刑。第二卷探討身體損害的一般原則、絕食是否合法、拒絕服藥、人們是否可以想死等問題。作者認為羅馬人授予了無盡的人對于自己的權利,例如允許自殺和自虐,[23]因為羅馬人信仰的斯多亞哲學贊成自殺,認為不合自然的生命——包括痛苦、重病和畸形等情形——不值得延續(xù)。古羅馬人認為人是自己身體的主人,有權決定自己的命運,因此,其政府只懲罰無由的自殺,患不治之癥者自殺被認為有正當理由。[24]可以看出,阿梅斯瓜展開了多諾提出的人對自己的權利的概念,并注重探討人對自己身體的自決而非排除他人的侵害,其中的一些探討涉及到病人的人格權。最后,他把雨果·多諾的“人對于自己的權利”的表達改換成“人對于自己的權力”的表達,似乎是為了強調人對于自己的自決能力。
。ǘ 人格權加入家庭法
“人對于自己的權利”的表達具有了現代人格權的意味,但這種意味尚未以“人格權”的術語指稱。如果說對“實”的創(chuàng)造是一個貢獻,那么,對于“名”的賦予也是一個同樣重要的貢獻。星野英一認為是德國學者格奧爾格·普赫塔(Georg Friedrich Puchta,1798-1846) 首先提出人格權的概念的。[25]確實,在1863年于萊比錫出版的《潘德克吞教科書》中,普赫塔討論了兩種人格權。第一種是第四編第一章討論的人格權(Recht der Personlichkeit) ,實際上講的是主體資格。這個“人格權”相當于主體資格意義上說的“人格”。第二種是第七編中討論的對人權(Rechte an Person) ,這才是本章涉及的人格權,直譯是“在人之上的權利”。該編第一章論述名譽權,這當然是一種地道的人格權;
第二章討論的是親子權( elterlichen u. Kindes-Recht) ;
第三章討論的是父權;
后兩章涉及的權利顯然不是我們現在理解的人格權,而是對他人的權利。[26]普赫塔的貢獻首先是區(qū)分了人格與人格權;
其次是把“人對于自己的權利”的冗長、拗口表達轉換成了“對人權”的簡潔表達,不過,這個“對人權”與多諾的“人對于自己的權利”的對應關系并不十分明晰,因為多諾列舉的4大人格權客體他只繼承了名譽一個,而且,普赫塔把這樣的對自己的權利與對他人的權利匹配起來,重新組成“對人權”的更大的概念,由此把人格權制度的歷史帶入了與親屬法結伙的階段。
。ㄈ 人格權與知識產權法結盟
據薛軍的觀察,歐洲法學界認為人格權方面的奠基之作當推奧托·基爾克(Otto von Gierke) 于1895年出版的《德國私法》,[27]確實,該書分為總則和分則兩編,分則分為人法、物法、債法3個分編。人法的第一章是個人法;
第二章是社團人格法;
第三章是人法上的組織體;
第四章專論人格權( Personlichkeitsrechte) ,其中論述了姓名權和肖像權,然后是著作權、發(fā)明權。相較于前人的工作,我們看到,基爾克的貢獻在于:
首先,他完成了從“人對自己的權利”到“對人權”,再到“人格權”的轉化?梢哉f,我們現在的人格權制度是由雨果·多諾開創(chuàng)的,但是其習用的名稱卻是基爾克確立的。Personlichkeitsrechte的名稱產生于18世紀末的意識形態(tài)大背景,期間,啟蒙思想家把Persona抽象化,形成了Personlichkeit的新詞,它是對人的本質,例如理智以及相應的對動物性的脫離,對感性的擺脫[28]的概括。它認為人是作為具有自由意志的道德實體意義上的人[29]。如果說,羅馬法中的人格概念把人設定為社會的存在,強調人的社會性,這一人格概念則把人設定為精神上的存在,強調其形而上學的性質;
其次,基爾克拓展了人格權的范圍。他在雨果·多諾工作成果的基礎上增列了姓名權和肖像權——這是現代兩種主要的人格權。盡管如此,基爾克像普赫塔一樣,仍然把人格權從屬于一個更大的部目,如果說普赫塔把人格權帶入了它與親屬法搭伙的時代,則基爾克把它帶入了與知識產權法搭伙的時代。
。ㄋ模 知識產權人格權說的式微及其殘留
人格權與知識產權的搭伙以19世紀的先驗唯心主義為基礎,它在宏觀上認為人的思想是宇宙的惟一支柱,在微觀上認為作品是作者人格的體現,所以,著作權首先是一種精神性的權利,其次才是財產性的權利。[30]大概發(fā)明也被認為是發(fā)明人人格的體現,所以也才被列為人格權之一種吧! 至于商標權,似乎是知識產權人格權論者未考慮的問題,所以未見他們的有關言論。但知識產權的人格權說很快被知識產權的無形財產權說取代。該說由費希特、黑格爾和叔本華等大師創(chuàng)立,他們主張把作品的載體與作品的表達形式區(qū)分開來,前者可由購買人取得,后者繼續(xù)留在作者手中。它并非作者的人格,而是一種無形財產權。除此之外,著作權中還存在涉及作者人格利益的人格權。[31]無形財產權理論被德國、法國和瑞士的立法采納,由此形成了大陸法系物質精神二元論的著作權制度。它盡管還承認著作權中的人格因素,但已把這種因素擺在次要的地位,財產因此被置于首要地位。由此,知識產權法被從人格權中獨立出來,只剩下它們中的精神權利部分與人格權遙相呼應,形成所謂的附屬性人格權體系。不過在學說上,新舊兩種認識仍然體現在不同的作品中,例如,梅迪庫斯的德國民法教科書還把著作權作為一種特別人格權看待。[32]但拉倫茨的做法相反,把知識產權放到了無體財產權的部分論述,盡管承認它包含人格因素,卻不把它放在關于人格權的部分論述。[33]
。ㄎ澹 人格權的重新獨立
一直在德國的民法教科書中徘徊的人格權重新取得獨立大概是在溫得沙伊得的《潘德克吞教科書》中完成的。在這本書中,作者回歸雨果·多諾的理論,把人格權稱為“對于自己人身的權利”,并像多諾一樣,羅列生命權、身體完整權、自由權(被限縮為無障礙地處分自己身體的自由) 為這種權利的類型。[34]經過這樣的處理,“人格權”盡管獨立了,卻不能使用人格權的名稱,并喪失了使用“對人權”或“人格權”名稱的學者創(chuàng)立的人格權類型(例如姓名權和肖像權) 。由此形成這樣的悖論:
要使用人格權的名稱,就必須把這一制度依附于一個更大的制度,這也許因為人格權作為一個制度,其規(guī)模確實太小了。事實上,直到如今,人格權也是一個很難與民法的其他制度取得均衡性的小制度,把人格權獨立成編的主張仍面臨各編分量均衡的美學難題。要讓“人格權”獨立,就必須使用“人對于自己的權利”的老名稱,在這樣的標題下的人格權在權利的分類部分可被簡略論述,傳統(tǒng)的4種人格權確實不會占據太多的篇幅。
徐國棟,廈門大學法學院教授。
【注釋】
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