內(nèi)容提要：礙于憲法的基本架構(gòu)，違憲審查意義上的“憲法司法化”在我國(guó)絕無(wú)可能。但法官作為受憲法約束的公權(quán)力主體，基于其憲法義務(wù)，有在具體案件中對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋的必要。合憲性解釋并非憲法解釋，而是法律解釋的一種方法。而且，合憲性解釋已經(jīng)從最初的法律解釋方法轉(zhuǎn)化成了法官的憲法義務(wù)。在部門法的研究中已經(jīng)有在司法中進(jìn)行合憲性解釋的主張與嘗試。合憲性解釋可以在法律解釋的體系解釋、目的解釋以及法外續(xù)造中應(yīng)用。

　　關(guān)鍵詞：“憲法司法化”；
合憲性解釋；
法官；
憲法義務(wù)；
部門法

　　一、不可能的“憲法司法化”與可能的司法適用

　　中國(guó)憲法學(xué)界關(guān)于違憲審查制度的討論最終凝定為“憲法司法化”的術(shù)語(yǔ)。[1]按照王磊教授的界定：“憲法司法化是各國(guó)司法審查制度的共同的提煉�！�…是將憲法作為如同刑法、民法等法的適用一樣，也由特定機(jī)關(guān)去針對(duì)個(gè)別案件反復(fù)適用”。他還認(rèn)為：“憲法司法化是針對(duì)我國(guó)的憲政實(shí)踐提出來(lái)的，這樣可以對(duì)癥下藥，是解決我國(guó)憲法實(shí)施的關(guān)鍵。”“1982年憲法是建國(guó)以來(lái)法律性最強(qiáng)的一部憲法，存在著將憲法司法化的潛力和突破口�！盵2]對(duì)于憲法司法化的簡(jiǎn)單化的理解是：由法院進(jìn)行合憲性的審查或者法院直接適用憲法以裁判案件。對(duì)于這種意義上的憲法司法化，中國(guó)的憲法學(xué)者在近年來(lái)進(jìn)行了相當(dāng)深刻的反思和批判。在筆者看來(lái)，較為有力的批判進(jìn)路有兩個(gè)：

　　　　1、移植美國(guó)關(guān)于司法審查的“反多數(shù)困難”質(zhì)疑。司法審查與民主之間的緊張關(guān)系，一直是美國(guó)學(xué)界證成和否定司法審查制度的爭(zhēng)議雙方的主要戰(zhàn)場(chǎng)。翟小波對(duì)這一爭(zhēng)議進(jìn)行了中國(guó)背景下的移植，認(rèn)為憲法司法化的論證邏輯不能成立，司法機(jī)關(guān)不能優(yōu)越于代議機(jī)關(guān)，憲法司法化論者對(duì)于“多數(shù)暴政”的指責(zé)是理論的“夸張”。中國(guó)憲政的關(guān)鍵在于重建議會(huì)，讓全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)走向“真議會(huì)”，代議機(jī)關(guān)至上優(yōu)越于憲法司法化。[3]這種基于多數(shù)決原則的批判是對(duì)司法性質(zhì)的違憲審查的根本性批判，但也屬于纏訴最多，絕難得出確然答案的問(wèn)題。

　　2、基于中國(guó)憲法架構(gòu)的批判。這種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法司法化根本不能見容于中國(guó)憲法的基本架構(gòu)，因而絕無(wú)實(shí)現(xiàn)之理。例如，童之偉和劉松山二位教授的最新的研究認(rèn)為：“許多人、許多年來(lái)一再地脫離中國(guó)現(xiàn)行的憲法架構(gòu)，強(qiáng)求沒(méi)有適用憲法的主體資格的法院去違憲越權(quán)適用憲法。這種做法不僅注定毫無(wú)成效，還造成時(shí)間、機(jī)會(huì)等寶貴資源的浪費(fèi)，還給人們帶來(lái)了對(duì)憲法適用主體和憲法適用基本方式的認(rèn)識(shí)的混亂、模糊等問(wèn)題。”[4]劉松山教授在此前的研究中甚至認(rèn)為：“花太多的精力討論違憲審查問(wèn)題，是當(dāng)前憲法學(xué)研究的一個(gè)誤區(qū)”。[5]而馬嶺教授也認(rèn)為：“‘違憲審查’成為20世紀(jì)80年代以來(lái)中國(guó)憲政的熱點(diǎn)問(wèn)題，實(shí)際上是中國(guó)憲法學(xué)界的一次集體‘跑題’，說(shuō)明了中國(guó)憲法學(xué)界的不成熟。”[6]

　　筆者認(rèn)為后一種批判進(jìn)路實(shí)際上更為有力。前一種批判進(jìn)路，也就是對(duì)司法審查的反民主責(zé)難可能沒(méi)有想象的那么有顛覆性，而且即使在美國(guó)，對(duì)“反多數(shù)困難”的反質(zhì)疑、反批判也相當(dāng)有力。[7]而后一種批判卻直指在中國(guó)憲法下的司法化主張的命門。違憲審查意義上的憲法司法化在中國(guó)憲法的權(quán)力架構(gòu)和規(guī)范邏輯下是不可能的。因?yàn)檫`憲審查必然意味著憲法解釋，而憲法解釋權(quán)按照我國(guó)憲法第六十七條的規(guī)定是明確而專屬地授予全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的。在這種規(guī)定下，由司法機(jī)關(guān)去參與違憲審查在當(dāng)下中國(guó)很難突破。由于我國(guó)憲法關(guān)于憲法解釋權(quán)的規(guī)定極為明確，我們也不可能象美國(guó)的馬伯里訴麥迪遜案那樣去進(jìn)行一次“偉大的篡權(quán)”。畢竟，以完全抵觸憲法的方式去進(jìn)行所謂推進(jìn)憲法的行為是難以接受的。即使我們希望在中國(guó)建立有效運(yùn)行的違憲審查制度，也只能在全國(guó)人大常委會(huì)解釋憲法這一憲法架構(gòu)下進(jìn)行制度和理論建構(gòu)的嘗試。[8]同樣的道理，即使法院不進(jìn)行違憲審查，而僅僅是依據(jù)憲法裁判案件也是不可能的。因?yàn)椋簾o(wú)權(quán)解釋，如何適用？

　　據(jù)此，違憲審查意義上的“憲法司法化”和法院直接依據(jù)憲法裁判個(gè)案意義上的“憲法司法化”在中國(guó)憲法架構(gòu)下是很難成立的。但這是否意味著憲法對(duì)我國(guó)的司法活動(dòng)毫無(wú)影響，作為公權(quán)力主體的法院和法官完全不受憲法的拘束呢？在筆者看來(lái)，無(wú)論是從法律解釋方法還是法官的憲法義務(wù)看，憲法依然有在我國(guó)的司法中發(fā)揮影響之空間。

　　二、憲法案件的另一層面：法律的合憲性解釋

　　在法官?zèng)]有憲法解釋權(quán)的前提下，憲法依然有對(duì)司法發(fā)生影響的空間。之所以作出這樣的判斷，是因?yàn)樵诠P者看來(lái)，存在兩種不同意義的“憲法案件”，分別是：（1）違憲審查意義上的憲法案件。這是指，在某個(gè)案件的審理中或者判決后，如果當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)利在普通法律層面無(wú)法得到救濟(jì)，而主張相關(guān)法律違反憲法，從而提起憲法訴訟、要求憲法救濟(jì)，則此案件會(huì)轉(zhuǎn)化為憲法案件。這種憲法案件是違憲審查層面的、憲法訴訟層面的憲法案件，是“真正的憲法案件”；
（2）“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。在普通的法律案件審理中，如果法官負(fù)有對(duì)法律作“合憲性解釋”的義務(wù)，有將憲法的精神藉由法律解釋貫徹于法體系中的義務(wù)，則在普通法律案件中，就有作憲法層面分析的可能。這種案件本質(zhì)上是普通法律案件，但其中卻納入了憲法的考量，所以可以說(shuō)是另一種憲法案件，是“非真正的憲法案件”。

　　前一個(gè)層面的憲法案件，在中國(guó)當(dāng)下的憲法架構(gòu)下，絕無(wú)出現(xiàn)的可能。但后一種層面的憲法案件，于實(shí)踐上已經(jīng)發(fā)生，[9]而于理論上亦可證成。盡管“合憲性解釋”意義上的憲法案件并非傳統(tǒng)意義上的、違憲審查層面上的案件，但卻是當(dāng)下我國(guó)憲法影響司法的唯一可能性。

　　“法律的合憲性解釋”的基本含義是指按照憲法的精神對(duì)法律的內(nèi)涵進(jìn)行的解釋�！昂蠎椥越忉尅边@個(gè)概念在使用上存在一定的模糊，在不同學(xué)者那里其含義會(huì)存在細(xì)微差別。有學(xué)者將合憲性解釋區(qū)分為三個(gè)層次：[10]1、單純的解釋規(guī)則，指憲法相關(guān)規(guī)定應(yīng)在法律解釋時(shí)直接發(fā)生一定的影響；
也就是在法律解釋時(shí)，直接將其作為體系解釋或者目的解釋的一項(xiàng)規(guī)則；
2、沖突規(guī)則，指在數(shù)種可能的法律解釋中應(yīng)優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符者。也就是說(shuō)當(dāng)法律解釋出現(xiàn)多種解釋可能性時(shí)，在相互沖突的幾種解釋中選擇與憲法相一致的。合憲性解釋在此時(shí)是解決解釋沖突的一種方法；
3、保全規(guī)則，指當(dāng)法律有違憲疑慮而有數(shù)種解釋可能性時(shí)，應(yīng)選擇不違憲的解釋。也就是出于尊重立法者、尊重立法裁量的考慮，盡可能不把法律解釋為違憲。如果對(duì)法律有幾種解釋，應(yīng)選擇認(rèn)定其合憲，而避免對(duì)法律的違憲宣告，在這種意義上，合憲性解釋是對(duì)法律的“保全”。合憲性解釋的這第三個(gè)層次，實(shí)際上是違憲審查層面的，也就是在進(jìn)行違憲審查時(shí)，為避免司法與立法的對(duì)立，盡可能對(duì)法律做合憲的解釋。在這個(gè)層面上，合憲性解釋實(shí)際上與合憲推定是同一含義。[11]而本文要探討的并非違憲審查層面，而是前兩個(gè)層面，也就是在普通法律案件的審判中，法官通過(guò)解釋法律而將憲法的精神納入普通法律的規(guī)范體系。

　　在具體案件中將憲法作為解釋普通法律的背景，或者說(shuō)對(duì)法律作“基于憲法的解釋”或者“符合憲法的解釋”，在當(dāng)代的法律解釋方法和憲法原理中都占據(jù)了相當(dāng)重要的地位。在德國(guó)憲法學(xué)與法學(xué)方法論上，法律的合憲性解釋的必要性被一再論證。按照德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的主張：“在對(duì)能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規(guī)范——如對(duì)民法典第826條（指”善良風(fēng)俗條款“――本文作者注）——進(jìn)行解釋和適用的時(shí)候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定，如‘要注意基本法第5條第1款第2句對(duì)于所適用的勞動(dòng)法規(guī)定及其基本原則的影響’”。[12]而德國(guó)法學(xué)方法論在探討法律解釋標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也將合憲性解釋作為影響解釋的重要因素。例如，關(guān)于憲法上的基本權(quán)利對(duì)普通法律解釋的影響，拉倫茨做了這樣的概括：“聯(lián)邦憲法法院由‘合憲性解釋’的要求推得一項(xiàng)特殊的結(jié)論：在解釋用以限制基本權(quán)之‘一般的法律’時(shí)，亦須考慮被限制的基本權(quán)本身及其崇高的價(jià)值位階，借此，基本權(quán)在一定程度上可保有其優(yōu)越性�！彼�援引德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決說(shuō)：“‘一般的法律’固然可以劃定基本權(quán)的界限，但同時(shí)也必須基于基本權(quán)在民主國(guó)家中的重大價(jià)值來(lái)解釋該法律，因此其限制基本權(quán)的作用也受到限縮。聯(lián)邦憲法法院稱此為：基本權(quán)對(duì)于——用以限制基本權(quán)利的——普通法律的‘影響作用’”。[13]

　　合憲性解釋的特別之處在于：它并不是憲法解釋，當(dāng)然也就不是依據(jù)憲法裁判具體個(gè)案，但卻依然是在具體案件中對(duì)憲法所確立的價(jià)值的貫徹，這個(gè)貫徹所憑借的就是法律解釋的方法。合憲性解釋對(duì)于我國(guó)的借鑒意義極為明顯，我國(guó)的法官并非憲法解釋權(quán)的主體，法官進(jìn)行憲法解釋為體制所不容。但法官依然是受憲法約束的公權(quán)力主體，其在行為過(guò)程中就應(yīng)該做憲法的考量，通過(guò)法律解釋方法的運(yùn)用，將憲法的精神滲透于整個(gè)法律體系。但是，任何制度與理論的移植和借鑒都必須建基于嚴(yán)肅的比較法分析，在功能主義的研究（以問(wèn)題的共同性為比較法研究的出發(fā)點(diǎn)）之外，還必須進(jìn)行結(jié)構(gòu)主義的考察（將制度放在不容的規(guī)范背景中去分析其差異性）。下面，筆者就嘗試對(duì)合憲性解釋的學(xué)理進(jìn)行大致的梳理。

　　三、法律的合憲性解釋：從法律方法到憲法義務(wù)

　　法律的合憲性解釋最初只是在憲法影響下出現(xiàn)的一種法律解釋方法，在寬泛的意義上，合憲性解釋只是傳統(tǒng)的體系解釋方法的一個(gè)應(yīng)用。由于這一方法是在憲法出現(xiàn)之后才產(chǎn)生，所以這一方法的最早使用也只是在20世紀(jì)早期。而且由于這一方法對(duì)邏輯相當(dāng)嚴(yán)密的傳統(tǒng)法律方法體系造成了沖擊，所以還經(jīng)常被法官拒絕和排斥。[14]時(shí)至今日，合憲性解釋在部門法學(xué)者的方法論觀念里，也還基本上是一個(gè)并不突出和并不那么重要的法律解釋方法而已。例如，在黃茂榮教授那里，合憲性因素只是與文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素并列的諸種影響法律解釋的因素而已。[15]但在當(dāng)代的憲法理論下，合憲性解釋已然從法律解釋的方法轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü偎��?fù)有的憲法義務(wù)，也就是說(shuō)，作為公權(quán)力主體的法官，不論其有沒(méi)有違憲審查權(quán)，他都有義務(wù)將憲法的基本決定和價(jià)值安排通過(guò)法律解釋的技術(shù)而貫徹于部門法的規(guī)范體系。

　　合憲性解釋由法律方法向法官憲法義務(wù)的轉(zhuǎn)變，與德國(guó)憲法理論中的基本權(quán)利理論有密切的關(guān)系。聯(lián)邦德國(guó)基本法第1條第3款規(guī)定：“下列基本權(quán)利是約束立法、行政和司法的直接有效的法律”。按照這一規(guī)定，基本權(quán)利就是可以直接約束公權(quán)力運(yùn)作的規(guī)則，也就是公權(quán)力主體要時(shí)刻以維護(hù)保障基本權(quán)利作為自己的基本考量。在這一條款之下，當(dāng)代德國(guó)憲法理論與實(shí)踐發(fā)展出了“基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論”。[16]按照這一理論，基本權(quán)利被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。在“個(gè)人得向國(guó)家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國(guó)基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺(jué)遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。[17]作為一種“客觀規(guī)范”，基本權(quán)利構(gòu)成國(guó)家機(jī)關(guān)一切行為的準(zhǔn)則。作為超越一切實(shí)定法，甚至超越制憲權(quán)的客觀價(jià)值，基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)都有直接的效力。一切公權(quán)力都要受此“客觀價(jià)值”的約束，時(shí)刻以基本權(quán)利作為其考量因素，運(yùn)用一切可能的手段去促進(jìn)和保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者概括的那樣：“基本權(quán)利作為客觀價(jià)值的功能構(gòu)成了國(guó)家一切行為的基礎(chǔ)，沒(méi)有什么政治問(wèn)題不是在基本權(quán)利思維之下展開討論的。”[18]基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序理論的另一個(gè)層面就是認(rèn)為：國(guó)家對(duì)于基本權(quán)利負(fù)有幫助和促進(jìn)的積極義務(wù)，這種義務(wù)在德國(guó)法上被稱為國(guó)家的“保護(hù)義務(wù)”（Schutzpflicht ）。國(guó)家保護(hù)義務(wù)的范圍非常廣的，“保護(hù)義務(wù)之表現(xiàn)形態(tài)，乃聯(lián)邦及各邦之立法者負(fù)有制定規(guī)范之任務(wù)，行政權(quán)負(fù)有執(zhí)行保護(hù)性法律（包括行使裁量權(quán)）之義務(wù)，憲法法院以保護(hù)義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，審查立法者及行政權(quán)之相關(guān)作為及不作為，普通法院以保護(hù)義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，審理民事案件，并做成裁判�！盵19]特別需要注意的是，普通法院（具體而言就是法官）在這里被課以了一項(xiàng)憲法義務(wù)，也就是在普通案件的裁判中納入憲法的考量。法官應(yīng)該充分考慮憲法的相關(guān)規(guī)定對(duì)于自己要處理的案件的意義，并在憲法基本決定的籠罩下進(jìn)行法律的解釋并進(jìn)而完成案件裁判的三段論。

　　基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序理論解決了德國(guó)基本法第1條第3款帶來(lái)的一個(gè)矛盾：普通法院的法官作為公權(quán)力主體，當(dāng)然要受憲法基本權(quán)利的約束，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但普通法官并不具有違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)，憲法對(duì)他們的約束究竟表現(xiàn)為什么？如果沒(méi)有客觀價(jià)值秩序理論，法官對(duì)于憲法的義務(wù)無(wú)非就是在普通案件發(fā)生違憲疑義時(shí)向憲法法院提請(qǐng)解釋法律的義務(wù)，也就是“提出法律解釋請(qǐng)求義務(wù)”。[20]而在客觀價(jià)值秩序理論下，基本法第1條第3款課以法官的憲法義務(wù)就增加了一項(xiàng)內(nèi)容：對(duì)法律做合憲性的解釋。

　　與德國(guó)的普通法院和法官一樣，我國(guó)的審判機(jī)關(guān)和法官也絕無(wú)違憲審查的權(quán)力。[21]但與德國(guó)的普通法院和法官一樣，我國(guó)的審判機(jī)關(guān)和法官也絕對(duì)有貫徹憲法精神的義務(wù)。這種憲法義務(wù)的直接來(lái)源是我國(guó)憲法序言最高一段的規(guī)定：“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)�！钡�是，說(shuō)法官負(fù)有貫徹憲法精神的義務(wù)，不僅是因?yàn)閼椃ㄐ蜓灾羞@個(gè)似乎有點(diǎn)抽象和空洞的規(guī)定，更是基于現(xiàn)代憲法理論下公權(quán)力概莫能外地受憲法約束的原理。如果不承認(rèn)這樣的原理，無(wú)異于認(rèn)為法院和法官是逍遙于憲法的規(guī)范力之外的主體，是不受憲法規(guī)制的公法上的“自由人”。在憲法約束公權(quán)力的宣告和限權(quán)憲法的理念下，不應(yīng)該有自外于憲法的法官，也不應(yīng)該由對(duì)憲法漠不關(guān)心的法律思維。

　　基于合憲性解釋的“法律方法——憲法義務(wù)”的轉(zhuǎn)化，筆者認(rèn)為，盡管我國(guó)的審判機(jī)關(guān)和法官并沒(méi)有違憲審查之權(quán)力，但在普通法律的實(shí)踐中，在基于普通法律個(gè)案的法律解釋和法律三段論思維中，合憲性解釋應(yīng)該是他們作為公權(quán)力主體承擔(dān)憲法義務(wù)的基本方式。

　　四、部門法學(xué)者的自覺(jué)

　　一個(gè)相當(dāng)有趣的現(xiàn)象是，對(duì)于法律的合憲性解釋的應(yīng)用，中國(guó)的部門法學(xué)者似乎有比憲法學(xué)者更早的理論自覺(jué)。在相當(dāng)早的法學(xué)方法著作中，合憲性解釋就已經(jīng)被作為法律方法而介紹。[22]而在近來(lái)的研究中，筆者發(fā)現(xiàn)部門法學(xué)者已經(jīng)在主動(dòng)而自覺(jué)地做合憲性解釋嘗試。部門法學(xué)者對(duì)于合憲性解釋方法的自覺(jué)，在筆者看來(lái)，相當(dāng)程度上可能是因?yàn)樗麄兏�關(guān)注司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)，更關(guān)注個(gè)案的研究，而不是糾纏于抽象的理念與價(jià)值。

　　對(duì)于部門法學(xué)者在合憲性解釋上的理論自覺(jué)，筆者試舉數(shù)例：

　　（一）民法學(xué)者。姚輝教授和周云濤博士研究了德國(guó)從憲法中推導(dǎo)出民法上一般人格權(quán)的基本理路。在他們的論證中，有這樣的表述：“憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價(jià)值秩序，代表著憲法的‘高級(jí)法’屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價(jià)值貫徹到整個(gè)法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)�！薄白鳛榭陀^秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個(gè)給定的完整價(jià)值體系的判斷，它需要透過(guò)民事立法、行政、司法——主要是通過(guò)立法——來(lái)實(shí)現(xiàn)�！倍�具體到一般人格權(quán)的導(dǎo)出，他們的論述是：“德國(guó)的‘一般人格權(quán)’，是以德國(guó)民法典第823條第1款中所稱的‘其他權(quán)利’為載體而創(chuàng)建的‘框架式的權(quán)利’。在這個(gè)框架中，”其他權(quán)利“的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國(guó)基本法‘人格尊嚴(yán)’與‘人格發(fā)展’之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對(duì)民法典823條第1款中‘其他權(quán)利’所采取的一種合憲性解釋，也可視為對(duì)‘其他權(quán)利’這一不確定概念的‘價(jià)值補(bǔ)充’，無(wú)論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用�！盵23]盡管他們只將憲法看作是民事權(quán)利導(dǎo)出的手段，但他們認(rèn)可憲法價(jià)值對(duì)民事司法的拘束力，認(rèn)可對(duì)民法條款的合憲性解釋的主張卻至為鮮明。

　　　　2、行政法學(xué)者。也許因?yàn)橥瑸楣�法而在價(jià)值理念上的根本一致，行政法學(xué)者在論證行政法規(guī)范的合憲性解釋時(shí)，論述就更為直接明了。例如，王旭博士在對(duì)一個(gè)行政機(jī)關(guān)侵入住宅案件的法律推理中，明確提出這樣的觀點(diǎn)：“法官在進(jìn)行價(jià)值衡量與選擇的時(shí)候，需要以憲法秩序?yàn)榛�本的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不能從自己的價(jià)值立場(chǎng)出發(fā)，需要通過(guò)援用、分析《憲法》相關(guān)條款及落實(shí)在部門法中的條款，來(lái)理解憲法對(duì)某些價(jià)值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發(fā)點(diǎn)。以憲法為基本秩序的價(jià)值序列進(jìn)行個(gè)案的衡量與選擇，這一原則是統(tǒng)一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結(jié)論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方�！盵24]而且，他還明確說(shuō)明自己所使用的正是作為目的解釋的合憲性解釋的方法。

　　3、刑法學(xué)者。梁根林教授將“合憲解釋”作為刑法解釋過(guò)程的方法選擇與順序安排的最后環(huán)節(jié)（盡管他是在對(duì)刑法的違憲審查的意義上，也就是在前述的合憲性審查的第三個(gè)層次的意義上使用這一概念）。[25]詹紅星則論證了憲法對(duì)刑法解釋的限制。他認(rèn)為：憲法對(duì)刑法解釋的限制主要是指在進(jìn)行刑法解釋時(shí)要遵循合憲性的解釋方法。合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結(jié)果，使其不超出憲法及其他上位階法律規(guī)定的價(jià)值判斷范圍，從而可以筑起防止刑罰權(quán)侵犯人權(quán)的堤壩“。他還援引德國(guó)刑法學(xué)家的觀點(diǎn)說(shuō)明：”在根據(jù)法律目的進(jìn)行解釋時(shí)，法官總是將憲法的價(jià)值判斷放在首位（符合憲法的解釋），他雖然不得任意改變刑法規(guī)定的意思，但他必須嘗試在法律規(guī)定的范圍內(nèi)與憲法規(guī)范保持一致�！癧26]而張武舉的研究已然深入到對(duì)刑法的合憲性解釋的”入罪解釋“和”出罪解釋“的層面。[27]

　　在檢索部門法學(xué)者關(guān)于合憲性解釋的論述過(guò)程中，筆者還有一個(gè)偶然的發(fā)現(xiàn)：這些研究多集中在最近幾年。這似乎可以解讀為中國(guó)的法治建設(shè)和司法實(shí)踐到達(dá)一定階段后對(duì)憲法價(jià)值和功能的必然要求。很難想象在一個(gè)部門法的理論與實(shí)踐發(fā)展的最初階段，學(xué)者們會(huì)把目光投向憲法。這也許是從另外的角度說(shuō)明了研究合憲性解釋問(wèn)題的必要性。

　　五、合憲性解釋的應(yīng)用：體系解釋、目的解釋與法外續(xù)造

　　前文論證了沒(méi)有憲法解釋權(quán)的法官依然負(fù)有對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋的憲法義務(wù)，也就是在普通法律案件的審判中對(duì)法律條文作符合憲法的解釋，并在此解釋的前提下形成案件的裁判。另外我們也論證了部門法發(fā)展中合憲性解釋的必然趨勢(shì)。接下來(lái)的問(wèn)題就是：合憲性解釋究竟應(yīng)如何進(jìn)行？由于合憲性解釋是晚近出現(xiàn)的法律解釋方法，其與文義、體系、歷史、目的四種傳統(tǒng)法律解釋方法的關(guān)系如何是個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，合憲性解釋方法的出現(xiàn)甚至可說(shuō)是對(duì)傳統(tǒng)解釋方法體系的嚴(yán)重沖擊。我們可以相當(dāng)籠統(tǒng)地把合憲性解釋作為體系解釋之一種，也可以將憲法設(shè)定的價(jià)值看作是法律之目的而將合憲性解釋看作目的解釋的內(nèi)容，甚至在法官超越文義的界限而進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)，我們依然能看到合憲性解釋的身影。面對(duì)這樣的混亂，如果我們對(duì)合憲性解釋的性質(zhì)與適用條件無(wú)法做出確切的說(shuō)明，那這種解釋方法的適用就是濫用。下面，筆者對(duì)這一問(wèn)題嘗試作初步的梳理和探索。

　　合憲性解釋可以被看作是體系解釋的組成部分。[28]體系解釋是指，當(dāng)法律有多種意義可能性時(shí)，應(yīng)選擇與整個(gè)法律體系協(xié)調(diào)性最好的解釋方案。將合憲性解釋作為體系解釋的組成部分，是基于憲法作為法律體系的一個(gè)環(huán)節(jié)的認(rèn)識(shí)。如果把合憲性解釋看作體系解釋的一種，合憲性解釋意味著，當(dāng)法律解釋出現(xiàn)多種意義可能性時(shí)，選擇與憲法相一致的那種解釋方案。但這種觀點(diǎn)的問(wèn)題在于，如果合憲性解釋只是體系解釋之一種，那么它與體系解釋中的其他規(guī)則是什么關(guān)系？換言之，憲法的高級(jí)法特性在此如何體現(xiàn)？即使按照拉倫茨的觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)解釋出現(xiàn)多種可能性時(shí)應(yīng)“優(yōu)先”選擇合憲的那一種，[29]也意味著合憲性解釋只是各種解釋可能性已經(jīng)被確定以后的一種選擇手段而已，這甚至是“以憲就法”，是用憲法去勉強(qiáng)迎合法律的規(guī)定，從而這種觀點(diǎn)并不能體現(xiàn)憲法精神籠罩整個(gè)法律體系的地位。

　　如果將合憲性解釋視為目的解釋的內(nèi)容（也就是將憲法的規(guī)定看作是法律的目的，將憲法規(guī)定的價(jià)值作為法律解釋的出發(fā)點(diǎn)），[30]盡管能很好地貫徹憲法精神，但卻會(huì)造成對(duì)法律固有秩序的漠視和肆意破壞，在相當(dāng)程度上存在破壞部門法的固有邏輯和固有概念體系從而損害法的安定性的危險(xiǎn)。[31]

　　如果說(shuō)體系解釋和目的解釋還是在法律的文義界限之內(nèi)進(jìn)行的，因而還能為法律解釋的方法體系所容納，那么，如果依據(jù)憲法而對(duì)法律進(jìn)行超越文義界限的“法外續(xù)造”則很難為法律解釋方法體系所接受。正如拉倫茨所言：這種情況已經(jīng)“不僅是單純的（‘合憲性的’解釋），毋寧是以憲法規(guī)范以及（以此為據(jù)的）價(jià)值優(yōu)劣決定為據(jù)，而從事的法律更正�！盵32]這在相當(dāng)程度上已經(jīng)侵犯到了立法者的權(quán)限。法官侵入立法機(jī)關(guān)權(quán)限范圍而成為“代為立法者”在根本上會(huì)造成法治主義的破壞。

　　以上筆者分析了合憲性解釋作為體系解釋、目的解釋以及法外續(xù)造的應(yīng)用方法和弊端。基于對(duì)這些弊端的分析，筆者提出法律合憲性解釋的幾條基本規(guī)則，希望能夠?yàn)槲磥?lái)在理論和實(shí)踐上完善合憲性解釋的應(yīng)用提供一點(diǎn)學(xué)說(shuō)積累或者批判的基礎(chǔ)：

　　1、當(dāng)法律條文之規(guī)定至為明確時(shí)，不應(yīng)適用法律的合憲性解釋。這是因?yàn)�，如果法律條文極為明確，而仍要進(jìn)行所謂合憲性解釋，無(wú)異于在法律解釋的幌子下進(jìn)行的違憲審查。這對(duì)于沒(méi)有違憲審查權(quán)的我國(guó)的法官而言，是不可逾越的絕對(duì)禁區(qū)；

　　2、當(dāng)法律條文存在一定的抽象性時(shí)，可以用體系解釋的方法在多種解釋可能性中優(yōu)先選擇合憲的那一種。也就是把合憲性解釋當(dāng)作體系解釋的一種較優(yōu)考慮。盡管這種做法存在前述的“以憲就法”的疑慮，但也確乎是維護(hù)部門法固有秩序的必要考量。

　　3、當(dāng)法律條文存在較高的抽象性時(shí)，可將憲法規(guī)定的價(jià)值作為法律解釋的目的因素。例如，在面對(duì)法律的不確定概念、概括條款、原則條款的解釋時(shí)，以憲法所確立的價(jià)值來(lái)形成該規(guī)范的內(nèi)涵就具有正當(dāng)性。當(dāng)這些法律條款的含義極為寬泛時(shí)，用反而相對(duì)具體的憲法規(guī)范去完成抽象法律條款的具體化，是方法論上相當(dāng)合理的選擇。

　　4、在極為例外的情況下，可以依據(jù)憲法進(jìn)行超越法律文義的“法外續(xù)造”。例如，如果法律完全無(wú)法保障某項(xiàng)基本權(quán)利，而基本權(quán)利侵害的救濟(jì)又極為迫切時(shí)，用憲法上基本權(quán)利的條款去造法以為勉強(qiáng)挽救之方，應(yīng)該也可在理論上予以證成。

　　六、余論

　　本文的基本結(jié)論是：1、礙于憲法的基本架構(gòu)，違憲審查意義上的“憲法司法化”在我國(guó)絕無(wú)可能；
2、法官作為受憲法約束的公權(quán)力主體，基于其憲法義務(wù)，有在具體案件中對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋的必要；
3、合憲性解釋已經(jīng)從最初的法律解釋方法轉(zhuǎn)化成了法官的憲法義務(wù)；
4、部門法研究已經(jīng)有在司法中進(jìn)行合憲性解釋的主張與嘗試；
5、合憲性解釋可以在法律解釋的體系解釋、目的解釋以及法外續(xù)造中應(yīng)用。

　　對(duì)于合憲性解釋在中國(guó)的司法中的直接應(yīng)用，筆者有過(guò)初步的探索。在筆者關(guān)于普通法律領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突的研究中，筆者曾經(jīng)嘗試用憲法上的“藝術(shù)自由”去形成著作權(quán)法上“合理使用”的內(nèi)涵，[33]以及在刑事司法中將憲法上的基本權(quán)利作為從輕情節(jié)或者違法性的阻卻事由，[34]請(qǐng)有興趣的讀者參考。

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　　作者為中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授。

　　[1]中國(guó)憲法學(xué)界最早使用“憲法司法化”概念的應(yīng)該是胡錦光教授（胡錦光：《憲法司法化的必然性與可行性探討》，載《法學(xué)家》1993年第1期），而最終使這一術(shù)語(yǔ)得以推廣和普遍使用的是王磊教授的著作（王磊：《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版）。

　　[2]王磊：《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第148、151頁(yè)。

　　[3]翟小波：《代議機(jī)關(guān)至上，還是司法化？》，載《中外法學(xué)》2006年第4期。對(duì)于翟小波觀點(diǎn)，趙娟進(jìn)行了針鋒相對(duì)的回應(yīng)。參見趙娟：《對(duì)“代議機(jī)關(guān)至上論”的一個(gè)回應(yīng)》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。

　　[4]童之偉，劉松山：《論社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲法適用》（初稿），中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)論文。

　　[5]劉松山：《違憲審查熱的冷司考》，載《法學(xué)》2004年第1期，第36頁(yè)。

　　[6]馬嶺：《對(duì)我國(guó)“違憲審查熱”的反思》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。，第15頁(yè)。

　　[7]例如，比克爾的“危險(xiǎn)最小的部門”、伊利的“司法審查對(duì)民主的補(bǔ)強(qiáng)”、桑斯坦的“司法最小主義”都在相當(dāng)程度上消解著“反多數(shù)困難”的質(zhì)疑。

　　[8]筆者正在參與韓大元教授關(guān)于“憲法解釋程序”課題的研究，筆者關(guān)于中國(guó)憲法體制下憲法解釋制度的初步設(shè)想，請(qǐng)參見張翔：《功能適當(dāng)原則與憲法解釋模式的選擇》，載《學(xué)習(xí)與探索》2007年第1期。

　　[9]參見王禹：《中國(guó)憲法司法化：案例評(píng)析》，北京大學(xué)出版社2005年版。

　　[10]蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社1994年版，第84頁(yè)。

　　[11]韓大元：《論合憲性推定原則》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第3期，第50頁(yè)。

　　[12][德]克勞斯。施萊希，斯特凡？科里奧特：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第454頁(yè)。

　　[13][德]卡爾。拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第219頁(yè)。

　　[14]前引10，第79-80頁(yè)。

　　[15]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第286－287頁(yè)。

　　[16]參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

　　[17]Robert Alexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時(shí)代》第二十四卷第四期，第83頁(yè)。

　　[18]Juergen Christoph Goedan，The Influence of the West German Constitutionon the Legal System of the Country，17Int ‘L.J.Legal Info.121（1989）。

　　[19]Christian Starck：《基本權(quán)利之保護(hù)義務(wù)》，李建良譯，載《政大法律評(píng)論》第五十八期，第34頁(yè)。

　　[20]前引12，第186頁(yè)。

　　[21]但是，我國(guó)法官是否有提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審查違憲的法規(guī)等的權(quán)力，卻似乎存有爭(zhēng)議。因?yàn)榘凑瘴覈?guó)《立法法》第90條之規(guī)定，最高人民法院可以要求全國(guó)人大常委會(huì)審查與憲法或者法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。這似乎當(dāng)然可以包括最高法院應(yīng)某個(gè)具體法官的請(qǐng)求向全國(guó)人大常委會(huì)提請(qǐng)審查的可能性。

　　[22]參見梁慧星：《論法律解釋方法》，載《比較法研究》1993年第1期。

　　[23]姚輝，周云濤：《關(guān)于民事權(quán)利的憲法學(xué)思維——以一般人格權(quán)為對(duì)象的觀察》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期，第94、95、96頁(yè)。

　　[24]王旭：《行政法律裁判中的合憲性解釋與價(jià)值衡量方法———對(duì)一個(gè)行政案件法律推理過(guò)程的具體考察》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期，第127頁(yè)。

　　[25]梁根林：《罪行法定視域中的刑法適用解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期，第128頁(yè)。

　　[26]詹紅星：《憲法對(duì)刑法的限制論綱——以人權(quán)保障為主線》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2006年第6期，第86頁(yè)。

　　[27]張武舉：《刑法倫理解釋論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期，第56-57頁(yè)。

　　[28]參見疏義紅：《法律解釋方法的發(fā)現(xiàn)與歸類》，載《法商研究》2004年第2期，第21頁(yè)。

　　[29]前引13，第221頁(yè)。

　　[30]王旭就將合憲性解釋看做目的解釋的內(nèi)容。前引24，第127頁(yè)。

　　[31]也許正是因?yàn)檫@樣的顧慮，姚輝教授和周云濤博士才會(huì)在分析一般人格權(quán)從憲法中導(dǎo)出這一事實(shí)之后，仍然堅(jiān)持“該權(quán)利的民法屬性并不會(huì)因?yàn)榻忉屵^(guò)程中引用了憲法而加以改變。”“憲法對(duì)民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過(guò)價(jià)值判斷�！鼻耙�23，第95、96頁(yè)。

　　[32]前引13，第219頁(yè)。

　　[33]參見張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。

　　[34]參見張翔：《刑法領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突及其解決》，載《人民檢察》2006年第23期。

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