“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問一問，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)�！盵1]　

　　一、問題的提出　

　　WTO的宗旨在于實(shí)現(xiàn)國際貿(mào)易自由化，消除各國政府的貿(mào)易壁壘。WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其絕大部分內(nèi)容針對(duì)的是成員國政府的行政行為。這些規(guī)則通過司法審查機(jī)制來保障各成員國政府履行義務(wù)。[2]在司法審查制度中，司法審查的范圍（scope of judicial review）是一個(gè)核心的問題�！�

　　WTO在確立司法審查原則的同時(shí)，對(duì)其范圍也進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)范。WTO規(guī)則要求在其框架下的所有行政行為都可以接受司法審查，而不論所謂的具體行政行為和抽象行政行為。[3]而WTO幾個(gè)主要成員國之立法例亦基于可以審查的假定原則，將政府的行政行為納入法院司法審查范圍。然而，在這一問題上，中國大陸地區(qū)現(xiàn)有法律規(guī)定與WTO規(guī)則存在矛盾。在中國大陸地區(qū)的行政訴訟法律理論與實(shí)踐中，只有具體行政行為具可訴性，抽象行政行為被排斥在行政訴訟之外。[4]這給中國大陸地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐帶來巨大的影響與沖擊，現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)已在我們面前。[5]　

　　盡管就抽象行政行為的可訴性問題，學(xué)界已有較為廣泛的討論，但筆者力圖以WTO原則為大框架，從實(shí)證的角度分析中國大陸地區(qū)對(duì)抽象行政行為司法審查現(xiàn)狀，并對(duì)中國大陸地區(qū)加入WTO以后就抽象行政行為可訴性的前景做一探討�！�

　　二、中國大陸地區(qū)抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀　

　�。ㄒ唬┲袊�大陸地區(qū)對(duì)抽象行政行為司法審查的相關(guān)法律規(guī)定　

　　1．《憲法》的規(guī)定　

　　人民法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查有默示的憲法依據(jù)�，F(xiàn)行《中華人民共和國憲法》第5條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)�！笨梢�，國家行政機(jī)關(guān)的“一切違反憲法和法律的行為”，無論具體抑或抽象，都必須依法予以追究。這實(shí)際上是人民法院對(duì)抽象行政行為行使司法審查權(quán)的憲法依據(jù)�！�

　　2．《行政訴訟法》、《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定　

　　根據(jù)中國大陸地區(qū)《行政訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋的規(guī)定，抽象行政行為是中國大陸地區(qū)司法審查的間接對(duì)象。《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查�！钡�12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織針對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟�！笨梢�，《行政訴訟法》中直接規(guī)定的司法審查對(duì)象僅包括具體行政行為。然而其第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或者裁決�！盵6]根據(jù)該條規(guī)定，人民法院審查具體行政行為時(shí)參照規(guī)章，實(shí)質(zhì)上是對(duì)抽象行政行為的間接審查，這意味著中國大陸地區(qū)人民法院具有對(duì)抽象行政行為的間接的司法審查權(quán)。[7]　

　　最高人民法院1991年6月11日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見〈試行〉》（以下簡稱《意見》）對(duì)具體行政行為的內(nèi)涵作出了明確解釋。《意見》第1條規(guī)定：“具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為�！痹摋l規(guī)定除了引發(fā)學(xué)界對(duì)具體行政行為與抽象行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的廣泛討論之外，定義本身還遭到了很多學(xué)者的非議。[8]而作為一種司法回應(yīng)，最高人民法院在2000年3月8日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中又對(duì)此重新作出了全面的解釋。《解釋》第1條放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念�！督忉尅返�1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。然而，該條亦明確指出，公民、法人或者其他組織如對(duì)行政訴訟法第12條規(guī)定的行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。而其第3條進(jìn)一步明確，行政訴訟法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。因此，《解釋》也僅僅是將受司法審查的行政行為的范圍恢復(fù)到1989年《行政訴訟法》的水平，并未有實(shí)質(zhì)的突破。[9]　

　　3．《中國加入WTO議定書》、《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》等　

　　《中華人民共和國加入WTO議定書》第2條（D）款第（1）項(xiàng)規(guī)定：“1.中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭（tribunals）、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)（contact points）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和《TRIPs》相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。”此處的“所有行政行為”當(dāng)然包括中國大陸地區(qū)行政法意義上的抽象行政行為。然而，WTO規(guī)則需通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化才能實(shí)施，因此，此處的規(guī)定似乎僅有宣示的作用�！�

　　作為對(duì)入世承諾的履行，最高人民法院于2002年8月29日公布了《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），并已于同年10月1日起正式施行。該規(guī)定首次以司法解釋的形式明確了中國大陸地區(qū)人民法院承擔(dān)涉及世貿(mào)組織規(guī)則的司法審查職責(zé)的基本態(tài)度�！兑�(guī)定》序言部分即強(qiáng)調(diào)，該規(guī)定是根據(jù)《行政訴訟法》、《立法法》以及其他有關(guān)法律的規(guī)定而制訂的。即，實(shí)施對(duì)國際貿(mào)易行政行為的司法審查，必須在中國大陸地區(qū)現(xiàn)行法律體系，尤其是行政法律制度的框架下運(yùn)作。而《規(guī)定》第3條更明確規(guī)定，“自然人、法人或者其他組織認(rèn)為中華人民共和國具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員（以下統(tǒng)稱‘行政機(jī)關(guān)’）有關(guān)國際貿(mào)易的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依照行政訴訟法以及其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟”。可見，抽象行政行為在國際貿(mào)易領(lǐng)域仍然被排除在司法審查范圍之外。同年11月21日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》也有類似的規(guī)定。[10]可見，抽象行政行為仍然被排除在司法審查的直接對(duì)象之外。[11]　

　�。ǘ�）中國大陸地區(qū)法院在司法審判實(shí)踐中對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督　

　　1．法院在判決書中明確指出被告依據(jù)的抽象行政行為合法　

　　例如，在上海市第二中級(jí)人民法院的“劉建平不服上海市公安局楊浦分局交巡警支隊(duì)要求其辦理駕駛員學(xué)習(xí)卡”（1999）滬二審行終字第82號(hào)判決中，當(dāng)事人劉建平于1999年3月5日領(lǐng)取機(jī)動(dòng)車駕駛證后，按有關(guān)規(guī)定將駕駛證副表交至上海市公安局楊浦分局交巡警支隊(duì)（以下稱楊浦交巡警支隊(duì)）時(shí)，楊浦交巡警支隊(duì)要求劉建平辦理駕駛員學(xué)習(xí)卡，并發(fā)給了劉建平《駕駛員須知》，該須知上告知?jiǎng)⒔ㄆ降綏钇謪^(qū)交通安全教育學(xué)校辦理駕駛員學(xué)習(xí)卡。一審法院認(rèn)為，交通安全教育學(xué)校是依據(jù)《上海市道路交通管理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定建立，是駕駛員接受以交通法規(guī)、安全駕駛技能和駕駛職業(yè)道德為內(nèi)容的交通安全教育專門學(xué)校。楊浦交巡警支隊(duì)依據(jù)《上海市道路交通管理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定，要求劉建平辦理駕駛員學(xué)習(xí)卡，符合法律、法規(guī)規(guī)定，遂于1999年6月10日作出判決，駁回劉建平的訴訟請(qǐng)求。判決后，劉建平不服，上訴于上海市二中院�！�

　　二中院在審理中認(rèn)為，上訴人劉建平系機(jī)動(dòng)車駕駛員，被上訴人楊浦交巡警支隊(duì)作為道路交通管理的主管部門，有權(quán)對(duì)持有駕駛執(zhí)照的駕駛員劉建平進(jìn)行管理。交通安全教育學(xué)校是依據(jù)《上海市道路交通管理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定建立，是駕駛員接受交通安全教育的專門學(xué)校，被上訴人告知上訴人辦理駕駛員學(xué)習(xí)卡，至交通安全教育學(xué)校接受交通安全教育，符合法律、法規(guī)規(guī)定。上訴人認(rèn)為被上訴人要求其辦理駕駛員學(xué)習(xí)卡，系違法設(shè)定其義務(wù)，缺乏法律依據(jù)，上訴人上訴請(qǐng)求，本院不予支持。原審法院判決并無不當(dāng)。[12]　

　　2．法院在判決書中間接認(rèn)定被告依據(jù)的抽象行政行為違法　

　　例如，河南省商丘市梁園區(qū)人民法院在商丘市原實(shí)業(yè)總公司訴商丘市技術(shù)監(jiān)督局一案的（1999）商梁行初字第62號(hào)判決中認(rèn)為，被告適用的《河南省查處生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品條例》的有關(guān)規(guī)定與產(chǎn)品質(zhì)量法不一致，并認(rèn)為，“在法律、法規(guī)不相一致時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)本著高法優(yōu)于低法的適用原則，正確地援引法律、法規(guī)，這是認(rèn)定行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循這一適用原則，屬適用法律、法規(guī)不當(dāng)”。本案中，法院借指被告并未正確援引法律、法規(guī)，以達(dá)到評(píng)價(jià)《河南省查處生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品條例》的合法性的目的。該案作出判決后，梁園區(qū)法院曾被認(rèn)為超越司法審查職權(quán)而受到有關(guān)部門的調(diào)查，后因最高法院出面協(xié)調(diào)方才平息。[13]　

　　3．最高法院對(duì)相互矛盾的行政解釋進(jìn)行批復(fù)，由審理法院適用該解釋　

　　例如，吉林省高院在《吉林省高級(jí)人民法院關(guān)于食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)開展食品衛(wèi)生監(jiān)督檢查工作是否應(yīng)當(dāng)適用〈中華人民共和國計(jì)量法〉第二十二條規(guī)定需要進(jìn)行計(jì)量認(rèn)證的請(qǐng)示》中，提出：我省法院在審理行政訴訟案件過程中，發(fā)現(xiàn)食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)依照《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定開展食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)工作，是否應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國計(jì)量法》第二十二條的規(guī)定需要進(jìn)行計(jì)量認(rèn)證的問題。對(duì)此，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局和衛(wèi)生部法制與監(jiān)督司作出不同的解釋。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國計(jì)量法》第二十二條及《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，為社會(huì)提供公正數(shù)據(jù)的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，必須經(jīng)省級(jí)以上質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門計(jì)量認(rèn)證。食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)依照國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)開展食品產(chǎn)（商）品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)的，屬于為社會(huì)提供公正數(shù)據(jù)的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級(jí)以上質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門計(jì)量認(rèn)證。衛(wèi)生部法制與監(jiān)督司認(rèn)為：食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)根據(jù)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定開展食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)工作，其監(jiān)督檢驗(yàn)資格是根據(jù)法律規(guī)定獲得的，出具的監(jiān)測(cè)結(jié)果是有法律效力的，不屬于《中華人民共和國計(jì)量法》第二十二條調(diào)整的范疇。由于上述兩個(gè)解釋內(nèi)容截然相反，故吉林省高院向最高法院申請(qǐng)批復(fù)。最高人民法院在給吉林省高院的答復(fù)中稱：“參照1996年10月7日衛(wèi)生部和國家技術(shù)監(jiān)督局共同作出的《關(guān)于成立“國家計(jì)量認(rèn)證衛(wèi)生評(píng)審組”的通知》（衛(wèi)科教發(fā)〔1996〕第35號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)一般不進(jìn)行機(jī)構(gòu)計(jì)量認(rèn)證，但應(yīng)按照《中華人民共和國計(jì)量法》及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行計(jì)量器具檢定�！薄�

　　該案例實(shí)際上是吉林省高院在審理行政訴訟案件中發(fā)現(xiàn)衛(wèi)生部法制與監(jiān)督司與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局就《中華人民共和國計(jì)量法》、《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》以及《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》的解釋相互矛盾，而其不具備判定權(quán)，為了保證案件判決結(jié)果得以作出，向最高法院請(qǐng)示，由最高法院判定。在答復(fù)中，最高法院實(shí)際上否定了國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的行政解釋意見。即便如此，基于對(duì)法院目前仍無法全面對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的考慮，最高法院在批復(fù)中也謹(jǐn)慎地指出：本批復(fù)是參照1996年10月7日衛(wèi)生部和國家技術(shù)監(jiān)督局共同作出的《關(guān)于成立“國家計(jì)量認(rèn)證衛(wèi)生評(píng)審組”的通知》（衛(wèi)科教發(fā)〔1996〕第35號(hào)）的有關(guān)規(guī)定作出。[14]　

　　4．最高法院對(duì)抽象行政行為合法性進(jìn)行定性，由審理法院適用　

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　　例如，河南省高級(jí)人民法院在《關(guān)于〈河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉與〈食鹽專營辦法〉有關(guān)規(guī)定是否一致問題的請(qǐng)示》中稱：“我省虞城縣人民法院在審理原告劉磊訴虞城縣鹽業(yè)管理局不服鹽業(yè)行政處罰一案中，……對(duì)此，我們認(rèn)為，《食鹽專營辦法》第二十五條與《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第三十條第一款的規(guī)定不盡一致。由于目前我省有關(guān)部門對(duì)人民法院行政審判工作中發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)規(guī)定不一致時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理，認(rèn)識(shí)分歧較大，我們不宜直接作出認(rèn)定，故特向貴院報(bào)告，請(qǐng)予解釋。　

　　最高法院在答復(fù)中指出：根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第十一條第二款關(guān)于“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”的規(guī)定，《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第三十條第一款關(guān)于對(duì)承運(yùn)人罰款基準(zhǔn)為“鹽產(chǎn)品價(jià)值”及對(duì)貨主及承運(yùn)人罰款幅度為“一倍以上三倍以下”的規(guī)定，與國務(wù)院《食鹽專營辦法》第二十五條規(guī)定不一致。人民法院在審理有關(guān)行政案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國立法法》第六十四條第二款、第七十九條第二款規(guī)定的精神進(jìn)行選擇適用。[15]本案中，河南省高院就《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》是否符合《食鹽專營辦法》的規(guī)定向最高法院請(qǐng)示，而最高法院指出前者若干條款不符合后者的規(guī)定，因此指示河南省高院應(yīng)選擇適用后者�！�

　　5．審理法院不予適用所依據(jù)的抽象行政行為　

　　例如，在“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案”中，盡管該案為民事判決，但法院在審理過程中明確拒絕適用低一級(jí)的省政府規(guī)章。1993年11月23日，原告泰豐大酒店有限公司與被告山西省大同市土地管理局依照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致自愿簽訂了《國有土地使用權(quán)出讓合同》。合同約定：土地局將位于大同市西北角的一塊國有土地使用權(quán)，有償出讓給泰豐公司用于商業(yè)建設(shè)使用40年。合同簽訂后30日內(nèi)，乙方泰豐公司應(yīng)向甲方土地局交付土地出讓金額的15%作為定金，并于60日內(nèi)付清全部出讓金。乙方如逾期30日仍未付清全部出讓金，甲方有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求賠償。乙方付清全部出讓金5日內(nèi)，依照規(guī)定辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，領(lǐng)取《中華人民共和國國有土地使用證》，取得土地所有權(quán)。　

　　合同簽訂以后，泰豐公司于1993年12月27日給付土地局400萬元。其中，含合同定金120萬元，土地使用權(quán)出讓金280萬元。泰豐公司還向土地局提出書面申請(qǐng)稱，因資金周轉(zhuǎn)困難和冬季無法施工，請(qǐng)求將未付的土地使用權(quán)出讓金延緩至1994年4月1日付清。土地局同意了其申請(qǐng)，并于1993年底給其頒發(fā)了國有土地使用證。但是，泰豐公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用權(quán)出讓金。后經(jīng)土地局多次催促，泰豐公司仍未履行。1994年9月22日，土地局給泰豐公司發(fā)出書面通知，限其于9月30日前履行全部付款義務(wù)，但到期仍未履行。土地局遂依照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條關(guān)于“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償”和《山西省國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓實(shí)施辦法》第11條關(guān)于“受讓方不履行合同的，出讓方可以依法解除合同，所支付的定金及出讓金不予退還”的規(guī)定，于1994年9月30日決定：解除1993年11月23日與泰豐公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，收回該合同約定范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，泰豐公司已經(jīng)支付的定金和出讓金不予退還。泰豐公司遂于1997年8月向大同市中級(jí)人民法院提起訴訟。　

　　在該案中，山西省大同市中級(jí)人民法院在一審中依據(jù)《民法通則》和國務(wù)院制定的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，認(rèn)為該案的違約方只需承擔(dān)定金責(zé)任，而有權(quán)取回出讓金，從而拒絕適用該省政府規(guī)章。山西省高級(jí)人民法院不僅維持了一審判決，而且還進(jìn)一步闡明：該規(guī)章的這項(xiàng)規(guī)定“既未經(jīng)行政法規(guī)授權(quán)，又與行政法規(guī)抵觸，是無效的。”該案的意義在于，法院第一次公開確認(rèn)與行政法規(guī)抵觸的地方政府規(guī)章無效。而在過往的案例中，法院只是說明下位法與上位法之間存在“不一致”，并直接適用上位法，但并未公開確認(rèn)下位法“無效”。[16]　

　　6．法院針對(duì)行政立法不作為提起的訴訟不予受理　

　　2002年5月，位于江蘇省南京市江寧區(qū)東山鎮(zhèn)楊村的美亭化工廠接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門——江寧區(qū)科學(xué)園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方在拆遷安置補(bǔ)償金額上產(chǎn)生了較大的分歧。拆遷方建設(shè)局依據(jù)1996年江寧縣政府制定的《城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》，計(jì)算出應(yīng)補(bǔ)償化工廠的安置費(fèi)用為135萬余元。而楊春庭委托的南京市華盛興偉評(píng)估公司參照現(xiàn)行的《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測(cè)算，認(rèn)為應(yīng)補(bǔ)償安置費(fèi)用447萬元，兩者相差300多萬元。楊春庭發(fā)現(xiàn)江寧區(qū)房屋拆遷依據(jù)的這個(gè)暫行辦法，是1996年由原江寧縣政府制定的，早已不適應(yīng)撤縣建區(qū)后江寧土地價(jià)格的巨大變化。而且當(dāng)初授權(quán)制定這個(gè)拆遷管理辦法的上位法——1996年3月施行的《南京市房屋拆遷管理辦法》已于2000年3月7日被廢止。2000年3月南京市已制定了新的拆遷辦法。2001年11月1日國務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》施行，一個(gè)月后，南京市據(jù)此再次制定了新的拆遷辦法并頒布實(shí)施。2003年3月24日美亭化工廠向南京市中院遞交一份行政起訴書，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法，致使自己損失慘重的行政“立法不作為”。南京市中院依相關(guān)規(guī)定將此案移交江寧區(qū)法院。5月26日，江寧區(qū)法院正式立案受理。江寧區(qū)政府在行政訴訟答辯狀中說，江寧區(qū)政府制定的規(guī)范性文件是不可訴的，不屬于法院行政訴訟的受案范圍；
江寧區(qū)政府制定的拆遷政策是依照國務(wù)院拆遷條例和江蘇省拆遷條例制定的，拆遷政策的“立、改、廢”要按法定程序進(jìn)行�！�

　　2003年6月12日，江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院發(fā)出行政裁定書，駁回美亭化工廠對(duì)江寧區(qū)政府“立法不作為”的起訴。法院認(rèn)為，原江寧縣政府江寧政發(fā)〔1996〕64號(hào)文件是該政府針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件，它的制定、發(fā)布、廢止以及相關(guān)內(nèi)容的重新制定發(fā)布，都不屬于具體行政行為，而屬于抽象行政行為，依法不能對(duì)其提起訴訟。[17]　

　　三、WTO體制下關(guān)于行政行為司法審查的相關(guān)規(guī)定　

　�。ㄒ唬￤TO規(guī)則的主要規(guī)定　

　　WTO有關(guān)文件有很多地方明確地把抽象行政行為納入到司法審查的范圍之中。GATS、反傾銷協(xié)定、補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定等均有規(guī)定將抽象行政行為納入司法審查的范圍。以GATS為例，其第1條第1款規(guī)定，“本協(xié)定適用于各成員為影響服務(wù)貿(mào)易所采取的措施”。該條第3款（a）項(xiàng)規(guī)定，“成員的措施是指由以下機(jī)構(gòu)采取的措施：（1）中央、地區(qū)或地方政府和當(dāng)局；
（2）由中央、地區(qū)或地方政府和當(dāng)局授權(quán)行使權(quán)力的非政府團(tuán)體”。GATS第6條第1款規(guī)定，“在已作出具體承諾的部門中，一成員應(yīng)保證所有影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實(shí)施”。第28條定義中將這里的“措施”解釋為“一成員的任何措施，無論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序決定、行政行為的形式還是以任何其他的形式”�？梢�，其并未對(duì)“行政行為”進(jìn)行劃分。GATS第6條第2款（a）項(xiàng)規(guī)定，“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救”。由此可見，GATS要求各成員政府，包括中央和地方政府以及由政府授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)作出的影響服務(wù)貿(mào)易的措施，包括行政行為，都應(yīng)當(dāng)接受司法審查。而該協(xié)議第17條規(guī)定：“對(duì)于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇�！边@個(gè)規(guī)定實(shí)際上是對(duì)國民待遇的描述，給予任何一個(gè)成員以國民待遇的措施毫無疑問是屬于抽象行政行為的。結(jié)合上述三條規(guī)定，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》無疑是把中國大陸地區(qū)行政法意義的抽象行政行為納入到司法審查的范圍中。又如，《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第10條第3款規(guī)定：為了對(duì)于有關(guān)海關(guān)事項(xiàng)的行為迅速進(jìn)行檢查和糾正，締約各國應(yīng)維持或盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，這種法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政實(shí)施的機(jī)構(gòu)之外。根據(jù)WTO的基本原則和該協(xié)議前后文的文意理解，該規(guī)定中的“有關(guān)海關(guān)事項(xiàng)的行政行為”無疑是包括抽象行政行為在內(nèi)的。再如：《海關(guān)估價(jià)協(xié)定》第11條規(guī)定：初次申訴可以向海關(guān)系統(tǒng)內(nèi)某一當(dāng)局或某一獨(dú)立機(jī)構(gòu)提出，但各成員國的立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定向司法當(dāng)局提出上訴的對(duì)象。該規(guī)定亦明確指出在海關(guān)系統(tǒng)內(nèi)作出的決定，行政相對(duì)人可向司法機(jī)關(guān)提起上訴。可見，WTO規(guī)范明確將行政行為納入司法審查的范圍中，不區(qū)分所謂抽象行政行為和具體行政行為。任何在其框架內(nèi)的行政行為均可訴，均應(yīng)接受獨(dú)立、權(quán)威的司法部門的審查�！�

　　（二）WTO主要成員國的做法　

　　從國外的立法和司法實(shí)踐來看，行政訴訟制度比較完善的國家，從“有權(quán)利就有救濟(jì)”的樸素思想出發(fā)，實(shí)行可以審查的假定原則。這些國家政府的行政行為大體上都在法院司法審查范圍之內(nèi)。　

　　在英國，無論行政機(jī)關(guān)的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權(quán)限，法院都可以行使審查權(quán)。英國法官在對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)可以根據(jù)自己的法律意識(shí)和有關(guān)公平正義的觀念，對(duì)議會(huì)授權(quán)法進(jìn)行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更深更廣泛的“立法意圖”，唯一的界限就是不能否定議會(huì)法，只能通過解釋議會(huì)法去控制行政權(quán)。[18]　

　　法國的行政訴訟范圍由判例而不是成文法來確定，根據(jù)有關(guān)判例，一般立法行為，國家行為，政治行為例如解散議會(huì)、提出法律案等，司法審判保留事項(xiàng)例如郵政運(yùn)輸問題、社會(huì)保障問題等排除在行政訴訟之外，而未將抽象行政行為排除，相反，法國的最高法院對(duì)撤銷總統(tǒng)和部長會(huì)議命令的訴訟，以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權(quán)。[19]　

　　美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，行政機(jī)關(guān)的一切行為都在司法審查范圍之內(nèi)，而且把法院對(duì)立法是否違憲的審查原則和制度運(yùn)用到了對(duì)行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動(dòng)中。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查沒有其他充分救濟(jì)的行政機(jī)關(guān)的最終行為。第551條第13項(xiàng)規(guī)定，這里的行為是指包括機(jī)關(guān)規(guī)章、命令、許可、制裁、救濟(jì)、以及相應(yīng)的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規(guī)章是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一。至于何時(shí)對(duì)規(guī)章進(jìn)行審查，美國司法審查中可以通過成熟原則進(jìn)行判定。[20]美國的聯(lián)邦程序法也規(guī)定了司法審查的排除情況，即第701條列舉的兩種，一是法律規(guī)定不予司法審查的行為，如法律明文規(guī)定的行政終局行為；
二是行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，包括確定未來政策的行為，有關(guān)國防和外交的行政決定、行政機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理決定等。但近年來美國法律對(duì)排除司法審查的范圍采取逐步限制的態(tài)度�？梢哉f，在美國，行政行為受司法審查是原則，排除審查是例外。而且即使是排除審查的行為，相對(duì)人亦可以濫用自由裁量權(quán)或侵犯憲法為由提請(qǐng)司法審查。[21]　

　　四、抽象行政行為納入中國大陸地區(qū)行政訴訟體制的前景　

　　（一）對(duì)中國大陸地區(qū)抽象行政行為理論的反思　

　　1．理論進(jìn)路的批判　

　　嚴(yán)格地說，抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念而非現(xiàn)行法概念。1989年，中國大陸地區(qū)在制定《行政訴訟法》時(shí)，立法者認(rèn)為《行政訴訟法》一旦實(shí)施，如果按當(dāng)時(shí)行政機(jī)關(guān)所作行政行為總量的1%計(jì)算，法院的受案數(shù)量將達(dá)到百萬件以上�？紤]到基層法院的承受能力以及工作人員的素質(zhì)，立法者提出“具體行政行為”的概念，將司法審查的范圍作出明確限定。[22]相應(yīng)地，學(xué)者從學(xué)理的角度，提出“抽象行政行為”的概念。然而，具體行政行為與抽象行政行為的二元?jiǎng)澐譄o論在邏輯上還是從語義上都難以自圓。在邏輯上，具體的對(duì)應(yīng)概念應(yīng)是非具體，抽象的對(duì)應(yīng)概念則應(yīng)是非抽象。從語義上，“具體”一詞有三層意思：（1）指事物的各組成部分都全備；
（2）指能為人直接感知或有實(shí)際內(nèi)容和明顯功能的事物；
（3）哲學(xué)用語，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　與“抽象”相對(duì)，指事物多方面的屬性、特點(diǎn)、關(guān)系和它們統(tǒng)一的整體。[23]可見，非具體是難以與抽象直接劃等的。即便是賦予具體和抽象這對(duì)哲學(xué)用詞以行政行為上之含義，在邏輯上也是存在缺陷。因?yàn)�，作為哲學(xué)用語的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本質(zhì)的屬性，而舍棄個(gè)別的、非本質(zhì)的屬性。事實(shí)上，對(duì)任何事物都能夠進(jìn)行抽象分析。就一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的行政行為而言，無論從行為的主體、行為的實(shí)施，還是從行為的結(jié)果上看，都是具體的。如前文所述，抽象行政行為包括行政立法行為。然而，從客觀存在的行政立法行為來看，行政立法行為的行為主體、方式、結(jié)果等都是具體的。國家行政機(jī)關(guān)為了使行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件合法出臺(tái)并有效，必須依據(jù)法定的職權(quán)和程序，通過規(guī)劃和起草，協(xié)商、討論和協(xié)調(diào)，審查、審批、備案、公布等一系列的活動(dòng)過程來完成，其中所包含的每一個(gè)活動(dòng)過程都是具體的專門活動(dòng)�？梢姡�如同其他任何事物一樣，行政行為既是具體的，同時(shí)又是抽象的。這樣一來，具體行政行為與抽象行政行為在外延上不僅不互相排斥，反而相互兼容。[24]這種邏輯的混亂往往在實(shí)務(wù)操作中給法院帶來困惑和難題�！�

　　除了在邏輯上難以自洽，抽象行政行為這一概念還將行為所產(chǎn)生的結(jié)果與行為本身相混淆。通說認(rèn)為，抽象行政行為具有普遍約束力和多次適用性，所針對(duì)的對(duì)象是一般的人或事項(xiàng)。然而，從嚴(yán)格意義上說，并不是抽象行政行為具有這些特征，而是抽象行政行為所導(dǎo)致的結(jié)果即行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件具有這些特征。作為“抽象行政行為”，具有不同于規(guī)范性文件的自身特征，它有其特定的主體行政機(jī)關(guān)，必須按照法定的職權(quán)和程序進(jìn)行；
它由一系列具體的程序活動(dòng)所構(gòu)成，它所產(chǎn)生的結(jié)果即行政立法成果的形式是行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。因此，盡管行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件是行政立法行為所產(chǎn)生的結(jié)果，但二者并不能簡單地劃等號(hào)�！�

　　2．現(xiàn)行模式的缺陷　

　　在司法實(shí)踐中，抽象行政行為與具體行政行為的劃分，一方面給法律實(shí)務(wù)操作造成困惑，另一方面也成為行政機(jī)關(guān)規(guī)避行政審判、掩護(hù)某些違法行政行為的有力借口。由于行政訴訟法規(guī)定人民法院只受理對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服的訴訟，法院首先就要界定所訴的對(duì)象是否屬于具體行政行為的范疇。但在行政執(zhí)法和行政審判實(shí)踐中，抽象行政行為與具體行政行為的界定往往會(huì)出現(xiàn)兩可的狀況，從而留下了廣泛的司法自由裁量空間。而行政主體也往往以所作的行政行為是抽象行政行為為由試圖規(guī)避法院的審查。喬占祥訴鐵道部一案中反映出的問題即為一例。[25]　

　　由于現(xiàn)行立法將抽象行政行為明確排除于司法審查之外，如人民法院在案件審理過程中認(rèn)定具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件違法，則難以在判決中宣布，因?yàn)槠錄]有對(duì)規(guī)范性文件直接評(píng)判的權(quán)力。易言之，法院可以不適用該規(guī)范性文件，但是無權(quán)宣布其違法。由此造成的一個(gè)后果是訴訟資源遭到浪費(fèi)。如盡管法院甲在某案件中可以認(rèn)定某規(guī)范性文件違法，但由于無權(quán)宣布其違法，故該規(guī)范性文件仍然有效。法院乙在另一案件中如遇到類似情況，仍需對(duì)該規(guī)范性文件合法性進(jìn)行認(rèn)定，從而造成資源的浪費(fèi)。此外，若甲、乙法院對(duì)該規(guī)范性文件的性質(zhì)作出不同的認(rèn)定，則法院判決的權(quán)威性也將受到挑戰(zhàn)�！�

　　此外，當(dāng)抽象行政行為的合法性判斷成為被訴具體行政行為合法性判斷的前提時(shí)，司法機(jī)關(guān)則難于斷案，因?yàn)椤缎姓�訴訟法》53條“參照規(guī)章”的規(guī)定并未明確授權(quán)人民法院可直接宣告某規(guī)章的違法性并予以制裁，如宣告撤銷或判決變更等。1998年山東某市機(jī)關(guān)幼兒園的一名三歲孩童不明原因死亡，尸體被該市公安局強(qiáng)行火化，死者的父母對(duì)市公安局提起了行政訴訟，被告舉證其強(qiáng)行火化尸體的法律依據(jù)是山東省革命委員會(huì)1978年發(fā)布的第47號(hào)文件。依據(jù)“政治原則”和“法治原則”，“47號(hào)文”不應(yīng)再有法律效力。但是按照法律程序，面對(duì)被告代理人的“你說‘47號(hào)文’無法律效力請(qǐng)出示證據(jù)”的反復(fù)詰問，原告代理人舉證不能，人民法院對(duì)“47號(hào)文”是否有效又沒有裁判權(quán)，只能宣布休庭。[26]類似的訴訟還有許多，人民法院對(duì)規(guī)章的無直接審查權(quán)導(dǎo)致一些簡單的行政訴訟案件久拖不決，當(dāng)事人的合法權(quán)益不能得到及時(shí)的救濟(jì)�！�

　　最后，在WTO的背景下，司法審查的范圍之寬窄與WTO爭端解決機(jī)制的啟動(dòng)與否密切相關(guān)。如果前者的范圍過于狹窄，很多行政案件被排除于司法審查的范圍，國外利害關(guān)系人就會(huì)要求其本國政府直接提請(qǐng)WTO爭端解決機(jī)構(gòu)處理。如果WTO爭端解決機(jī)構(gòu)受理，則可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)被訴國相關(guān)政策、法規(guī)的審查。如果被訴國政府的規(guī)則被爭端解決機(jī)構(gòu)判定為違反WTO相關(guān)規(guī)則，則被訴國不僅要對(duì)給受害方造成的損失進(jìn)行賠償，而且要被動(dòng)地在規(guī)定的時(shí)間表內(nèi)調(diào)整本國政策和法律，以符合WTO的要求。這對(duì)于被訴國而言是很不經(jīng)濟(jì)的。同時(shí)也有礙被訴國樹立公正司法的國際形象�！�

　�。ǘ�）將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的正當(dāng)性　

　　將抽象行政行為賦予其可訴性，是適應(yīng)WTO規(guī)則，完善中國大陸地區(qū)行政法制、實(shí)現(xiàn)依法行政、維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的客觀要求與必然選擇。　

　　1．WTO規(guī)則的要求　

　　WTO規(guī)則要求成員國為所有的商務(wù)活動(dòng)提供足夠的司法保障，尤其是行政訴訟的司法保障，強(qiáng)調(diào)在其框架內(nèi)的行政行為都可以進(jìn)行司法審查。因此，中國大陸地區(qū)應(yīng)放寬對(duì)行政訴訟的受案范圍的諸多限制，將抽象行政行為通過立法方式成為行政訴訟的客體，納入到行政訴訟范圍之中。這是中國大陸地區(qū)加入WTO后應(yīng)承擔(dān)的條約義務(wù)。[27]并且，根據(jù)WTO的透明度原則，所有行政行為均應(yīng)公開、透明，不合理的、非正當(dāng)?shù)恼�府行政行為將被宣告為無效。WTO設(shè)有貿(mào)易政策評(píng)審機(jī)制，可通過有關(guān)的措施要求中國大陸地區(qū)政府對(duì)那些與WTO規(guī)則不一致的規(guī)定進(jìn)行修改，屆時(shí)將使中國大陸地區(qū)陷入被動(dòng)局面。明確建立抽象行政行為的司法審查機(jī)制，為中國大陸地區(qū)調(diào)整相關(guān)的政策和法律贏得時(shí)間，也有利于中國大陸地區(qū)政府維持良好的國際形象�！�

　　2．中國自身承諾的履行　

　　《中華人民共和國加入WTO議定書》第2條（D）款第1項(xiàng)規(guī)定，“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查……所有行政行為”。顯然，“所有行政行為”既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。若要嚴(yán)格履行自己的承諾，則應(yīng)將相關(guān)抽象行政行為納入司法審查的范圍。中國大陸地區(qū)政府還承諾，“中國各級(jí)政府將在全國范圍內(nèi)執(zhí)行《WTO協(xié)定》、《入世議定書》、法律、法規(guī)、措施、法令、命令、指示、行政指導(dǎo)、臨時(shí)措施。中國應(yīng)為審查所有行政行為制定獨(dú)立的法庭、地點(diǎn)和程序�！边@些行政行為涉及法律、法規(guī)、司法決議的執(zhí)行及GATT1994第10條第1條款內(nèi)容適用的行政管理，包括進(jìn)出口許可證、非關(guān)稅措施和關(guān)稅配額管理方面的行政措施、合格評(píng)定程序及其他措施，如標(biāo)準(zhǔn)及化學(xué)產(chǎn)品方面的決定，應(yīng)經(jīng)過司法審查。同時(shí)指出，須經(jīng)過司法審查的行政行為還應(yīng)包括《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中相關(guān)條款規(guī)定的必須經(jīng)過司法審查的任何行為。另外，還承諾“負(fù)責(zé)司法審查的法院將進(jìn)行公平的判決，不受對(duì)案件具有行政權(quán)力的部門牽制，不從案件判決中牟取暴利”。由此可見，中國大陸地區(qū)加入WTO后將采取統(tǒng)一、透明、公正、合理的方式進(jìn)行法律適用與實(shí)施，在行政行為的司法審查范圍問題上，應(yīng)遵循自身作出的承諾，無論是抽象的還是具體的行政行為都要經(jīng)得起司法審查。這也是“有約必守”原則的要求�！�

　　3．保障相對(duì)人合法權(quán)益的體現(xiàn)　

　　保障相對(duì)人合法權(quán)益，“有權(quán)利就有救濟(jì)”是一項(xiàng)最基本的行政法原則。WTO規(guī)則中，含有大量的以約束成員國（方）境內(nèi)行政當(dāng)局的權(quán)力濫用為目的的建立或保持國內(nèi)層面上的獨(dú)立的司法、仲裁或行政法庭和審查程序的內(nèi)容要求，以保障受到損害的一方當(dāng)事人能夠獲得公平裁判的機(jī)會(huì)，尋求到公正的權(quán)利救濟(jì)。因此，抽象行政行為作為司法審查的對(duì)象，在WTO規(guī)則及各國的行政訴訟法律制度中均能更好地發(fā)揮保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的權(quán)能，以免受行政機(jī)關(guān)行政行為的不法侵害。　

　　同時(shí)，由于抽象行政行為和具體行政行為在具體界定上存在模糊性，加之行政機(jī)關(guān)的行政行為很不規(guī)范，行政機(jī)關(guān)作出的很多決定往往很難界定其屬于何種行為，因而什么行為可以解釋為具體行政行為而納入行政訴訟受案范圍就成了法官的自由裁量。司法權(quán)在此問題上的自由裁量很可能使得同一案件可能因?yàn)闀r(shí)間、地點(diǎn)不同受到區(qū)別對(duì)待，從而形成了司法上的不確定性因素，阻礙法治的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉ㄖ蔚慕K極目標(biāo)之一是為了削弱人們生活中的不確定性，為人們提供一個(gè)可預(yù)期的制度環(huán)境。[28]否則當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到有效的保護(hù)�！�

　　4．抽象行政行為本身性質(zhì)的需要　

　　一方面，行政訴訟以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治為產(chǎn)生的基本條件，同時(shí)，它又是民主政治的組成部分和具體運(yùn)作方式。究其實(shí)質(zhì)，行政訴訟是審判機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)的一種司法監(jiān)督，以司法權(quán)來督促行政權(quán)的合法、正確行使，通過這種民主的運(yùn)作方式最終維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。WTO規(guī)則的一個(gè)潛在含義是政府所有的權(quán)力，都是法律賦予的，是公開的、透明的，未經(jīng)法律規(guī)定的不公開、不透明的那些權(quán)力不屬于政府。[29]因此，將行政訴訟的客體擴(kuò)大到抽象行政行為，賦予其可訴性，是中國大陸地區(qū)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治發(fā)展的必然趨勢(shì)，與WTO規(guī)則的要求吻合，它擴(kuò)大了民主范圍，強(qiáng)化了對(duì)行政權(quán)行使的監(jiān)督力度，使行政訴訟制度的本質(zhì)能更充分地展現(xiàn)出來。另一方面，抽象行政行為是針對(duì)普遍對(duì)象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性，加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損害，并且造成損害在一定的范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對(duì)人蒙受損失。從這個(gè)意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性，更要加強(qiáng)對(duì)抽象行政行為的有效監(jiān)督。　

　　5．實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》與《國家賠償法》相互銜接的要求　

　　《行政訴訟法》第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償�！币簿褪钦f，如果公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為所造成的，則不得提起行政侵權(quán)賠償之訴�！秶�家賠償法》第2條則規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利�！倍�“違法行使職權(quán)”既可以是違法行使職權(quán)的具體行政行為，也可以是違法行使職權(quán)作出的抽象行政行為�？梢�，《國家賠償法》所確立的行政侵權(quán)賠償范圍大于《行政訴訟法》所確立的行政侵權(quán)賠償范圍，這就使得人民法院對(duì)行政侵權(quán)賠償案件的審理陷入兩難困境。如果依據(jù)《行政訴訟法》會(huì)使大量的行政侵權(quán)賠償請(qǐng)求投訴無門；
如果依據(jù)《國家賠償法》，在訴訟程序上就無法可依，狹窄的受案范圍把大量行政行為排除在司法審查之外。作為實(shí)體規(guī)則，《國家賠償法》在總結(jié)近年來行政審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了審判機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的審查監(jiān)督范圍。作為程序規(guī)則，《行政訴訟法》應(yīng)適時(shí)而變，將對(duì)抽象行政行為的審查納入行政訴訟的受案范圍，以實(shí)現(xiàn)在國家賠償這一問題上實(shí)體和程序法的統(tǒng)一。　

　�。ㄈ�）將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的可行性　

　　如何將抽象行政行為納入司法審查范圍，理論界已有諸多討論。[30]然而這些討論多集中于原告主體資格問題，行政機(jī)關(guān)的適應(yīng)問題以及法院系統(tǒng)的承受能力問題上。本文囿于篇幅所限，并結(jié)合本文的論證思路，僅從現(xiàn)行法的角度出發(fā)，對(duì)抽象行政行為納入司法審查范圍的可行性進(jìn)行討論�！�

　　1．《行政訴訟法》11條2款：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件�！薄�

　　首先，盡管《行政訴訟法》第11條第1款規(guī)定，司法審查的范圍限于具體行政行為，但是，在其后的第2款規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件�！蹦敲�，一旦其他法律或者行政法規(guī)把某些或者全部抽象行政行為納入司法審查范圍，《行政訴訟法》第11條第1款的規(guī)定并不會(huì)構(gòu)成障礙。1999年頒布的《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的某些規(guī)定不合法，可以在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，同時(shí)向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。盡管該條規(guī)定下對(duì)抽象行政行為的審查是附帶的審查，但其出臺(tái)畢竟開創(chuàng)了對(duì)抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督的先河，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　學(xué)界亦認(rèn)為這是把抽象行政行為納入司法審查的前奏。[31]雖然該規(guī)定只是行政部門內(nèi)部的監(jiān)督約束機(jī)制，但是，對(duì)行政權(quán)力的約束絕對(duì)不能僅僅依靠行政部門通過行政復(fù)議進(jìn)行自我約束，而應(yīng)當(dāng)由司法權(quán)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。一旦后者為適當(dāng)?shù)姆�律、法�?guī)承認(rèn)，將抽象行政行為納入司法審查的范圍亦即得到了實(shí)現(xiàn)�！�

　　2．《行政訴訟法》53條1款的“參照規(guī)章”　

　　其次，《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！比缜八�述，根據(jù)“參照規(guī)章”的規(guī)定，人民法院在審理行政案件時(shí)，對(duì)規(guī)章應(yīng)該有一個(gè)正確的理解，在對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)該具體行政行為所適用的規(guī)章進(jìn)行分析、參酌，再?zèng)Q定是否依照，而不能一概否定或肯定。“參照規(guī)章”的設(shè)定，實(shí)質(zhì)上是賦予了司法機(jī)關(guān)間接的對(duì)某些抽象行政行為的司法審查權(quán)。全國人大常委會(huì)副委員長王漢斌在《關(guān)于行政訴訟法（草案）的說明》中指出：“對(duì)于符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)于不符合或者不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地�！盵32]可見，人民法院在行使司法審查權(quán)審理行政案件時(shí)，可以依據(jù)現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)作出該行政行為所依據(jù)的規(guī)章的合法性進(jìn)行審查，合法的予以依照審理，不合法的可以拒絕適用，對(duì)于規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件則完全不在參照之列。雖然依據(jù)上述規(guī)定，司法機(jī)關(guān)無權(quán)作出行政規(guī)章無效的判決，但是，司法機(jī)關(guān)對(duì)于他們認(rèn)為違法的規(guī)章可以拒絕適用，這就在一定程度和范圍內(nèi)賦予了司法機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)，通過這種間接的方式同樣可對(duì)行政權(quán)力，特別是行政機(jī)關(guān)所擁有的準(zhǔn)立法權(quán)進(jìn)行一定程度的監(jiān)督和約束�！�

　　3．《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服……”：是否是對(duì)具體、抽象行政行為分類的模糊化？《中國加入WTO議定書》第2條實(shí)際上將一定范圍內(nèi)的行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件納入司法審查范圍�！�

　　2000年《解釋》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服……”。由此可見，司法解釋放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念，其意圖顯然是在于擴(kuò)大其內(nèi)涵，進(jìn)而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實(shí)踐的需要。盡管其第3條明確指出，行政訴訟法第12條第（2）項(xiàng)規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件，即僅將受司法審查的行政行為范圍恢復(fù)到1989年《行政訴訟法》的水平，但筆者認(rèn)為，“立法者”實(shí)際上在有意地模糊對(duì)具體、抽象行政行為的分類。[33]　

　　從保障行政相對(duì)人權(quán)益的角度觀之，這種處理問題的方法不失為一條救急的捷徑。然而，圍繞這一解釋所引發(fā)的諸多問題需要厘清：作為一個(gè)法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵、外延究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其又如何劃清？原先的具體行政行為概念是否仍然保留？如是，則其內(nèi)涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？但不可否認(rèn)的是，上述問題的存在，為解決抽象行政行為可訴性問題留下了活扣，即通過解釋“行政行為”，而達(dá)到將抽象行政行為納入司法審查框架的目的。[34]　

　　與此相關(guān)的問題是，中國大陸地區(qū)政府在《加入WTO議定書》中承諾，將“迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPs協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為”。如果中國大陸地區(qū)政府切實(shí)遵守入世承諾，那么應(yīng)當(dāng)將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法具體實(shí)施。那么抽象行政行為的可訴性問題很可能會(huì)在WTO規(guī)則所規(guī)制的行政行為范圍內(nèi)，首先取得突破�！�

　　4．通過判決發(fā)展法律：以特定案例的發(fā)生帶動(dòng)改革　

　　在中國大陸地區(qū)現(xiàn)有體制下，法院的個(gè)案判決尚不具有普遍約束力。但是，法官至少能夠通過個(gè)案中行政法學(xué)理、原則的靈活運(yùn)用，宣示特定案件應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)范的存在。例如，在田永訴北京科技大學(xué)一案中，法院宣示了“應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人申辯”規(guī)則的存在，亦深刻地指出“某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)”。而法官對(duì)行政法學(xué)理、原則的靈活運(yùn)用，常常被有權(quán)機(jī)關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。更重要的是，通過媒體的報(bào)道、權(quán)威刊物的傳達(dá)以及法官同行間的直接交流，法官在個(gè)案中對(duì)行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用將被其他法官所知悉和仿效。盡管中國大陸地區(qū)尚不承認(rèn)判例法，但是如果各級(jí)法院能夠持之以恒地關(guān)注和尊重其它法院對(duì)法律的“解釋”，那么，“判例”也將獲得先例的約束力�！�

　　實(shí)際上，“法理或者學(xué)說在推論中被運(yùn)用來論證正當(dāng)理由，在中國大陸地區(qū)并不缺乏實(shí)例，只是被我們所疏忽罷了”。[35]在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，法官不斷地創(chuàng)造“法律”。中國大陸地區(qū)行政訴訟的受案范圍就是在法官們?cè)趯?shí)踐中通過一次次的“突破”不斷擴(kuò)大。中國大陸地區(qū)的行政法官們還創(chuàng)造了“確認(rèn)判決”、“行政訴訟附帶民事訴訟”等等法律條文上沒有的制度。這些創(chuàng)造因其符合中國大陸地區(qū)行政法制初創(chuàng)、行政法律體系很不完備的現(xiàn)實(shí)而具有合理性，而法官們的為實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義而作出的種種努力更顯珍貴。[36]在法治的社會(huì)中，法官的職責(zé)是審判案件、解決糾紛；
但法官不應(yīng)僅作為裁判而機(jī)械地適用法律，還應(yīng)當(dāng)積極進(jìn)行新法的創(chuàng)造。法官的使命不但在于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正，還在于通過一次次的判決闡釋法律、發(fā)展法律。中國行政法的發(fā)展，不僅僅由于一個(gè)個(gè)新法律出臺(tái)的推動(dòng)，很大程度上還依賴于法官的勇氣和智慧。　

　　由此觀之，河南“種子案”的發(fā)生，亦未嘗不可視為推動(dòng)抽象行政行為納入司法審查范圍的契機(jī)。2003年5月，洛陽市中級(jí)人民法院在某民事案件的一審判決中，認(rèn)定《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》的某項(xiàng)條文與《種子法》相沖突“自然無效”，因而拒絕適用該條文，而直接適用了《種子法》。此判決引起了一場(chǎng)軒然大波，河南省人大對(duì)此作出了強(qiáng)烈反應(yīng)，聲稱《河南種子條例》同《種子法》沒有抵觸，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用，并指責(zé)法院超越職權(quán)，要求對(duì)涉案法官嚴(yán)加懲處。頓時(shí)成為輿論焦點(diǎn)。法院在省人大的干預(yù)下，曾經(jīng)一度擬將該案主審法官李慧娟以及相關(guān)的審判人員免職或調(diào)離工作崗位。但經(jīng)過媒體的廣泛報(bào)道，在社會(huì)輿論的強(qiáng)大壓力下，法院安排李慧娟等人回到了原來的工作崗位。[37]本案的實(shí)質(zhì)在于，法官在審理過程中對(duì)法律規(guī)范的審查權(quán)已經(jīng)不局限于規(guī)章，而擴(kuò)展到地方性法規(guī)。更重要的是，該案發(fā)生以后，在社會(huì)上引起了強(qiáng)烈的反響，尤其在公眾中引發(fā)了關(guān)于司法審查范圍的廣泛討論。[38]該案對(duì)于抽象行政行為的審查是值得深思的：如果將來在法制建設(shè)更為完善、法治環(huán)境更為成熟的某個(gè)階段，立法機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)能夠納入司法審查的范疇，那么沒有理由再將行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)章排除于司法審查之外�！�

　　5．司法建議：次優(yōu)卻無奈的選擇　

　　司法建議，通常是指法院在案件審理的過程中，發(fā)現(xiàn)有關(guān)部門和單位的工作存在漏洞或薄弱環(huán)節(jié)，以書面形式向有關(guān)部門指出問題、提出建議的一種活動(dòng)�！�

　　以南京市征地拆遷政策的變化為例。2003年1至11月，南京共受理拆遷一審案件689件，其中民事訴訟280件，行政訴訟196件，行政非訴執(zhí)行案件213件，市中院受理拆遷類二審案件49件。然而，在案件審理過程中，法官們不斷遇到問題和困惑。一是政策法規(guī)不完善，比如《南京市城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》因修改不及時(shí)，其中一些規(guī)定與省及國務(wù)院條例相沖突；
二是拆遷人未依法實(shí)施拆遷等問題�！�

　　2003年11月28日，南京中院組織召開全市法院征地拆遷案件審判情況分析研討會(huì)，認(rèn)真總結(jié)分析全年處理此類案件的經(jīng)驗(yàn)和問題，并研究制定了審理執(zhí)行房屋拆遷案件若干問題的意見。2003年12月，南京中院《關(guān)于涉及征地拆遷案件審理執(zhí)行情況的報(bào)告》，并提呈南京市委領(lǐng)導(dǎo)。在這份報(bào)告里，南京中院提出妥善處理因征地拆遷引發(fā)的訴訟糾紛的四點(diǎn)建議。一是堅(jiān)持法制統(tǒng)一，建議及時(shí)修改完善南京市拆遷政策法規(guī)；
二是建議拆遷人依法文明拆遷，杜絕違法拆遷；
三是建議政府加強(qiáng)城市拆遷監(jiān)管力度，加強(qiáng)對(duì)低收入階層經(jīng)濟(jì)適用房的規(guī)劃建設(shè)；
四是建議加強(qiáng)對(duì)拆遷行為的監(jiān)督，增加對(duì)拆遷許可證審核的透明度。而這份報(bào)告引起南京市委的高度重視。之后不久，南京市就修訂了《南京市城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。[39]　

　　在中國目前仍缺乏系統(tǒng)的司法審查體系的大背景下，司法建議的存在有其合理性。通過司法建議，法院得以借助不具有強(qiáng)制約束力的形式，推動(dòng)行政機(jī)關(guān)乃至立法機(jī)關(guān)相關(guān)立法活動(dòng)的完善。司法建議實(shí)質(zhì)上是基于法院對(duì)于具體的規(guī)范性文件的審查而作出，而司法建議的內(nèi)容一定程度上反映了法院對(duì)于該規(guī)范性文件與其上位法規(guī)定是否一致的判斷。從這個(gè)意義上看，司法建議與司法審查有相近之處。但與《行政訴訟法》53條規(guī)定的“參照?qǐng)?zhí)行”不同，司法建議是在司法審判過程之外，由司法機(jī)關(guān)向立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)提出的不具約束力的改善方案。就這個(gè)層面而言，司法建議與審判法院在審判過程中尋求最高法院的司法批復(fù)這一做法的思路是相似的�！�

　　然而，司法建議也是一個(gè)無奈的選擇。缺乏實(shí)質(zhì)約束力的司法建議一方面對(duì)規(guī)范性文件本身的監(jiān)督效能相當(dāng)有限，另一方面也使得法院在作出司法建議的過程中缺乏制度約束，從而可能導(dǎo)致司法某種程度上干預(yù)立法及行政工作乃至社會(huì)生活的其它方面。例如近三年來，南京市兩級(jí)法院先后向社會(huì)各界發(fā)出大大小小的司法建議近千條，而這些司法建議內(nèi)容涉及方面大到城市建設(shè)、涉農(nóng)糾紛、信用機(jī)制，小到企業(yè)管理、銀行卡密碼、保險(xiǎn)賠償。[40]這些司法建議的權(quán)威性以及可參考價(jià)值都是值得探討的�！�

　　五、結(jié)語：將抽象行政行為納入訴訟勢(shì)在必行　

　　在中國大陸地區(qū)的行政訴訟實(shí)踐中，長期都將受案范圍的理論與行政行為劃分的理論混為一談。[41]本文作者所持的一個(gè)基本觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)將二者區(qū)分，反思抽象行政行為與具體行政行為二元?jiǎng)澐掷碚�，改變過去那種以抽象行政行為與具體行政行為的界分作為基本理論框架的行政訴訟審查制度，將抽象行政行為納入到司法審查的范圍中。尤其是，中國大陸地區(qū)已然作為成員方加入WTO，應(yīng)該切實(shí)遵守入世承諾，按WTO協(xié)議規(guī)則辦事，這是作為WTO成員方應(yīng)盡的義務(wù)。[42]在司法審查方面，我們應(yīng)逐步向國際法律體系靠攏，進(jìn)一步擴(kuò)大中國大陸地區(qū)司法審查的范圍。　

　　為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，中國大陸地區(qū)的行政法制至少需要做以下一些改進(jìn)。首先，擴(kuò)大行政訴訟受案范圍。修改《行政訴訟法》，將行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布有普遍約束力的決定、命令納入受案范圍，同時(shí)廢除《行政訴訟法》第12條第2款第2項(xiàng)中的“或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”的條款；
其次，修改相關(guān)條款。將《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第17條、第27條、第32條、第42條、第54條等條款中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，并通過立法解釋將“行政行為”定義為“行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為和制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令的行為”。再次，對(duì)相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋進(jìn)行修改，如《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》等，以保證法制的統(tǒng)一。　

　　現(xiàn)行《行政訴訟法》禁止對(duì)抽象行政行為提起訴訟，事實(shí)上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓�行為，只能增加受到侵害的�?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本。所以，只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認(rèn)違法抽象行政行為的權(quán)力，才能切實(shí)履行WTO的成員義務(wù)，從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法、損害公眾利益的混亂局面，保障相對(duì)人的合法權(quán)益�！�

　　【注釋】

　　作者簡介：湛中樂，系北京大學(xué)法學(xué)院教授，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員。本文的寫作得到了李磊同學(xué)（碩士研究生）的大力幫助。在此特以致謝。

　　[1] [美]羅·龐德：《通過法律的社會(huì)控制——法律的任務(wù)》，沈宗靈， 董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第109頁。

　　[2] 甘文：《行政與法律的一般原理》，中國法制出版社2002年版，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　第194，195頁。

　　[3] 針對(duì)此問題，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：WTO確定的司法審查原則是一個(gè)普遍適用的原則，因此，WTO要求將所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍。參見江必新：《WTO與我國大陸地區(qū)的司法審查制度》一文，載曹建明主編：《WTO與中國法律制度問題研究》（論文集），人民法院出版社2001年版，第129頁。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：WTO本身不是“國際憲法”，WTO僅針對(duì)涉及成員方經(jīng)濟(jì)利益的政府行為，而且只規(guī)范GATT和其他協(xié)議中的政府行為。參見甘文：《行政與法律的一般原理》，中國法制出版社2002年版，第195頁。本文作者同意后者觀點(diǎn)。

　　[4] 一般認(rèn)為，抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定相對(duì)人所作的行政行為。參見：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999年版，第144頁。

　　[5] 近年來，抽象行政行為被訴的案件接連發(fā)生。如在喬占祥訴鐵道部“春運(yùn)”提價(jià)案中，國家計(jì)委依據(jù)鐵道部報(bào)送的《關(guān)于報(bào)批部分旅客列車政府指導(dǎo)價(jià)實(shí)施方案的函》（鐵財(cái)函〔2000〕253號(hào)），于2000年11月下發(fā)了《關(guān)于部分旅客列車實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)有關(guān)問題的批復(fù)》（計(jì)價(jià)格〔2000〕1960號(hào)）（以下簡稱“批復(fù)”），批準(zhǔn)對(duì)鐵路部分旅客列車運(yùn)價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，允許客流較大線路和春運(yùn)、暑運(yùn)、“五一”、“十一”等主要節(jié)假日期間，客運(yùn)繁忙線路的鐵路旅客列車票價(jià)適當(dāng)上��；
允許部分與高速公路平行、競(jìng)爭激烈及其他客流較少線路列車票價(jià)常年下浮，對(duì)團(tuán)體購票旅客、提前購票旅客等實(shí)行下浮，同時(shí)規(guī)定了浮動(dòng)幅度、審批權(quán)限等。并在2000年12月同意由鐵道部頒發(fā)鐵路旅客票價(jià)表，作為旅客列車實(shí)行浮動(dòng)票價(jià)的中準(zhǔn)價(jià)（計(jì)辦價(jià)格〔2000〕931號(hào)）。

鐵道部依據(jù)國家計(jì)委《批復(fù)》，發(fā)出《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》（以下簡稱“鐵道部通知”），規(guī)定：節(jié)前（1月13日至22日）自廣州（集團(tuán)）公司、北京、上海鐵路局始發(fā)、節(jié)后（1月26日至2月17日）為成都、鄭州、南昌、上海鐵路局始發(fā)的部分直通客車票價(jià)上浮，其中新型空調(diào)列車上浮20%，其他列車上浮30%。除夕、正月初一、初二不上浮。兒童、學(xué)生、現(xiàn)役軍人、革命傷殘軍人票價(jià)不上浮。

喬占祥購買了2001年1月17日2069次從石家莊到磁縣的車票，2001年1月22日2069次從石家莊到邯鄲的車票。第一張車票比漲價(jià)前多支出了5元票價(jià)，第二張車票比漲價(jià)前多支出了4元票價(jià)。據(jù)此，喬占祥認(rèn)為鐵道部關(guān)于漲價(jià)的通知侵害了其合法權(quán)益，于2001年1月18日就不服鐵道部通知向鐵道部申請(qǐng)行政復(fù)議。鐵道部作出維持的復(fù)議決定后，喬占祥對(duì)此不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起了行政訴訟，要求判決撤銷被告作出的有關(guān)行政復(fù)議決定書，撤銷被告作出的《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》。參見劉書燃：《公民、政府與制度變遷—由喬占祥訴鐵道部案引發(fā)的制度分析》，《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版，第429頁；
馬懷德：《析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要性》，人民檢察，2001年第10期。

　　[6] 對(duì)于抽象行政行為是否是我國大陸地區(qū)司法審查的對(duì)象的問題，在我國大陸地區(qū)行政法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，其核心在于對(duì)我國大陸地區(qū)《行政訴訟法》第53條的不同理解。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“此處的參照，其含義實(shí)際上是指適用”。因此，人民法院不能審查抽象行政行為。參見孟憲飛：《行政訴訟中的法律適用》，法學(xué)研究，1989年第6期。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“參照不是直接引用，而是在行政審判中把握規(guī)章的精神�！币虼耍�人民法院能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行完全的審查。參見王德意、龍飛：《行政訴訟實(shí)務(wù)導(dǎo)論》，法律出版社1991年版，第123頁。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“人民法院在行政司法審查中對(duì)規(guī)章進(jìn)行鑒定、評(píng)價(jià)，并不意味著法院對(duì)規(guī)章行使司法審查權(quán)�！钡�是，可以說“行政訴訟法關(guān)于人民法院在審理行政案件時(shí)參照規(guī)章的規(guī)定，體現(xiàn)了人民法院對(duì)規(guī)章具有一定的司法監(jiān)督權(quán)。”參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第46頁；
應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第282頁。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院審查具體行政行為時(shí)參照規(guī)章，“實(shí)質(zhì)上是對(duì)抽象行政行為的間接審查”，這意味著法院對(duì)抽象行政行為有司法審查權(quán)。參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第390頁。

　　我們傾向于第四種觀點(diǎn)。除了上文言及的憲法依據(jù)以外，還在于：“參照規(guī)章”，不同于“以法律和行政法規(guī)為依據(jù)”，它要求人民法院對(duì)規(guī)章進(jìn)行斟酌、評(píng)價(jià)，然后才決定是否適用。正如《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》中所指出的：“對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地。”參見劉俊祥：《論我國大陸地區(qū)抽象行政行為的司法審查》，現(xiàn)代法學(xué)，1999年第6 期。

　　[7] 所謂“間接”，是指通過適用或者不適用該規(guī)章來實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的審查，而非直接宣告其無效。

　　[8] 方世榮教授對(duì)此問題有較為深入的批評(píng)，參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第7－10頁。

　　[9] 參見江必新：《是恢復(fù)，不是擴(kuò)大—談〈若干解釋〉對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定》，法律適用（國家法官學(xué)院學(xué)報(bào)），2000年第7期；
龔紅柳：《國際貿(mào)易行政案件司法解釋關(guān)聯(lián)精析》，法律出版社2000年版，第74頁；
以及甘文：《行政訴訟司法解釋之評(píng)論：理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第7頁。

　　[10] 《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第1條，《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第1條。并參見李國光：《在最高人民法院公布〈關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定〉新聞發(fā)布會(huì)上的講話》，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭：《行政執(zhí)法與行政審判參考》2002年第1輯，法律出版社2002年版，第11頁。

　　[11] See Perfecting Protectionist Procedures：
An Update on China’s Antidumping Regulations， http：//www.chinabusinessreview.com/public/0105/ross.html， Retrieved on May 8， 2004.

　　[12] 《人民法院裁判文書選（上海2000年卷）》，法律出版社2000年版，第479頁。

　　[13] 王寶明，趙大光，任進(jìn)，高秦偉：《抽象行政行為的司法審查》，人民法院出版社2004年版，第169頁。

　　[14] 中國人民共和國最高人民法院行政審判庭：《行政執(zhí)法與行政審判》2003年第2輯，法律出版社2003年版，第7頁。

　　[15] 同前注。

　　[16] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2000年第四期。

　　[17] 肖登輝：《中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案之我見》，http：//www.chinalawedu.com/news/2005/8/ma9471354653138500213680.html，2005年12月20日取得。

　　[18] 姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第288－297頁；
張正釗，韓大元：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第703頁。

　　[19] 郝明金：《行政訴訟范圍的反思與重構(gòu)》，行政法學(xué)研究，2003年第1期。

　　[20] 在1967年Abbott Laboratories v. Gardner一案后，美國聯(lián)邦最高法院確立了對(duì)尚未開始實(shí)施的規(guī)章進(jìn)行審查的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即該規(guī)章是適于審查的；
如果法院不予審查，將給申請(qǐng)審查的相對(duì)人造成不利結(jié)果。該案涉及聯(lián)邦食品藥品委員會(huì)發(fā)布的一個(gè)規(guī)章，該規(guī)章要求所有藥品生產(chǎn)廠家都必須在其產(chǎn)品包裝上標(biāo)明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在此之前法律并沒有作如此要求，藥品生產(chǎn)廠家認(rèn)為該規(guī)章違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認(rèn)為該規(guī)章屬于法院可以審查的范圍。因?yàn)楸M管該規(guī)章尚未具體適用于該廠家，但廠家如果不遵守該規(guī)章，就會(huì)受到處罰，而要按照規(guī)章的要求制造藥品，就會(huì)遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失。所以，這一規(guī)章符合最高法院確定的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。See William F. Fox， Jr.， Understanding Administrative Law， （Mathew Bender， 1997）， pp 376-377.

　　[21] 王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第604頁。

　　[22] 江必新：《是恢復(fù)，不是擴(kuò)大—談〈若干解釋〉對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定》，法律適用（國家法官學(xué)院學(xué)報(bào)），2000年第7期。

　　[23] 參見《辭海》，上海辭書出版社1999年版，第822頁。

　　[24] 參見周永坤：《司法制度改革論綱》，載南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編：《法制現(xiàn)代化研究》，南京師范大學(xué)出版社2000年版，第169頁。

　　[25] 在喬占祥訴鐵道部案中，鐵道部以其發(fā)出的《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》既是針對(duì)不特定對(duì)象的又是反復(fù)適用的，屬于抽象行政行為做辯解，企圖規(guī)避法院審查。對(duì)此，一審法院與二審法院作出了與之不同的判斷，認(rèn)為《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》是具體行政行為，屬于法院受案范圍，盡管兩級(jí)法院認(rèn)定的理由并不完全一致。參見劉書燃：《公民、政府與制度變遷—由喬占祥訴鐵道部案引發(fā)的制度分析》，《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版，第429頁；
任進(jìn)：《2001年鐵路春運(yùn)票價(jià)上浮案評(píng)析》，http：//www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=1885，2004年5月11日取得；
湛中樂、趙佳：《喬占祥訴鐵道部“春運(yùn)”提價(jià)案若干法律問題》，載《判例與研究》2003年第4期。

　　[26] 《南方周末》，1998年12月18日第13版，1999年3月12日第6版、第7版。轉(zhuǎn)引自李衛(wèi)華：《論對(duì)抽象行政行為的司法審查》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000年第2期。

　　[27] 同前注[21]。

　　[28] 例如，某縣政府在一九九五年一個(gè)文件中規(guī)定：為了搞好鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，每個(gè)處級(jí)干部集資一萬元、副處級(jí)干部集資四千元，一般干部集資二千元，職工每人集資一千元，如果不按時(shí)交納集資，則給予單位領(lǐng)導(dǎo)本人行政處分。同時(shí)還制定和發(fā)布了每年四月份抽每個(gè)干部職工工資的15%為教育籌集基金，并連續(xù)扣十年。類似這樣不合法、不合理的文件達(dá)十余個(gè)，在廣大干部群眾中引起強(qiáng)烈的不滿，然而依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，這樣的案子法院又無權(quán)受理，因而出現(xiàn)了群眾有冤無處伸、有狀無處告的情況。參見王巖，張忠剛，何瑾：《WTO與我國大陸地區(qū)司法審查范圍》，政法學(xué)刊，2002年第1期。

　　[29] 楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究-行政審判權(quán)縱向范圍分析》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第35頁。

　　[30] 傅士成：《關(guān)于我國大陸地區(qū)抽象行政行為的司法豁免問題》，南開學(xué)報(bào)，2000年第4期。

　　[31] 參見戚建剛：《WTO與我國大陸地區(qū)行政行為司法審查制度的新發(fā)展》，法學(xué)，2001年第1期。

　　[32] 劉俊祥：《論我國大陸地區(qū)抽象行政行為的司法審查》，現(xiàn)代法學(xué)，1999年第6 期。

　　[33] 同前注[21]。

　　[34] 有學(xué)者由此甚至大膽提出，對(duì)我國大陸地區(qū)現(xiàn)行的《行政訴訟法》中的有關(guān)條款，例如第二條、第五條、第十一條、第十二條、第十七條、第二十七條、第三十二條、第三十九條、第四十一條、第五十一條、第五十四條等進(jìn)行相應(yīng)的修正，將其中的“具體行政行為”改為“行政行為”，從而把行政機(jī)構(gòu)制定具有普遍約束力的行政決定、命令的抽象行政行為納入司法審查范圍。參見閆桂貞：《抽象行政行為的可訴性研究》，行政與法制，2000年第7期。

　　[35] 孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制─現(xiàn)代行政法的法理解釋》，法律出版社2000年版，第114頁。

　　[36] 何海波：《通過判決發(fā)展法律－評(píng)田永案件中行政法原則的運(yùn)用》，http：//www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=4046，2004年5月10日取得。

　　[37] 參見佟宏斌：“法官判地方性法規(guī)無效：違法還是護(hù)法”，《南方周末》，2003年11月20日，第8版。

　　[38] 最高法院曾在其司法解釋中一再澄清：法院有權(quán)判定地方性法規(guī)是否與上位法不一致，并有權(quán)直接適用上位法。例如早在1993年，最高法院就在其“法函〈1993〉16號(hào)”司法解釋中，拒絕適用福建省的一項(xiàng)地方性法規(guī)。該地方性法規(guī)規(guī)定，對(duì)無許可證而擅自進(jìn)行漁業(yè)捕撈的，可以“沒收漁船”，而《漁業(yè)法》對(duì)此種情況只規(guī)定了可以“沒收漁具”。最高法院該復(fù)函中明確確認(rèn)，該項(xiàng)規(guī)定“與漁業(yè)法的規(guī)定不一致”。并且指示下級(jí)法院：“對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定�！钡�是，這些案例都沒有像河南“種子案”這樣引起廣泛的公眾注意力。參見彭亞楠：《種下法的種子——從“河南種子條例”一案談法院對(duì)地方性法規(guī)的審查權(quán)》，http：//www.chinalawedu.com/news/2004_4%5C13%5C1030238427.htm，2004年4月18日取得；
田毅，王穎：《一個(gè)法官的命運(yùn)與“法條抵觸之辯”》，http：//www.law-thinker.com/detail.asp？id=1839，2004年4月23日取得。

　　[39] 趙興武：《法槌，在法庭外敲響－南京法院開展司法建議的調(diào)查報(bào)告》，http：//rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php？id=89245，2005年12月20日取得。

　　[40]同上。

　　[41]湛中樂、趙佳：《喬占祥訴鐵道部“春運(yùn)”提價(jià)案若干法律問題》，載《判例與研究》2003年第4期。

　　[42]江必新：《WTO與行政法制——行政法的世界眼光》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第235頁。

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