內(nèi)容摘要：私力救濟是最古老的糾紛解決方式。從私力救濟到公力救濟的演變是一個漫長而交錯的過程。私力救濟不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將存在。本文提供了私力救濟和糾紛解決的一個歷史線索，試圖從這一角度全方位展現(xiàn)一幅歷史、社會、法律和生活的圖景。

　　關(guān)鍵詞：私力救濟 公力救濟 歷史考察

　　Abstract: Self-help remedy is one of the most ancient dispute resolution methods. It is a long period to develop from self-help remedy to remedy by public force. Self-help remedy not only exist widespread today but also exist in the future. The thesis provides a historical clue of self-help remedy and dispute resolution, attempting to show a historical, social, legal and daily picture of self-help remedy.

　　Key Words：self-help remedy; remedy by public force；
historical research

　　我看見了昨天；
我知道明天。[1] ——金字塔內(nèi)法老格言

　　觀今宜鑒古，無古不成今。

——《增廣賢文》

　　人類社會的發(fā)展史，從某種意義上可視為一部糾紛產(chǎn)生及其解決的歷史。而糾紛解決史，概而言之，就是一部從私力救濟向公力救濟演變的歷史。溫故而知新，對私力救濟的歷史考察必將有助于切實地了解過去，準確地把握現(xiàn)在，著實地展望未來。本文試圖通過廣角鏡式的觀察，描述私力救濟和糾紛解決的歷史，以私力救濟這一關(guān)鍵詞為中心，全方位展現(xiàn)一幅歷史、社會、法律和生活的圖景。應(yīng)當指出，本文基本上定位于文獻綜述。

　　一、初民社會的糾紛解決：從私力救濟向公力救濟的演變

　　距今約35000年時，人類祖先完成了進化。有人類便有糾紛，有糾紛便有私力救濟。私力救濟與人類社會相伴而生。在舊石器時代，生產(chǎn)力低下，社會組織簡單，沒有足夠的人力物力支撐正式的政治機構(gòu)和僧侶集團。人們各自結(jié)成自治集團，熟悉宗教儀式的老人被推為司儀，狩獵技術(shù)出眾的年青人當選為狩獵集團首領(lǐng)，但未出現(xiàn)公認的強制性權(quán)力。社會組織的實質(zhì)是協(xié)作，家庭和集團皆為相互協(xié)作的團體，共同為生存而斗爭，包括與自然的斗爭，與其他部落因世仇和爭奪資源的斗爭。這就是私力救濟的糾紛解決方式。對自然的恐懼導致原始宗教的產(chǎn)生，但未出現(xiàn)完全脫離生產(chǎn)活動的巫師。至新石器時代，農(nóng)業(yè)革命帶來了定居的生活方式，村莊取代流浪團體成為人類基本的社會單位，此后又發(fā)生農(nóng)業(yè)移民和人口爆炸。有些部落開始出現(xiàn)強有力的首領(lǐng)和原始貴族，部落政治組織逐漸產(chǎn)生。[2]當時，部落政治組織、首領(lǐng)和巫師在村莊或集團內(nèi)部具有一定的糾紛解決功能，但集團內(nèi)部幾乎不存在較大的沖突。

　　關(guān)于初民社會的糾紛解決，正如恩格斯對氏族社會的描述那樣：

　　沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟……一切爭端和糾紛，都由當事人的全體即氏族或部落來解決，或由各個氏族相互解決；
血族復仇僅僅當做一種極端的、很少應(yīng)用的手段……一切問題，都由當事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調(diào)整好了。[3]

　　的確，初民社會的糾紛解決以私力救濟為常態(tài)，不過復仇這種極端的暴力型私力救濟卻絕非一種“很少應(yīng)用的手段”。

　　在許多氏族，復仇構(gòu)成氏族成員的神圣義務(wù)，“流一個野蠻人的血等于流全氏族的血；
氏族的所有成員都負有為被侮辱者復仇的責任；
復仇帶有像結(jié)婚和財產(chǎn)那樣的集體的性質(zhì)”。[4]明《海槎余錄》稱：“黎人善射好斗，積世之仇必報，每會親朋，各席地而坐，酣，顧梁上弓矢，遂奮報仇之志�！盵5]澳洲美拉尼西亞人的戰(zhàn)爭誘因之一就是“各種引起血親復仇的舊帳”。[6]非洲卡伊族人認為，“死者的魂要求報仇；
假如他的死得不到報復，他的親人們就要受到懲罰”；
而達雅克人“要么他為死者而采取的進軍中帶回一個或幾個人的頭顱；
要么他就面臨著遭受死者的報復，這報復不僅是對他一個人，而且是對他的親人們和他的整個集體。”[7]在Jibaro印第安人中，父親被殺死的小孩長大后會明白他的責任：“死者會托夢給他的兒子兄弟，哭著叮囑他們不要讓仇人逍遙事外。如果他的兒子或兄弟不為報仇，那么這個含怨的憤怒的冤鬼就會對他的兒子或兄弟不利了�！盵8]美洲印第安人將一塊布浸在死者所流的血里，當作一種紀念品，一直保留到復仇為止。[9]摩爾根描述道：

　　為血親報仇這種古老的習俗在人類各部落中流行得非常廣，其淵源即出自氏族制度。氏族的一個成員被殺害，就要由氏族去為他報仇。審問罪犯的法庭和規(guī)定刑罰的法律，在氏族社會中出現(xiàn)得很晚；
但是在政治社會建立以前便已出現(xiàn)。另一方面，自從有人類社會，就有謀殺這種罪行；
自從有謀殺這種罪行，就有親屬報仇來對這種罪行進行懲罰。在易洛魁人以及其他一般的印第安部落當中，為一個被殺害的親屬報仇是一項公認的義務(wù)。[10]

　　后來復仇逐漸演變?yōu)楹徒猓瑲⑷苏吆捅粴⒄唠p方的氏族有責任設(shè)法使罪行得到調(diào)解。按照摩爾根的敘述：

　　雙方氏族的成員分別舉行會議，為對殺人犯的行為從寬處理而提出一些條件，通常采取的方式是賠償相當價值的禮物并道歉。如果罪行有辯護的理由或具備減輕罪行的條件，調(diào)解一般可達成協(xié)議。……但如果被殺者氏族中的親屬不肯和解，則由本氏族從成員中指派一個或多個報仇者；
他們負責追蹤該殺人犯，直到發(fā)現(xiàn)了他并就地將他殺死才算了結(jié)。倘若他們完成了這一報仇行為，被報仇一方的氏族中任何成員不得有任何理由為此憤憤不平。殺人者既已償命，公正的要求乃得到滿足。[11]

　　復仇等私力救濟手段雖然純屬當事人私人之間的行動，不涉及公權(quán)力和法律程序，但正是在私力救濟的夾縫中，公力救濟開始萌芽。即便沒有第三者介入的私力救濟，只要具備特許的強制力、官方的權(quán)威和常規(guī)性，在霍貝爾看來，也可視為法和法院的存在，據(jù)此他提出了若干種法院的原初形態(tài)。[12]布萊克引用人類學材料證明，初民社會中許多調(diào)解的做法體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡，調(diào)解人“更多的是妥協(xié)的代理人而不是裁斷者”。[13]例如，菲律賓伊富高人的Monkalun就是一個裝備完整的法庭萌芽：

　　他是法官、起訴律師和辯護律師，也是法庭的記錄人……。為了和平解決糾紛，他運用伊富高人的全部外交手段，哄、騙、奉承、威脅、逼迫、斥責和暗示。他駁回原告或起訴人的請求，支持被告的提議，直至雙方達成妥協(xié)的協(xié)議……。Monkalun沒有任何威權(quán)，他所能做的僅是作為雙方的調(diào)解人。他唯一的力量就在于他勸說的藝術(shù)，在于他在利用人類情感和動機上的機智和嫻熟。[14]

　　又如，蘇丹努爾人中的“豹皮首領(lǐng)”[15]被梅爾與沙佩技稱為“權(quán)力最少的政府”，[16]北美那伐鶴印第安人的類似傳統(tǒng)保留至今，[17]在其他社會也廣泛存在非正式法庭、自由民集會或私人會議。時至近代，中國少數(shù)民族仍盛行打冤家、武力解決糾紛等私力救濟現(xiàn)象，同時也廣泛存在著賠命價等和解與調(diào)停的做法；
就族內(nèi)糾紛而言，通常由頭人負責解決。[18]初民社會的糾紛解決者在形態(tài)、功能、角色上的模糊性顯然無法與現(xiàn)代意義的法院相比，人類永遠無法知道，第一位法官究竟于何時何地產(chǎn)生？處理的第一宗案件是什么？但正是這種模糊性表明：公力救濟的產(chǎn)生是一個漫長的過程，其發(fā)展初期是公力極不發(fā)達、私力盛行的狀態(tài)，從私力救濟到公力救濟的演變是一個長期的自然歷史過程。人類學為此提供了大量證據(jù)。[19]

　　二、古代法：以巴比倫法為例

　　約公元前3500年，美索不達米亞文明出現(xiàn)于兩河流域。其他重要的古代文明還有埃及文明(源于公元前3000年)、克里特文明(源于前1500年)、印度河流域的文明(源于前2500年)、黃河流域的文明(源于前1500年)、中美洲和秘魯?shù)奈拿?源于前500年)等。文明給人類帶來進步，但也破壞了人與人之間的平等關(guān)系，階級出現(xiàn)了。究其緣由，一是生產(chǎn)力提高導致貧富分化，二是戰(zhàn)爭產(chǎn)生了大量的奴隸，三是新祭司集團的出現(xiàn)。基于抵抗外來威脅的需要，氏族公社通過選舉產(chǎn)生戰(zhàn)爭領(lǐng)導人，隨著戰(zhàn)爭日益頻繁，戰(zhàn)爭領(lǐng)導人后來便成為永久性軍事首領(lǐng)，最后當上了國王。文明的產(chǎn)生使政治關(guān)系發(fā)生劇變。部落首領(lǐng)和年長者為國王或皇帝和遍布各地的官吏——如宮廷大臣、省或地區(qū)的官員、法官、辦事員和會計等——所取代。巫師從業(yè)余發(fā)展成專職祭司，不僅負責超自然現(xiàn)象，而且擔負文化、技術(shù)、經(jīng)濟和社會管理職能，并與世俗國家勾結(jié)，賦予政治制度和領(lǐng)袖以神性，為強化世俗秩序服務(wù)。[20]

　　在此階段，國家、法律、法院以及公力救濟正式產(chǎn)生。以巴比倫法為例。法律在這一文明中占有重要地位。每位國王上任后的第一件事就是頒布新法。據(jù)美國學者H.W.F.薩格斯估算，在迄今所發(fā)現(xiàn)的楔形文字文獻中，有關(guān)法律方面的內(nèi)容在蘇美爾文文獻中占95%左右，在阿卡德文文獻中所占比例也不小。[21]楔形文字法律是世界上最古老的成文法，烏爾第三王朝創(chuàng)始者頒布的《烏爾納木法典》[22]是迄今所發(fā)現(xiàn)最早的成文法典。古巴比倫第六代國王漢謨拉比(前1792-1750年在位)晚年頒布的《漢謨拉比法典》是世界上第一部較為完備的成文法典�！稘h謨拉比法典》由序言、正文和結(jié)語三部分組成。序言宣揚漢謨拉比受命于神；
結(jié)語頌揚漢謨拉比的功績；
正文282條，內(nèi)容涉及法院、訴訟，盜竊處理、租賃、雇用、商業(yè)高利貸、債務(wù)關(guān)系、家庭和婚姻、傷害賠償、勞動工具和奴隸地位等。楔形文字法律后來為亞述、赫梯、依蘭等國家沿襲使用，直至波斯帝國時期。此外，還有《埃什努那法典》[23]和《中期亞述法典》[24]等。公元前1世紀左右，楔形文字法律消失。

　　當時的巴比倫法律和公力救濟已較為發(fā)達。一位學者斷定，“在《漢謨拉比法典》以前幾千年，在巴比倫尼亞肯定存在過原始法庭�！盵25]漢謨拉比以前的法院為公社—寺廟法院，法官通常為祭司。烏爾第三王朝(前2100-2000年左右)已出現(xiàn)世俗法官即王室法官，但《漢謨拉比法典》未提及這點，故可大致推斷，王室法院隨烏爾王朝的傾覆而消逝。漢謨拉比在位期間，為實施新法而推行司法改革，主要是建立王室法院而排擠祭司法院，祭司法官的職能縮減到只執(zhí)行一些個別的“司法委任事項”，如對宣誓證人的檢驗性訊問、向法院報告情況等。進行訴訟、宣判和保證判決的執(zhí)行都已成為世俗法院的管轄事項。一些學者解釋，漢謨拉比不像以前的國王那樣以天神自居，而只是以“得寵于天神的人自居”，這樣，以前作為天神旨意傳導者的祭司司法機構(gòu)那種難以擺脫的拘束力就相應(yīng)減退。[26]漢謨拉比時期，司法與行政合為一體。法院包括三類：公社法院、王室法院和寺廟法院。國王系最高司法官員。最復雜重大的案件呈送國王審理，但國王除命案外，通常指令某一公社法院或王室法院審理并附發(fā)指令。當事人可就司法遲延、行政舞弊、行賄、拒絕裁判等事項向國王申訴。公社法院的首領(lǐng)為阿比拉努穆，即負責維持秩序的公社首領(lǐng)。司法協(xié)議會是從公社長老會中分離出來的；
在某些地區(qū)，法院即為長老會。訴訟受理通常由特設(shè)的法官負責。法院更多地依據(jù)習慣法，而非成文法。公社法院也參與公社的管理，許多特殊重要的契約與文件都是在作為集體證人的法院前簽訂的，如祖?zhèn)鞑粍赢a(chǎn)的贖取之認證，對子女繼承權(quán)的剝奪等。從漢謨拉比起，國王指派直屬于國王的“王室法官”到各大城市，這些法官按國王的規(guī)定審判。當然，公社法院也可作為王室法院來履行職能。由于訴訟當事人可能住在不同地區(qū)，因而可能還存在由不同城市的法官組成的混成法院。同時，寺廟法院仍在進行活動，只是職能大大縮減，但涉及祭司的案件通常由其管轄。而寺廟法院的成員，大概也可參加公社法院。漢謨拉比時期的法官輔助人員主要有：協(xié)助法官進行調(diào)查和充當證人的拉比蘇；
法院的軍人或公告人——由王室法官管轄的警士或司法執(zhí)行吏；
公社法院主席手下的急使；
保管法院判決以及發(fā)給判決副本的法院書吏，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這一職務(wù)有時與擔任證人的法院檔案保管人的職務(wù)相兼。[27]

　　盡管公力救濟開始發(fā)達，但在古巴比倫，私力救濟仍為社會糾紛解決之常態(tài)，并且公力救濟中融匯了大量私力救濟的因素，體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡。以《漢謨拉比法典》為例，該法典一是直接規(guī)定自由民在一定情形下有權(quán)實行私力救濟。例如，法典第21條規(guī)定：自由民侵犯他人之居者，應(yīng)在此侵犯處處死并掩埋之。第25條規(guī)定：任何房屋失火，前來救火之自由民覬覦屋主之財產(chǎn)而取其任何財物者，此人應(yīng)投于該處火中。第129條規(guī)定：倘自由民之妻與其他男人同寢而被捕，則應(yīng)捆縛此二人而投之于河。倘妻之主人保存其妻之生命，則國王亦將保存其奴隸之生命。二是實行以眼還眼、以牙還牙的法則，以同態(tài)復仇[28]和血親復仇為主要救濟手段。比如，法典第196條規(guī)定：倘自由民損毀任何自由民之眼，則應(yīng)毀其眼。第197條規(guī)定：倘彼折斷自由民(之子)之骨，則應(yīng)折其骨。第198條規(guī)定：倘彼損毀穆什欽努之眼或折斷穆什欽努之骨，則應(yīng)賠銀一名那。第200條規(guī)定：倘自由民擊落與之同等自由民之齒，則應(yīng)擊落其齒。第205條規(guī)定：倘自由民之奴隸打自由民之子之頰，則割其一耳。[29]

　　三、希臘時代——法律與文學的視角

　　大約公元前2000年，游牧民入侵歐亞大陸，歐亞大陸的古文明逐漸過渡到古典文明，包括希臘文明、羅馬文明、印度文明、[30]中國文明。古希臘被譽為西方文明的搖籃，它是歐洲最早進入階級社會、產(chǎn)生奴隸制國家和法律的地區(qū)。古希臘早期私力救濟盛行，但公力救濟逐漸產(chǎn)生，后來演變?yōu)橄鄬ν陚涞乃痉ㄖ贫取?/p>

　　古希臘由若干城邦組成，在從氏族制度轉(zhuǎn)變?yōu)閲�家的過程中，各城邦普遍進行法典編纂活動，通過借鑒埃及、迦太基、西亞諸國法律而形成自己獨特的法律體系，并對羅馬法產(chǎn)生一定影響，但未形成統(tǒng)一的法律。在諸城邦中影響最大的是雅典和斯巴達，而法律制度的發(fā)達尤以雅典為代表。雅典最初實行君主政體，后讓位于由九個執(zhí)政官主持的寡頭政治。前594年梭倫執(zhí)政，施行改革，措施包括禁止債務(wù)奴隸制；
準許無財產(chǎn)的平民參加公民大會；
富裕商人可擔任執(zhí)政官；
設(shè)立新的陪審法庭作為雅典的最高司法機關(guān)，每個公民皆可被選為陪審員，參與案件審理。前509年克里斯提尼改革，建立十個按地區(qū)劃分的新部落，設(shè)五百人會議，所有年滿30歲的男性公民都有資格當代表。五百人會議掌握高立法、執(zhí)政權(quán)和行政權(quán)。雅典國家和政府正式形成。伯里克利時期(前461-429年)是雅典和希臘的黃金時代。公民大會由全體男性公民組成，是處理雅典事務(wù)的最高權(quán)力機構(gòu)，一年召開40次例會，需要時還召開臨時會議。貧民可擔任公職，大部分公職實行薪給制。當時雅典最高司法機關(guān)是陪審法庭，從全體公民中抽簽選出600名陪審法官組成，實行薪俸制。陪審法官用抽簽法分成10個陪審團，每個陪審團500人，另有100人備用。陪審法官每年改選一次，雅典公民一般每３年可輪作一次陪審法官。陪審法庭審理各種案件，審查公職人員的資格，并參加立法。案件在開庭前抽簽決定由哪個陪審團審判，判決結(jié)果由所有成員秘密投票決定的。審判時間大都不超過一天。雅典可謂一個古代法制國家，法律面前人人平等。罪犯不可能行賄，權(quán)勢人物也無法干擾法庭。據(jù)說伯里克利曾因挪用公款被罰款，并曾被革除將軍的職務(wù)�？梢姡�雅典的法制和公力救濟已相當完備。但即便如此，私力救濟依然盛行。私力救濟甚至體現(xiàn)于法律之中，例如雅典法律規(guī)定，妻子與人通奸，丈夫有權(quán)當場殺死奸夫。在希臘神話中，赫拉克勒斯被老師里諾斯無端責打，他順手抓起豎琴，老師被砸死。法庭審判宣布他無罪，法官拉達曼提斯并因此確定了一條新法，即由于自衛(wèi)而打死人者無罪。

　　本部分舍棄對古希臘法律制度的正面分析，而選取法律與文學的視角即私力救濟的神話之維，通過對希臘神話幾個片斷的闡釋而對私力救濟和公力救濟進行考證，重心尤其置于荷馬時代糾紛解決機制的變遷。因本部分內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表，[31]故不予贅述。

　　四、羅馬訴訟程序：從私力救濟到公力救濟的演化

　　公元前一世紀羅馬征服了地中海沿岸舊帝國的行省、馬其頓和埃及。前146年阿卡亞同盟反對羅馬的起義失敗，羅馬時代由此開始。羅馬自前753年建城，大致可分為四個時期：王政時期(前753-510年)，共和國時期(前510-27年)，帝政分權(quán)時期(前27-公元284年)和帝政專權(quán)時期(284-641年)。公元395年羅馬帝國分裂為東、西羅馬帝國，476年日耳曼滅西羅馬，1453年東羅馬帝國滅亡。從羅馬建國到優(yōu)帝主持編撰法典，一千余年期間，羅馬訴訟制度的發(fā)展大致可分為法定訴訟、程式訴訟和非常程序三個時期。大約在公元前2世紀，從法定訴訟形式為主逐漸過渡到程式訴訟，其后到公元3世紀末，以實行程式訴訟形式為主并向非常程序過渡，此后完全施行非常程序。

　　羅馬時代私力救濟依然盛行，甚至法律有明文規(guī)定，如《十二表法》第8表第12條載：“夜間行竊，如當場被殺，應(yīng)視殺死他為合法”。但公力救濟逐漸占重要地位，《關(guān)于脅迫的優(yōu)里亞法》最早明令禁止強力型私力救濟，規(guī)定凡以脅迫方法對義務(wù)人行使權(quán)利的，應(yīng)受到公法處罰；
到瑪爾庫斯·奧列里烏斯帝規(guī)定，凡債權(quán)人自動奪取債權(quán)的，縱然未使用強暴脅迫方法，也要受到處罰。后來，狄奧多西二世又規(guī)定，凡是所有人自動以武力取回其所有物的，就要喪失他的所有權(quán)。[32]羅馬訴訟程序的發(fā)展——從法定訴訟、程式訴訟到非常程序，就是一部從私力救濟走向公力救濟、從私力救濟占重要地位到比較完全的公力救濟的發(fā)展史。[33]

　　（一）法定訴訟(1egis actionas)

　　法定訴訟，指原告須依法定的訴權(quán)起訴，當事人在訴訟中須使用法定的言詞和動作，稍有出入將導致敗訴。私力救濟在法定訴訟中有明顯的印跡。周枏認為，當時新興的羅馬國家尚未建立以公力救濟為指導思想的完備的訴訟制度，法定訴訟是服務(wù)于奴隸主貴族的形式主義的以私力救濟為重要補充的訴訟制度，它明顯體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡。[34]

　　1.公力救濟對于糾紛解決僅發(fā)揮相對有限的作用

　　訴訟須以法定的訴權(quán)為根據(jù)，法律按各種權(quán)利的性質(zhì)分別規(guī)定應(yīng)履行的方式和訴權(quán)，但羅馬早期訴權(quán)的范圍狹窄。凡法律無明文規(guī)定，縱然正當利益受到侵害，法官亦無權(quán)受理。此種情形占絕大多數(shù)，當事人可通過私力救濟解決，公力救濟在當時的糾紛解決中僅起次要作用。

　　2.傳喚由當事人自行辦理

　　原告欲訴被告，應(yīng)親自傳喚。《十二表法》規(guī)定，原告—般可于公共場所，用法定語言通知被告在訴訟日到法官前進行訴訟。被告應(yīng)即遵從原告的要求。如被告拒絕，原告得請第三人作證，牽之同往。若被告企圖逃避，原告有權(quán)施以強力，扭之前去。但若被告因年老或有病不能行走，原告應(yīng)備車馬，供其乘騎。如當事人住所不在一地，管轄適用原告就被告原則。而被告欲免原告之傳喚，應(yīng)找一相當財力的保人擔保其隨傳隨到。如原告認為保人的財力不及被告，則被告應(yīng)另行更換。羅馬人視住所為不可侵犯，故原告不得越被告之門檻，入內(nèi)強傳被告到庭。若被告深匿不出，原告即無法訴訟。最初法律并無救濟方法，后大法官許可原告暫時占有被告的財產(chǎn)，作為強制。鑒于傳喚手續(xù)粗暴，故判例規(guī)定，市民對長官、卑親屬對尊親屬、解放自由人對恩主，以及祭司舉行祭典和男女舉行婚禮時，禁止傳喚。

　　3.審理程序體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡

　　審理程序分法律審(im jure)和事實審(in judicia)兩階段。訴訟先由原告向法官提出，就訟爭進行陳述，被告可申辯，雙方可辯論。其后由法官決定訴訟在法律上是否成立、應(yīng)否受理；
如應(yīng)受理，再由選定的承審員(judex)審理。至程式訴訟時期，案件審理仍分為法律審和事實審，帝政后期廢止。地奧克萊體亞努斯帝時，訴訟才一律由法官審理。承審員通常由原告在長官編造的承審員名單中自由選擇一人，由法官任命。如被告不同意原告提出的人選，則原告應(yīng)另選一人，至被告同意止。若被告仍不同意，則以拈鬮確定，后來法律限制被告可拒絕的人數(shù)�！杜�那里亞法》(Lex Pinaria)規(guī)定選任承審員的期限為30日，以商定人選和促進和解。這種法律審與事實審的分離、事實審由當事人選擇的市民(承審員)審理之制度，可謂私力救濟向公力救濟過渡的自然現(xiàn)象。“因為古代遇到發(fā)生糾紛，常由當事人選定有聲望的人進行仲裁。后來國家機構(gòu)逐漸健全，權(quán)力擴大，乃規(guī)定訟爭應(yīng)先經(jīng)法官審查，然后再交付仲裁�！盵35]法定訴訟實行徹底的言詞主義，無需書狀，且法官和承審員也不記錄當事人陳述和證人證言，一切全憑人證，故為確定訴訟的成立，在法律審之后當事人須請人作證，即證訟(1itis contestatio)。公力救濟的效力在一定程度上依賴于私人(證人)的證明。

　　4.執(zhí)行由當事人自行實施

　　承審員作出的判決具有終局法律效力，但由于羅馬當時尚無公力救濟作后盾，判決執(zhí)行由當事人自行實施。若敗訴方不履行判決，勝訴方可自行采取必要措施，甚至拘押敗訴人。法定訴訟方式共五種，關(guān)于執(zhí)行的有拘押和扣押，關(guān)于訴訟的有宣誓決訟、申請任命仲裁人和請求返還。

　　(1)拘押(manus injectio)。拘押直接由私力救濟演變而來。最初，在權(quán)利受侵害時，若人們皆認為毫無爭議，權(quán)利人可直接實施拘押，如對要式金錢借貸中到期末還的借用人和現(xiàn)行盜竊犯。隨著社會關(guān)系的復雜化，許多問題不易確定，于是產(chǎn)生“宣誓決訟”(sacramintum)，在對方敗訴后方可拘押，即“判決拘押”(manus injectio judicati)。在法官前自認對方的權(quán)利亦同。拘押因此演變?yōu)樵V訟中的執(zhí)行程序。但對現(xiàn)行盜竊、要式現(xiàn)金借貸和囑令遺贈，仍適用直接拘押。共和國末年羅馬曾制定一些有關(guān)直接拘押的法律。如《普布利利亞保證法》(Lex Publilia de sponsu)規(guī)定，保證人代主債務(wù)人履行給付后，六個月內(nèi)未受清償?shù)模�可不�?jīng)審判對主債務(wù)人實施拘押程序�！斗蚶飦啽ＷC法》(Lex Furia de Sponsu)規(guī)定，在有數(shù)個保證人時，如其中有保證人代償?shù)膫�額超過應(yīng)分擔部分，該保證人對債權(quán)人可直接實施拘押，即“準判決拘押”(manus injectio pro jvdicatio)�！恶R爾西亞法》(Lex Marcia)規(guī)定債務(wù)人對所付超過法定利息的返還請求，《夫里亞遺囑法》(1ex Furia testamentaria)規(guī)定繼承人對超過特留份的遺贈的返還請求，皆可直接實施拘押，但債僅人和受遺贈人有權(quán)在交保的前提下進行抗辯，抗辯不成立的加倍償還，即“純粹拘押”(manus injectio pura)�！锻呃麃喎ā�(Lex Vallia)規(guī)定，凡受拘押的債務(wù)人，除判決和準判決拘押外，無須交保，僅在抗辯無效時加倍償還即可。

　　關(guān)于執(zhí)行手段，《十二表法》第3表規(guī)定，普通債務(wù)到期時，債務(wù)人有30日寬限期設(shè)法還債。逾期仍不清償，債權(quán)人即可以武力扭送債務(wù)人至法官前，以手觸其身，陳述負債的原因、數(shù)額及未清償之事實。陳述須使用法定語言：“你經(jīng)判決，應(yīng)償我1000阿司，乃抗不交付，因此拘你。”被告不得反抗，但第三人得為被告的保證人，抗辯原告拘押不當，這樣原債務(wù)人免除責任，改由保人和原告進行訴訟。但保人只能就原告實施拘押之點加以攻擊，而不得指責原判。如保人敗訴，應(yīng)加倍償還。如被告不能清償，又無擔保，法官即將債務(wù)人裁交債權(quán)人。債權(quán)人即可將債務(wù)人囚于私牢，系以重量不超過十五磅鐵鏈，日給谷餅一磅，拘押期60日。期間，債務(wù)人雖無自由，但不喪失行為能力，仍可與債權(quán)人和解；
如嫌食物不好，可自備飲食。債權(quán)人應(yīng)三次牽債務(wù)人至市場找保，如期滿仍無法清償，可賣于國外為奴，甚或殺之。如有數(shù)債權(quán)人，則共享出賣價金或分割尸體。分尸可能是古代一種有效的制裁方式，因為羅馬人視亡魂為神明，債權(quán)人扣押尸體致亡魂不能安身天國，必怨而降禍于其親屬，親屬恐懼而設(shè)法代償。如債務(wù)人無親屬或親屬貧窮，才出賣為奴。拘押制度野蠻殘忍，經(jīng)平民斗爭，前325年《珀特利亞·帕披里亞法》(Lex Foetelia Papiria)修訂為：非因私犯所生之債權(quán)，債權(quán)人不得將債務(wù)人系鏈拘押，并禁止出賣和屠殺。后改為債權(quán)人一般僅能就債務(wù)人的財產(chǎn)受償，不夠則以勞役折償。

　　(2)扣押(pignoris capio) �？垩合祵ξ飯�(zhí)行，指債權(quán)人不經(jīng)訴訟程序而對債務(wù)人的財產(chǎn)強制扣押，(點擊此處閱讀下一頁)

　　迫其清償債務(wù)。但債權(quán)人不能以扣押的財產(chǎn)抵償債權(quán)。債務(wù)人對扣押有異議，可提起訴訟。法官為避免當事人因敗訴而毀損財物，可裁定將財物交一方或第三人保管�？垩合邓搅�救濟行動，無須法官參與和債務(wù)人在場，但扣押時債權(quán)人應(yīng)在證人前聲明，故在私力救濟作為訴訟補充時，扣押實際上成為一種法定訴訟的方式�！妒�二表法》規(guī)定，出賣牲畜供祭神之用，或出租牲畜以租金作為祭神費用的，出賣人或出租人在不獲清償時，對債務(wù)人的財產(chǎn)有扣押權(quán)�！侗O(jiān)察官法》規(guī)定，國庫對國家債務(wù)人的財產(chǎn)、包稅人對欠租農(nóng)民的財產(chǎn)，均可實施扣押。此外依習慣，兵士就餉銀、購買軍馬的價金、軍馬飼料費，可對義務(wù)人的財產(chǎn)直接扣押。

　　5.宣誓決訟

　　宣誓決訟最初用于解決所有權(quán)問題。所有權(quán)人可以私力自行捕獲盜竊人并實施拘押，但如對方或保人否認被竊者的所有權(quán)時，則在拘押前應(yīng)向神宣誓，主張其權(quán)利正當。如持有者也宣誓訟爭物為已有，則雙方只有訴諸武力，憑神為證。若一方放棄決斗或決斗失敗，則訟爭物歸勝方所有。后統(tǒng)治者禁止私斗，令爭端提交仲裁，仲裁人(多為祭司)依自由心證判斷。凡權(quán)利不受特定訴權(quán)保護的，均可通過宣誓決訟救濟。宣誓決訟既適用于物權(quán)，也適用于債權(quán)。

　　(1)對物的宣誓決訟。訟爭標的須帶于法官前，如為不動產(chǎn)，最初須親到該處，后允許以標記代之，如泥塊代表土地，磚瓦代表房屋，樹枝代表樹木。當事人在法官前皆主張訟爭物歸己所有。如甲乙爭奴隸，甲在法官前宣稱：“我聲明依羅馬法的規(guī)定，這個奴隸A歸我所有”，講完就以木棒觸A的身體；
乙亦同。雙方以木捧模擬搏斗之狀況，法官即令停止毆斗，“雙方都放開這個奴隸”，表示糾紛歸國家處理，隨即進入訴訟程序。

　　(2)對人的宣誓決訟。只有特定的債權(quán)和私犯，可直接實施拘押，對其他債權(quán)或私犯則須經(jīng)審查核實后才可拘押。先由原告宣稱債務(wù)人負債數(shù)額、原因和性質(zhì)，次由債務(wù)人抗辯，再由雙方宣誓，后繳納誓金或提供保人由法官任命承審員審理。債務(wù)人若不抗辯，可直接執(zhí)行。

　　宣誓決訟作出判決后，敗訴方如不履行則進入執(zhí)行階段。就物權(quán)而言，如敗訴方不交出原物，由勝訴者申請委任仲裁人，由仲裁人估計標的物價額，即訟額估價仲裁(arbitrium litis aestimandae)，敗訴方不交原物則付價金。敗訴方如在訴訟期間內(nèi)交保，勝訴方可拘押保人。就債權(quán)而言，債權(quán)人可對債務(wù)人實施拘押。債權(quán)人拘押債務(wù)人，最初不論債務(wù)金額是否確定；
到共和國末葉，債務(wù)金額須確定，即在拘押前應(yīng)通過申請任命仲裁人程序，確定債務(wù)金額。

　　6.請求返還訴(condictio)

　　約前200年的《西利亞法》(Lex Silia)規(guī)定了請求返還訴程序，原告在法官前要求被告于30日后出庭，選任承審員，判決返還確定的款項或物件。該程序類似于宣誓決訟中法律審的最后階段，當事人亦可向法官要求對方以宣誓解決訟爭，只是無模擬毆斗和提供誓金的手續(xù)。拘押以武力抓人，扣押以武力奪取財物，在宣誓決訟程序當事人仍佯作決斗狀，至請求返還訴時已無暴力痕跡，這清楚地說明了私力救濟向公力救濟的演變。

　　法定訴訟主要存在于共和國時期，在前2世紀末逐漸為程式訴訟所代替，前149-前126年間的《艾布體亞法》確認了程式訴訟，前17年為《優(yōu)利亞私訴法》和《優(yōu)利亞公訴法》明令廢止，“宣誓決訟”至大審院取消后被完全廢棄。

　�。ǘ�）程式訴訟

　　程式訴訟系前2、3世紀間由法定訴訟演變而來，公元294年地奧克萊體亞努斯帝明令廢止。它指當事人陳述經(jīng)大法官審查后作成程式書狀(formula)，交承審員依程式所載爭點和指示進行審判的程序。與法定訴訟相比，程式訴訟的特點有：(1)廢除嚴格的形式主義，當事人可自由陳述意見，無須遵守法定言語和動作；
(2)由大法官作成程式書狀作為事實審理之基礎(chǔ)；
(3)大法官的權(quán)限擴大，由過去的“證人”地位轉(zhuǎn)變?yōu)橹笓]訴訟進程；
(4)當事人不必親自出庭，可聘請訴訟代理人；
(5)不服判決可以救濟，改進了“一案不二訟”的原則；
(6)執(zhí)行程序進一步完善，規(guī)定了財產(chǎn)委付、財產(chǎn)零售等措施；
(7)適用范圍擴大，不論市民和非市民均可援用。但程式訴訟仍殘留了法定訴訟的痕跡，保持了公力救濟與私力救濟交錯的狀態(tài)，如分為法律審和事實審兩階段，傳喚由當事人自行辦理，執(zhí)行可拘押被告等。

　　1.傳喚

　　如被告拒絕原告?zhèn)鲉厩也惶峁┍Ｈ耍�原告可以武力促其出庭，亦可由法官判處罰金。如被告置之不理或隱匿不出，原告可請求法官作出占有裁定，允其占有被告之財產(chǎn)，并在必要時拍賣。當事人亦可口約訂立出庭日期。

　　2.執(zhí)行

　　被告不履行判決的，原告可提起執(zhí)行訴。原被告共同至法官前，原告請求執(zhí)行，如被告抗辯原判無效，或聲明已履行判決，則案件交由承審員審理，但被告須提供保人，敗訴須按標的加倍償還。被告在法官前既不清償，又不提出合法抗辯，法官則裁定將被告交原告拘于私牢，至其清償或以勞務(wù)抵償時止。被告如欲免拘押，可將財產(chǎn)委付原告出賣，以價金抵償。財產(chǎn)委付包括法定和協(xié)議兩種。法定財產(chǎn)委付，指善意且無過失的債務(wù)人不能履行給付，但自愿交出全部財產(chǎn)的，債權(quán)人不得拘押。在拍賣前債務(wù)人如能還債，可收回財產(chǎn)，隨時撤銷委付。債務(wù)人僅在全部財產(chǎn)的范圍內(nèi)對債務(wù)承擔清償責任，債權(quán)人還應(yīng)酌留部分財產(chǎn)給債務(wù)人。協(xié)議財產(chǎn)委付，指經(jīng)協(xié)商將債務(wù)人的財產(chǎn)移交給債權(quán)人。

　　共和國末年，羅馬避債逃亡事件不斷發(fā)生，無法實施對人執(zhí)行。大法官魯體利烏斯·魯夫斯(Rutilius Rufus)允許原告扣押并出賣被告財產(chǎn)，稱為財產(chǎn)躉賣。先由大法官依債權(quán)人申請，諭令其接管被告財產(chǎn)，以免債務(wù)人私自處分，即保全扣押，債權(quán)人須將有關(guān)接管事項公告。公告30日(若被告生存)或15日(若被告死亡)后，如債務(wù)人仍未清償，即受喪廉恥的處分而成為破產(chǎn)人，此后如不提供保人，債權(quán)人可將其拘禁。大法官即諭令召集債權(quán)人會議，選舉財產(chǎn)拍賣人，躉賣財產(chǎn)。

　　（三）非常程序(cognitio extra ordinem)

　　帝政時期后，奧帝總攬大權(quán)，多自行解決糾紛，不再交承審員審理。如將案件交下屬代審，也授予審理全案和判決之權(quán)。法官可自行審查事實，如當事人不出庭或拒不執(zhí)行判決，國家可以強制。這種非常程序“已完全擺脫私力救濟而進入公力救濟”。[36]帝政后期，非常程序成為唯一通行的訴訟程序。其特征如下：

　　1.整個審判自始至終由法官全權(quán)為之，不再像“私訴程序”分為法律審和事實審。

　　2.訴訟程序不拘泥于形式，既無須遵守法定訴訟時期的法定言辭和動作，也無需使用程式訴訟時期的“程式”，審判更側(cè)重于查明當事人的真實意思。

　　3.原訴訟程序以仲裁為基礎(chǔ)，系私力救濟與公力救濟之結(jié)合，當事人須同至法官前，訴訟的進行自傳喚到執(zhí)行，仍以當事人為主。新訴訟程序以國家權(quán)力為基礎(chǔ)，法官主導程序的進行，可強制當事人出庭和執(zhí)行判決。特奧多西烏斯一世禁止債權(quán)人拘禁債務(wù)人于私牢，規(guī)定僅法官有權(quán)拘押市民，并須囚于公牢，違者以藐視皇法論罪。法令雖嚴，積習難改，私禁之事仍習以為常。優(yōu)帝一世時，減輕了對不守法債權(quán)人的制裁，規(guī)定債權(quán)人違法私囚的，剝奪其債權(quán)，并拘該債權(quán)人于監(jiān)獄，期限以私囚債務(wù)人的期間為度。后又頒布第135號新敕，規(guī)定債務(wù)人宣誓確無其他財產(chǎn)的，得免除對人執(zhí)行。

　　4.審判雖可公開，但—般秘密進行，書面材料在訴訟中漸占主要地位，與舊訴訟程序相比是一個退步。

　　5.不服判決可提起上訴。

　　6.過去訴訟完全免費，帝政后期需收取訴訟費，但法官仍不收受任何報酬。

　　此外，帝政后期占有令狀(interdicta possossionis)的起源和改革也體現(xiàn)了公力救濟不斷強化、私力救濟不斷抑制的過程。薩維尼在《占有論》中提出，古羅馬農(nóng)民耕種土地并無法律調(diào)整，彼此常因疆界、引水等問題發(fā)生糾紛，大法官創(chuàng)設(shè)占有令狀，制裁擅自變更占有現(xiàn)狀者，保護占有人權(quán)利，后逐漸適用于市民的不動產(chǎn)和動產(chǎn)。但耶林在《占有令狀的基礎(chǔ)》一文中認為，占有令狀起源于所有權(quán)訴訟中的占有裁定，在所有權(quán)爭議中，如當事人皆主張自己為占有人，大法官于解決所有權(quán)問題前便須先為占有的裁定，以確定何方是原告，何方為被告。多數(shù)人支持薩維尼的觀點。[37]帝政后期，占有令狀多有變更，至優(yōu)帝一世時已成為訴權(quán)。4世紀后，羅馬內(nèi)亂外患，侵占事件時有發(fā)生。故對于暴力侵奪，特奧多西烏斯一世規(guī)定，所有人不經(jīng)司法程序私自以暴力奪回其物的，即喪失所有權(quán)，其物歸占有人。若第三人奪取，則其除交出該物外，應(yīng)罰付與該物等價之金額，作為占有人的補償。

　　五、日耳曼法：從復仇到賠償

　　日耳曼法，通常指古日耳曼諸部落聯(lián)盟在入侵西羅馬帝國并建立蠻族國家的過程中，由原有部落習慣逐漸發(fā)展而成的法律。早期日耳曼法可追溯至公元前1世紀，后部落習慣逐漸轉(zhuǎn)化為部族法，5-9世紀日耳曼各王國以習慣為基礎(chǔ)編纂成文法。日耳曼法以團體本位、屬人主義、注重形式和法律行為的外部表現(xiàn)、注重具體而未規(guī)定抽象原則等為特點，訴訟無民刑之分，實行自訴原則，經(jīng)合法傳喚未到庭者可對之實行私力救濟，[38]當事人在舉證和審理過程中發(fā)揮重要作用，適用宣誓、神判和決斗制度，尚無真正意義的上訴制度，9世紀出現(xiàn)糾問式訴訟后法院的作用逐漸強化。日耳曼訴訟制度“幾乎完整地保留了自力救濟中所適用的規(guī)則”，[39]判決執(zhí)行也適用私力救濟方法。[40]在整個日耳曼法時期，日耳曼法與羅馬法并存且相互融合。在日耳曼攻破西羅馬后的初期，羅馬法的國家至上主義走向了更原始的私人復仇和報復主義。除勾結(jié)敵人、叛逃等極少數(shù)侵犯共同利益的犯罪外，絕大多數(shù)犯罪由私人自行救濟或復仇。日耳曼人的復仇習俗根深蒂固，以至在整個中世紀復仇之風盛行。至1764年貝卡利亞推出《論犯罪與刑罰》一書時，刑法給人的感受仍是，“羅馬法的國家至上主義、日耳曼法的報復主義和教會法的道義責任論日益緊密地聯(lián)系成為一個整體”。[41]

　　對違法行為，日耳曼人多通過私力救濟尤其是復仇來解決。例如，對現(xiàn)行犯罪，早期可不問行為輕重而當場處死罪犯。如《伊尼法典》第35條規(guī)定，殺死強盜者可宣誓，宣布他殺死一個正在逃跑的強盜。死者親屬也要發(fā)誓不記仇，但若其隱瞞此事而后被揭發(fā)，則要支付賠償金。對已過一夜的侵害，由受害人及其親屬實行有組織的復仇。據(jù)塔西佗記載，日耳曼人認為，為親友復仇是每個人的義務(wù)。直至日耳曼王國后期，仍保留了血親復仇制度。后隨公權(quán)力的擴大，復仇逐漸發(fā)展為以賠償金替代，直接的私人執(zhí)法受到限制。就法蘭克王國而言，至《薩利克法典》頒布時復仇之風相對受抑制，至查理大帝頒布大旦法令時才明令禁止；
而即便如此，復仇仍禁而不絕。

　　在日耳曼法中，復仇甚至有一定的程序。比如就殺人而言，復仇的程序規(guī)則包括：[42](1)復仇的通知和準備。違法殺人行為發(fā)生后，親屬將被殺者尸體抬去下一家門口，下一家抬到再下一家，這樣依次傳遍各家，通知親屬團體，并激起復仇情緒。然后，往往由被害者最近親屬召集親屬團體會議，決定復仇及步驟，并推選一人為復仇行動的領(lǐng)袖。復仇完成前，被害者尸體不埋葬。(2)復仇對象不限于殺人者本人，可選擇加害人親屬團體中最優(yōu)秀的人復仇，或采對等原則，如被殺者為復仇者的父親或兄弟，則力圖殺死加害人的父親或兄弟。(3)復仇須公開進行，秘密復仇非法。法蘭克人把被殺者的人頭或尸體懸掛起來，有的把殺人武器插在被殺者胸膛。合法復仇不得反復仇，如指責復仇不合法，需經(jīng)法院決定。

　　日耳曼人的通奸案件雖少，但懲罰嚴厲，當然都是丈夫采取私力救濟的方式�！皩⑺�的頭發(fā)剃光，剝?nèi)ヒ路�，當著她的親戚將她趕出家門，穿行全村將她苔打一遍。不守貞節(jié)是不可饒恕的罪行；
像這樣的女人，即使年青、貌美或富有資財，也很難找到丈夫�！盵43]

　　雖然“對于父親和親屬的宿仇和舊好，都有繼承的義務(wù)”，但“宿仇并非不能和解；
甚至仇殺也可以用若干頭牛羊來賠償，這樣不單可使仇家全族感到滿足，而且對于整個部落更為有利，因為在自由的人民中，冤仇不解是非常危險的事�！盵44]和解常在縱酒盛宴的過程中進行，“只有在這個時候心地方最坦白、最純正和最能激起高貴的觀念……他們正是在無力掩飾自己的時候進行磋商，而在頭腦清醒的時候才作出決定(到第二天再重新處置)”。[45]至少在公元初，日耳曼人就已開始逐漸以贖罪金(Compositio)來替代復仇。至查理大帝(768-814年)時代，和解成為法律義務(wù)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　查理大帝在關(guān)于巡按使團的敕令中宣告：“為了避免罪惡的增加，以免基督徒尋仇不已，凡是受到魔鬼的誘惑而殺了人的罪犯，應(yīng)急速進行和解，并急速向被殺者的家屬付予適當?shù)馁r償。朕也嚴禁被害人的家屬尋畔復仇，拒絕和解，而應(yīng)當在殺人者提出保證之后，就接受賠償，從此和解；
并且犯罪者應(yīng)急速支付賠償金。”[46]

　　日耳曼法成長的一條基本線索就是從復仇到賠償。最初，接受贖罪金或?qū)嵭袕统鸩⒋�，由被害人選擇；
后和解為法律所倡導，最終確立為法律義務(wù)。和解成立后，如加害人拒付贖罪金，被害人可提請審判機關(guān)判決強制支付，若仍不履行，可宣告“喪失和平”(Friedlosigkeit)，犯人隨后就被逐出部落，人身和財產(chǎn)安全毫無保障，任何人均可殺之�！皢适Ш推健币话汜槍η址覆孔謇�益的犯罪，如夜盜、放火、強奸、侵犯邊境，尤其是宗教犯罪，如掠奪寺廟、尸體、加害咒術(shù)、秘密殺人等。這是一種通過公權(quán)力宣告私人可實施私力救濟行動的情形。[47]

　　贖罪金數(shù)額由雙方協(xié)商，后逐漸形成慣例，并從實物演化為貨幣。蠻族法典的相當部分規(guī)定了各種侵權(quán)應(yīng)交納的贖罪金數(shù)額。如《薩利克法典》第41條規(guī)定，殺死一個法蘭克自由人應(yīng)罰付200金幣，殺死一個為國王服務(wù)的人(貴族)應(yīng)罰付600金幣，殺死一個與國王共桌的羅馬人應(yīng)罰付300金幣，殺死一個羅馬農(nóng)夫應(yīng)罰付100金幣，殺死一個納稅的羅馬人應(yīng)罰付63金幣。英吉利王國《阿爾烈德法典》第25條規(guī)定，自由人強奸女奴，應(yīng)付給主人賠償金5先令，并交罰金60先令；
若奴隸強奸女奴則應(yīng)去勢。后一款表明，當時仍保留了同態(tài)復仇的遺風，以法律的形式規(guī)定了私力救濟。還如，肯特王國的赫洛塞爾、埃德利克、埃塞伯特法典的規(guī)定。但贖罪金極高，個別家庭難以付清，親屬團體有為其成員支付贖罪金的義務(wù)。反之，親屬被害，親屬團體中其他成員也有權(quán)分享贖罪金。若不能付清，兇手的擔保人應(yīng)把他送到百戶大會，在四次會議時期擔保他，如仍無人補足罰款，則他應(yīng)以命抵付(《薩利克法典》第58條)。后來，親屬的連帶義務(wù)可通過脫離氏族關(guān)系來擺脫(《薩利克法典》第60條)。

　　日耳曼最早的司法機構(gòu)系全體自由人組成的民眾大會。民眾大會在商議部落事務(wù)時，也處理糾紛，包括最嚴重的死刑案件。審判時，轄內(nèi)全體自由民皆出席，既是權(quán)利亦為義務(wù)，法蘭克加洛林王朝時期，甚至對未出席審判會議的自由民處以罰金。判決經(jīng)與會自由人同意后生效。至查理大帝司法改革時，才取消自由民出席審判會議之義務(wù)。后民眾大會選舉一些長官到各部落處理爭訟，他們各有一百名民選的陪審員擔任顧問。[48]長官在戰(zhàn)爭時期領(lǐng)導軍隊，平時則負責轄區(qū)內(nèi)行政和司法事務(wù)。隨著王國建立和糾紛增多，長官開始任命一些人主持審判，初期由選舉產(chǎn)生，后由國王任命。這樣，逐漸出現(xiàn)了郡法院和百戶法院，并在這些地方法院之上建立王室法院。在百戶法院中，通過選舉產(chǎn)生了“拉欣布爾格”(Rachimburgi)的7名成員，并逐漸發(fā)展為終身任職的法官。在法蘭克王國，查理曼改革設(shè)置承審員后，審判組織才變得單一化和固定化。[49]而即便訴訟程序開始發(fā)達時，私力救濟仍存在并發(fā)揮重要作用�！扒謾�(quán)行為如果情況已很明顯，則由被害人及其親屬進行復仇或接受加害人的贖罪金而和解；
只是在情況不明，是非、責任尚待確定時才向法院起訴。”[50]

　　有人將復仇分為三階段：(1)復仇不怕過火，世代不解仇上加仇，直到一方被滅；
(2)同態(tài)復仇，不再漫無限度，循環(huán)不已；
(3)以贖金替代殺人復仇。[51]即復仇制度本身也是不斷演進的，從最初的血族復仇到血親復仇再到同態(tài)復仇，[52]后來發(fā)展到贖罪金及和解。對和解首先是允許，其次是鼓勵，最后是強制實行。[53]李斯特指出：“被傷害的氏族在武力自衛(wèi)和接受贖金兩者之間有權(quán)進行選擇；
直至經(jīng)過艱苦的斗爭后——這在卡羅林王朝國王頒布的敕令中清晰可見——正在得到加強的國家權(quán)力成功地使得締結(jié)贖罪協(xié)議成為法律義務(wù)”，復仇因而為和解所取代�！暗�中世紀德意志訴訟程序仍具有武力自衛(wèi)之特征；
宣誓保護自己取代了武器保護，如同血親復仇是全氏族成員的權(quán)利和義務(wù)一樣，他們?nèi)�副武裝，互相幫助，團結(jié)一致，異口同聲地重復主宣誓人的誓詞�！盵54]武力自衛(wèi)權(quán)與司法的不確定性密切相關(guān)，但《禁止復仇條例》(1085年至16世紀)予以限制，后為《永久和平條例》徹底廢除。不過，李斯特補充道，整個中世紀不僅僅存在騎士般的武力自衛(wèi)，而且本來意義上的血親復仇在某些地區(qū)仍被作為毫無異議的風俗保留至今。[55]

　　梅因、霍姆斯、波斯納等學者主張，法律(尤其是刑法)起源于復仇。波斯納提出，“即使在今天，復仇的感情仍然在法律的運作中扮演著重要角色。”[56]但也有人認為，刑罰起源于復仇本能的觀點需更正，如李斯特主張，“最初的刑罰只是對反社會行為的社會性反應(yīng)(自我維護)”。[57]迪爾凱姆依據(jù)早期宗教等材料，不同意梅因有關(guān)刑法起源于私人的世仇之說法。[58]在我看來，復仇、決斗等私力救濟過程逐漸受規(guī)則乃至程序之拘束，恰恰體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的演變；
可以說，司法和法律的產(chǎn)生源于私力救濟。

　　六、中世紀的糾紛解決：以決斗為考察線索

　　歐洲中世紀法律，泛指476年西羅馬帝國滅亡至1640年英國資產(chǎn)階級革命爆發(fā)前歐洲封建制時期的法律。上文論及的日耳曼法部分地屬于這一范疇。中世紀法律復雜、多樣且混亂，各封建王國、城市、鄉(xiāng)村和教會各有其法。中世紀后期，隨著民族國家的形成和公權(quán)力擴張，歐洲法律逐漸統(tǒng)一。中世紀歐洲，決斗和神判普遍存在。本部分以決斗為線索對私力救濟進行考證。

　　司法決斗(judicial dueling/combat)，或者說決斗裁判(trial by battle/combat)，并不等同于私人的武力爭斗，而是由法庭命令或認可，依據(jù)預(yù)定的法律規(guī)則，具有固定的儀式，以武力方式證明案件事實和訴訟請求，旨在避免或結(jié)束暴力沖突的司法程序。司法決斗帶有祈求神靈昭示正義之意，屬神判(ordeal)的一種。但與其他神判相比，司法決斗較為特殊，存續(xù)時間也長得多。就性質(zhì)而言，司法決斗是特定社會歷史背景下克服事實真?zhèn)尾幻鞯闹匾�手段和證據(jù)制度，是人們“為滿足復仇心理而創(chuàng)造出來的”[59]一種糾紛解決方式，是代替性糾紛解決機制最古老的形式之一，典型地體現(xiàn)了暴力型私力救濟(私人的武力爭斗)向公力救濟(司法框架下依法定規(guī)則的武力爭斗)的過渡，以及私力救濟與公力救濟的交錯。

　　以現(xiàn)時的眼光來看，司法決斗似乎是一種迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情達理、藐視文明和法制、依賴運氣和偶然性、甚至荒謬、怪誕、病態(tài)、愚不可及的糾紛解決機制。作為克服事實真?zhèn)尾幻鞯闹匾�手段，決斗本身不僅不能真正發(fā)現(xiàn)事實真相，不能證明誰有罪誰無罪誰有過錯誰無過錯，反而可能使殺人犯再次合法地殺人。但盡管如此，這一制度卻延續(xù)了一千多年，在中世紀歐洲的社會生活中發(fā)揮了化解糾紛、實現(xiàn)正義、維護榮譽、保障秩序的重要作用。而在當今世界，雖然作為一種司法制度的決斗已不存在，但它并未完全消失——決斗對于現(xiàn)代法治、訴訟制度、法律文化等方面的影響尤存；
它在社會生活中有時仍被用以解決糾紛，特別是涉及榮譽的糾紛；
在邊疆地區(qū)、少數(shù)民族聚集地、黑社會等法律欠缺之處，決斗還遺風尚存。

　　基于詳實的歷史材料，我在《司法決斗考》一文中梳理了司法決斗的起源、發(fā)展、消亡的線索，概述其規(guī)則，進而分析其經(jīng)驗基礎(chǔ)和理性因素，最終論及司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度之間的關(guān)系。我的基本觀點是，盡管被視為迷信，但司法決斗絕非背離理性而存在，其產(chǎn)生和運作植根于特定的歷史背景和社會狀況，具有獨特功能�，F(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素，如對抗制、當事人訴訟武器對等、法官的中立性和被動性、公開審判、言詞主義、直接主義、集中主義等，皆可從司法決斗中找到對應(yīng)特征。它可視為對抗制訴訟模式的淵源之一。因本部分內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表，[60]故不予贅述。

　　七、私力救濟的宗教之維

　　原始宗教的巫師通常擁有糾紛解決的職能，古代社會的神職人員多掌握司法權(quán)，神廟即法院，祭司即法官。古巴比倫、古埃及的情形基本如此。荷馬時代的糾紛解決，除私力救濟外，人們也尋求神的幫助、化解和裁判。比如，俄瑞斯忒斯因弒母而先到阿波羅神廟避難，后請求雅典娜裁判，而雅典最高法院的建立也源于雅典娜的安排。長期以來，糾紛解決者為解決權(quán)力的正當性問題普遍訴諸神的權(quán)威，典型例證，諸如法官神授、在私力救濟和公力救濟之間的神明裁判[61]等。一些國家的法官至今身著法袍，頭戴假發(fā)，這種半人半神形象的神秘性有助于強化法官權(quán)威。[62]

　　在社會生活中，宗教占據(jù)特殊的地位并對法律有著重要影響，各種宗教文本也大量涉及糾紛解決。從宗教維度觀察私力救濟，盡管材料選擇不免有片面之嫌，但卻是一個有趣的視角。

　　《圣經(jīng)》就隱喻著私力救濟向公力救濟的演變�！杜f約全書》鼓勵和放縱私力救濟：凡流人血的，他的血必被人流(《創(chuàng)世紀》9:6)；
若有別害，就要以命償命(《出埃及記》21:23)；
以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳(《出埃及記》21:24)；
以烙還烙，以傷還傷，以打還打(《出埃及記》21:25)。這種崇尚私力的同態(tài)復仇又如：打死人的，必被治死。打死牲畜的，必賠上牲畜，以命償命。人若使他鄰舍的身體有殘疾，他怎樣行，也要照樣向他行。以傷還傷，以眼還眼，以牙還牙。他怎樣叫人的身體有殘疾，也要照樣向他行。打死牲畜的，必賠上牲畜，打死人的，必被治死。不管是寄居的是本地人，同歸一例(《利未記》24:17-22)。[63]而至《新約全書》，主經(jīng)由摩西之口宣示：不要以惡報惡(《羅馬書》12:17)；
若是能行，總要盡力與眾人和睦(《羅馬書》12:18)；
不要自己伸冤，寧可讓步，聽憑主怒，因為經(jīng)上記著：“主說：伸冤在我，我必報應(yīng)。”(《羅馬書》12:19)這樣，伸冤、報復由“自己”的私權(quán)被收歸為“主”之公權(quán)。并且，在《新約全書》中，尤其是從《使徒書》到《希伯來書》表明了從復仇向賠償?shù)难莼��?/p>

　　雖然伊斯蘭教也提倡容忍——例如，“如果你們?nèi)萑蹋�那對于容忍者是更好的�?《古蘭經(jīng)》16:126)；
“你應(yīng)當以最優(yōu)美的品行去對付惡劣的品行，那末，與你相仇者，忽然間會變得親如密友”(《古蘭經(jīng)》41:34)——但《古蘭經(jīng)》并不反對、甚至可視為支持報復、武力和私力救濟。私力救濟應(yīng)基于自衛(wèi)，所謂“見暴不除，民皆遭殃”——你們當為主道而抵抗進攻你們的人(《古蘭經(jīng)》2:190)；
你們當反抗他們，直到迫害消除(《古蘭經(jīng)》2:193)；
惡行應(yīng)得同樣的惡報(《古蘭經(jīng)》42:40，但又說“誰愿恕饒而且和解，真主必報酬誰。真主確是不喜愛不義者的”)；
受人欺侮而進行報復的人們，是無可責備的(《古蘭經(jīng)》42:41)；
應(yīng)受責備的，是欺侮他人，并且在地方上蠻橫無理者；
這些人將受痛苦的刑罰(《古蘭經(jīng)》42:42)。但報復應(yīng)以同態(tài)復仇為限度——誰侵犯你們，你們可以同樣的方法報復誰(《古蘭經(jīng)》2:194)；
如果你們要報復，就應(yīng)當依照你們所受的傷害而報復(《古蘭經(jīng)》16:126)；
以命償命，以眼償眼，以鼻償鼻，以耳償耳，以牙償牙。[64]當然，《古蘭經(jīng)》也確立了公力救濟制度。它強調(diào)一切權(quán)力、權(quán)威歸真主安拉：天地萬物的主權(quán)，只是安拉的；
他是最后的歸宿(《古蘭經(jīng)》5:18。)。[65]主在大地上設(shè)一代理人，[66]即哈里發(fā)制度。伊斯蘭確認哈里發(fā)制度是惟一公正、合法、理想的政治制度，自然它也擁有審判權(quán)。在穆斯林之間發(fā)生糾紛時，不應(yīng)斷絕關(guān)系，而應(yīng)尋求解決辦法，回到真主和使者那里，用《古蘭經(jīng)》和《圣訓》來判定是非�！豆盘m經(jīng)》還要求：“真主又命令你們替眾人判決的時候要秉公判決。”(《古蘭經(jīng)》4:58)

　　佛教宣揚容忍和寬容，不主張私力救濟，但也存在因果報應(yīng)和復仇的觀念。玄奘《大唐西域記》卷十一載南印度摩訶刺詫國風俗：“有恩必報，有怨必復人或陵辱，殉命以酬。”卷五又載，羯若鞠阇國國王被鄰國謀害，臣勸其弟襲位，“克服親仇，雪國之恥”，新王發(fā)誓：“兄仇未報，鄰國不賓，終無右手進食之期。”[67]許多佛經(jīng)故事灌注了同態(tài)復仇的意旨，比如《阿毗曇毗婆沙論》的狼與婦人結(jié)怨，互食其子；
《阿育王息壞目因緣經(jīng)》的阿育王太子前身揚灰迷孤母雙眼以致今生被抉目等。[68]佛經(jīng)也曾涉及公力救濟的產(chǎn)生�！堕L阿含經(jīng)》在記述人類社會之初原始時代的發(fā)生、發(fā)展和解體過程時說道：“由有田地致此爭論，(點擊此處閱讀下一頁)

　　今者寧可立一人為主，以治理之，可護者護，可責者責，眾共減米，以供給之，使理爭訟”，意為民眾為解決爭訟而選國王，王權(quán)來自民眾。[69]僧侶直接參與判案的事例也常見于佛經(jīng)。[70]

　　結(jié)語

　　在許多人看來，私力救濟是一種落后、不文明、無法無天、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式，社會發(fā)展到一定時期，私力救濟應(yīng)當完全為公力救濟所取代。[71]但事實并非完全如此。私力救濟是最古老的糾紛解決方式，在國家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟解決糾紛；
公力救濟產(chǎn)生于私力救濟的夾縫中，從私力救濟到公力救濟的演變是一個漫長而交錯的過程，兩者既相互對立，也交錯互補；
私力救濟不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將存在。本文提供了私力救濟和糾紛解決的一個歷史線索，但因資料限制，本文乃是一項引導性的工作。

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　　[1] 前1350年古埃及第十八王朝法老吐坦哈蒙陵墓水晶石棺中純金內(nèi)棺上的格言。張迪（主編）：《世界上下五千年》（第一冊），廣州：南方出版社2000年版，第21頁。

　　[2] 參見[美]斯塔夫理阿諾斯：《全球通史：1500 年以前的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海：上海社會科學院出版社1999年版，第63頁以下。

　　[3] [德]恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，載馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》（第4卷），北京：人民出版社1972年版，第92-93頁。

　　[4] [法]拉法格：《思想起源論》，王子野譯，北京：三聯(lián)書店1963年版，第71頁。

　　[5] 本文主要選擇西方社會作為考察對象，中國的情況只稍加對比，另見徐昕：《論私力救濟》，北京：中國政法大學出版社2005年版，第13-23頁。

　　[6] [前蘇聯(lián)]托卡列夫：《澳大利亞和大洋洲各族人民》（上冊），李毅夫等譯，北京：三聯(lián)書店1980年版，第595頁。

　　[7] [法]列維-布留爾：《原始思維》，丁由譯，北京：商務(wù)印書館1981年版，第391頁。

　　[8] W. H. Sumner,A. G. Keller and M. R. Davie,The Science of Society,(New Haven:Yale University Press, 1950). 轉(zhuǎn)引自瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，北京：中國政法大學出版社1998年版，第75頁。

　　[9] 同上注，第75頁。

　　[10] “他們在沒有以血討還血債之前，心中有如火燒一般，日日夜夜，永不安寧。當他們的親戚，成本部落、本家族中酌一個成員被人殺害時，哪伯被害者是一個老婦人，這仇恨也會父子相傳地永世不忘�！盵美]詹姆斯·艾德爾：《美洲印第安人史》，1775年，第150頁。轉(zhuǎn)引自[美]摩爾根：《古代社會》（上冊），楊東莼等譯，北京：商務(wù)印書館1977年版，第75、85頁。

　　[11] 同上注，第75-76頁。

　　[12] [美]霍貝爾：《初民的法律——法的動態(tài)比較研究》，周勇譯，北京：中國社會科學出版社1993年版

　　[13] [美]布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，北京：中國政法大學出版社1994年版，第150-152頁。

　　[14] 同前注12，第150頁。

　　[15] 同上注14，第150頁�！氨�皮首領(lǐng)”既不裁決也不下命令，他只充當調(diào)解人，各社區(qū)可通過他結(jié)束世仇。他和糾紛雙方的年長者對案件發(fā)表意見，但從不傳喚被告，因為他不是法官也沒有管轄權(quán)，不具有強制服從的手段。他所能做的就是和原告及部落中的長者一起到被告家中，與被告及其親屬商洽解決方法。

　　[16] 張樹棟、劉廣明（主編）：《古代文明的起源與演進》，南京：南京大學出版社1991年版，第96頁。

　　[17] 同前注13，第151-152頁。那里沒有處理糾紛的正式機構(gòu)。與糾紛最相關(guān)的人——通常是家庭成員——主動召集有關(guān)人開會，邀請一些當?shù)赜杏绊懙娜�、有智慧又有外交手腕的人充當調(diào)解人。調(diào)解人無權(quán)干涉或強迫執(zhí)行決定。參加會議的人的話語給爭執(zhí)雙方帶來壓力，使他們就不同點達成妥協(xié)或同意賠償。在那伐鶴社會中的一個強有力的理想就是請求“握手言和并忘記過去”。

　　[18] 張冠梓：《論法的成長——來自中國南方山地法律民族志的詮釋》，北京：社會科學文獻出版社2000年版，尤其是第四章。

　　[19] 除上述引用外，還如：[英]馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，昆明：云南人民出版社2002年版；
Laura Nader ed,Law in Culture and Society, (Berkeley: University of California Press, 1997);Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies (New York:Columbia University Press,1978);Middleton & Tait eds,Tribes without Rulers:Studies in African Segmentary Systims (New York:Humanities Press,1970);Simon Roberts,Order and Dispute:An Introduction to Legal Anthropology (New York:Penguin Books,1979);Philip H. Gulliver,Disputes and Negotiations:A Cross-Cultural Perspective (New York:Academic Press,1979).

　　[20] 同前注2，第118頁以下。

　　[21] 于殿利：《〈巴比倫法〉的人本觀初探——兼與傳統(tǒng)的“同態(tài)復仇”原始殘余說商榷》，載《世界歷史》1997年第6期。

　　[22] 如該法典第16條規(guī)定：如某人在打斗過程中用棍棒打斷他人肢體，應(yīng)償銀一明那。第17條規(guī)定：如某人用銅刀割斷他人之鼻，應(yīng)償銀三分之二明那。

　　[23] 如該法典第43條規(guī)定：倘自由民砍斷自由民之一指，則彼應(yīng)賠銀三分之二明那。第44條規(guī)定：倘自由民推倒自由民于……而折斷其手，則彼應(yīng)賠銀二分之一明那。第45條規(guī)定：倘彼折斷其足，則應(yīng)賠銀二分之一明那。周一良、吳于廑主編：《世界通史資料選輯》(上古部分)，北京：商務(wù)印書館1985年版，第60頁。

　　[24] 如該法典第一表第二條規(guī)定：如果未曾分產(chǎn)的兄弟中有人殺死了人，死者的家主，如果愿意，可以殺死他，如果愿意，也可以赦免他，[而]取得他的繼承份額。第二表第二、三條規(guī)定：人質(zhì)的服役無期限，到一定時候甚至可以將其賣往國外。第三表第十條規(guī)定：[如果]某人或某女人進入別人的[家中]并且殺害了[任何男人]或者女人，那么兇手[應(yīng)該交給此家的主人(?)]；
如果愿意，[他就可以把他們殺死]；
[如果愿意]，也可以同意拿取[他們的任何東西]。第三表第二十一條規(guī)定：如果某人打了別人的女兒并使其墮胎，有人以誓言揭發(fā)他并證明他有罪，那么他應(yīng)交二塔連特黑鉛；
應(yīng)受五十杖責，并服王家勞役一整月。周一良、吳于廑（主編）：《世界通史資料選輯》(上古部分)，北京：商務(wù)印書館，1985年版，第114-124頁。

　　[25] A.Diamond, An Eye for an Eye,lraq 29/2(1957),pp. 154-155. 轉(zhuǎn)引自于殿利：《〈巴比倫法〉的人本觀初探——兼與傳統(tǒng)的“同態(tài)復仇”原始殘余說商榷》，載《世界歷史》1997年第6期。

　　[26] [前蘇聯(lián)]季雅柯諾夫、馬加津涅爾：《巴比倫皇帝哈漠拉比法典與古巴比倫法解說》，中國人民大學國家與法權(quán)歷史教研室譯，北京：中國人民大學出版社1954年版，第152-155頁。

　　[27] 同前注26，第156-165頁。

　　[28] 同態(tài)復仇，即便由國家來執(zhí)行，也明顯是私力救濟在法律中的烙印。

　　[29]《漢謨拉比法典》，北京：法律出版社2000年版。

　　[30]《摩奴法典》有許多涉及私力救濟和同態(tài)復仇的規(guī)定，如“最低種姓的人以駭人聽聞的壞話，辱罵再生族，應(yīng)割斷其舌”，“如果他以污辱方式提到他們的名和種姓，可用燒得透紅的刺刀插入他的口內(nèi)”，“如果他厚顏無恥，對婆羅門的義務(wù)提出意見，國王可使人將沸油灌在他的口內(nèi)和耳朵內(nèi)”。《摩奴法典》，北京：法律出版社2000年版。

　　又如，印度史詩《羅摩衍那》主體部分屬掠女型故事，羅摩最終殺死魔王，報奪妻之仇。史詩《摩訶婆羅多》整個故事以恩怨仇殺為主題，開篇就涉及一宗盜竊案件：八位神仙兄弟帶妻子到人間游玩，偷走極裕仙人的母牛和牛犢，極裕仙人實行私力救濟，懲罰七位兄弟到人間走一遭，偷牛主謀留在人間。參見[印]毗耶婆：《摩訶婆羅多》，董友忱譯，長沙：湖南人民出版社1984年版。

　　[31] 參見徐昕：《私力救濟的神話之維》，載《現(xiàn)代法學》2006年第1期。

　　[32] 周枬等：《羅馬法》，北京：群眾出版社1983年版，第331頁。

　　[33] 周枏：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館1994年版，第926頁。本部分對羅馬法的介紹主要參考該書，另見：[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社1994年版；
[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社1992年版；
《優(yōu)士丁尼法學階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學出版社1999年版；
西塞羅：《論共和國·論法律》，王煥生譯，北京：中國政法大學出版社1997年版。

　　[34] 周枏：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館1994年版，第933、934頁。

　　[35] 同上注，第933頁。

　　[36] 同前注35，第990頁。

　　[37] 同前注36，第420-422頁。

　　[38] “在古代社會中，凡對于公開顯明之侵害行為的救濟手段，即由被害者方面采取自力救濟之方法，直接為之，并無須申訴任何法院，請求他力救濟之必要�！盵美]孟羅·斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，姚梅鎮(zhèn)譯，北京：中國政法大學出版社1999年版，第44頁。后《薩利克法典》（北京：法律出版社2000年版)第1條規(guī)定，凡經(jīng)遵照王命，被傳喚到法庭去，而拒絕不到者，罰款六百銀幣，折合十五金幣。

　　[39] 柴發(fā)邦（主編）：《體制改革與完善訴訟制度》，北京：中國人民公安大學出版社1991年版，第17頁。

　　[40] “如判決被告有支付罰金或損害之義務(wù)時，則此判決之債權(quán)人為執(zhí)行其判決上之權(quán)利，得拘禁債務(wù)人之人身，或扣押其財產(chǎn)。如債務(wù)人抗拒拘禁或拒絕扣押其財產(chǎn)時，即為對于平和之破壞，此時可將之放逐法外�！泵狭_·斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，第50頁。

　　[41] 黃風：《貝卡利亞及其刑法思想》，北京：中國政法大學出版社1987年版，第21頁。

　　[42] 參見由嶸：《日耳曼法簡介》，北京：法律出版社1987年版，第76-77頁。

　　[43] 塔西佗：《阿古利可拉傳·日耳曼尼亞志》，馬雍、傅正元譯，北京：商務(wù)印書館1985年版，第65頁。

　　[44] 同上注，第65-66頁。

　　[45] 同上注，第66頁。

　　[46] 由嶸主編：《外國法制史》，北京：北京大學出版社1992年版，第104-105頁。

　　[47] Heinrich Mitteis, Deutsche Rechtsgeschichte,11. Erganzte Auflage,Munchen,1969. 轉(zhuǎn)引自何勤華（主編）：《德國法律發(fā)達史》，北京：法律出版社2000年版，第6頁。

　　[48] 塔西佗：《阿古利可拉傳•日耳曼尼亞志》，第 61 頁。

　　[49] 關(guān)于日耳曼人司法機構(gòu)的詳細討論，參見李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商務(wù)印書館2005年版，第九章。

　　[50] 同前注46，第85頁。

　　[51] [前蘇聯(lián)]柯斯文：《原始文化史綱》，張錫彤譯，北京：人民文學出版社1955年版，第231頁。

　　[52] 復仇最早的形態(tài)為血族復仇，(點擊此處閱讀下一頁)

　　即部族成員被異族殺害等于整個部族流血，復仇成為每一部落成員之義務(wù)；
在人類文明發(fā)展到對偶婚后，復仇主要成為家庭成員的義務(wù)，血親復仇由血族復仇演化而來，主要由親屬實施，涉及面更窄；
而同態(tài)復仇即所謂以牙還牙，甚至可視為罪刑法定之萌芽。

　　[53] 特魯普：《歷史的法律論集》，第106頁。轉(zhuǎn)引自[俄]克魯泡特金：《互助論》，李平漚譯，北京：商務(wù)印書館1963年版，第127頁。

　　[54] [德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社2000年版，第37頁。

　　[55] 同前注54，第40頁。

　　[56] [美]波斯納：《法律與文學》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社2002年版，第63頁。

　　[57] 同前注54，第30頁。

　　[58] [英]鮑桑葵：《關(guān)于國家的哲學理論》，北京：商務(wù)印書館1995年版，第225頁注1。

　　[59] [英]威廉·葛德文：《政治正義論》(第一卷)，何慕李譯，北京：商務(wù)印書館1980年版，第95頁。

　　[60] 參見徐昕：《司法決斗考》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第1期。

　　[61] 世界各地都曾出現(xiàn)過神明裁判，如見Robert Bartlett , Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, (Oxford University Press,1986)。中國有關(guān)神判的研究，例如夏之乾：《神判》，上海：上海三聯(lián)書店1990年版；
鄧敏文：《神判論》，貴陽：貴州人民出版社1991年版。夏之乾在實證考察的基礎(chǔ)上介紹了中國少數(shù)民族十多種神判方式，如撈油湯神判、熱鐵神判、動物神判、食物神判、擲骰、抽簽、占卜、發(fā)誓等。

　　[62] 當然，在糾紛解決權(quán)威世俗化的背景下，走下神壇的法官既然無法訴諸神秘性，說理因此便可視為“司法裁判的靈魂”。有關(guān)爭論，如見張衛(wèi)平：《說理與裁判的智慧》，載《人民法院報》2001年9月7日；
賀衛(wèi)方：《司法智慧何處尋》，載《人民法院報》2001年9月14日；
張衛(wèi)平：《再談裁判說理》，載《人民法院報》2001年9月28日。

　　[63] 甚至美國1779年“使犯罪與刑罰相稱的議案”還載有：凡犯強奸、重婚、與男人或女人雞奸之罪者，如果是男人應(yīng)予以去勢，如果是女人應(yīng)予以在其鼻子的軟骨上割一個面積至少為半英寸的洞的懲罰。凡殘害他人或毀損他人容顏者……應(yīng)受同種殘害，或者，如果因缺乏某一部位而做不到，那么，便應(yīng)盡可能接近地毀損其至少在價值上相等的部位……。轉(zhuǎn)引自邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學》，北京：法律出版社2000年版，第15頁。

　　[64] “我在《討拉特》中對他們制定以命償命，以眼償眼，以鼻償鼻，以耳償耳，以牙償牙；
－切創(chuàng)傷，都要抵償。自愿不究的人，得以抵償權(quán)自贖其罪愆。凡不依真主所降示的經(jīng)典而判決的人，都是不義的�！�(《古蘭經(jīng)》5:45)

　　[65] 又如：“你說：安拉�。�國權(quán)的主�。∧阋�把權(quán)柄賞賜誰，就賞賜誰；
你要把權(quán)柄從誰手中奪走，就從誰手中奪�。�
你要使誰尊貴，就使誰尊貴；
你要使誰卑賤，就使誰卑賤；
福利只由你掌握；
你對于萬事，確是全能的�！�(《古蘭經(jīng)》3:26)

　　[66] “當時，你的主對眾天使說：‘我必定在大地上設(shè)置一個代理人。”(《古蘭經(jīng)》2: 30)

　　[67] 季羨林等：《大唐西域記校注》，北京：中華書局，1985年版，第891、428-429頁。轉(zhuǎn)引自王立、吳海勇：《中古漢譯佛經(jīng)復仇主題初探》，載《中國比較文學》1999年第3期。

　　[68] 轉(zhuǎn)引自同上注。又如，姚秦竺佛念譯《鼻奈耶》卷九，寫迦留陀夷長老為婆羅門婦的奸夫(五百賊主)所害，波斯匿王盡捕五百賊并截斷手足擲塹中。宿緣被說成是迦陀留夷往世為天祀主，有群賊五百斷羊四足祀天，天祀主即斷羊命，羊今生為婆羅門婦。又康僧會譯《舊雜譬經(jīng)》卷上載某國王有五位大臣，有一位被預(yù)言將死，就持劍自衛(wèi)，夜深疲困，讓婦人持之，不想婦睡劍落斷夫頭，婦為白母羊，四臣為賊，俱舉右手呼兒令殺白母羊烹制，于是今生得報。

　　[69] 有人稱這為最早的社會契約論，參見張樹棟、劉廣明（主編）：《古代文明的起源與演進》，南京：南京大學出版社1991年版，第76頁。

　　[70] 參見張冠梓：《論法的成長——來自中國南方山地法律民族志的詮釋》，北京：社會科學文獻出版社2000年版，第506頁。

　　[71] 參見徐昕：《論私力救濟》，北京：中國政法大學出版社2005年版，第3-5頁；
以及此處對霍布斯、盧梭、江偉、賀衛(wèi)方、梁慧星、儒攀基奇、龐德、穗積陳重、牧野英一等人觀點的引用。

　　* 本文系司法部法治建設(shè)與法學理論研究部級科研項目“私力救濟研究”(批準號04SFB3009)的成果。

　　** 徐昕，西南政法大學法學院教授，博士生導師。

　　徐昕：《私力救濟考》，《華中法律評論》第1輯第1卷，2007年

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