索馬里海盜近來(lái)日益猖獗。他們?cè)趤喍辰俪至税ㄎ覈?guó)香港在內(nèi)的許多國(guó)家和地區(qū)的商船，甚至還有軍火船和超大型油輪，從而直接威脅到國(guó)際社會(huì)許多國(guó)家的海上利益。鑒此，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)前后兩次在《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章的框架下專門(mén)通過(guò)決議，世界上包括美國(guó)、印度、歐盟、俄羅斯、中國(guó)等紛紛派遣海軍前往亞丁灣附近海面，保護(hù)來(lái)往貨船，打擊海盜行為。

　　就中國(guó)應(yīng)不應(yīng)該參與對(duì)索馬里海盜的國(guó)際行動(dòng)一事，相關(guān)討論大多集中在道義或國(guó)際關(guān)系方面，法律方面的很少，尤其是國(guó)際法方面的就更少。本文將主要從國(guó)際法律的角度予以分析和闡述。

　　要不要在亞丁灣對(duì)索馬里海盜予以打擊，涉及到國(guó)際法上的一些最基本的問(wèn)題，例如：

　　·國(guó)際法關(guān)于“海盜”有哪些規(guī)定？“海盜行為”在法律上是怎樣的一種不法行為？

　　·國(guó)際社會(huì)或國(guó)家在打擊海盜方面有哪些權(quán)利和責(zé)任？

　　·聯(lián)合國(guó)安理會(huì)就索馬里海盜問(wèn)題通過(guò)決議，但安理會(huì)決議本身有多少權(quán)威？它對(duì)國(guó)家有多大的拘束力？

　　·在打擊索馬里海盜方面，似乎是“替天行道”，但國(guó)家在哪些國(guó)際法律問(wèn)題上還需要注意和謹(jǐn)慎對(duì)待的呢？

　　打擊索馬里海盜，涉及國(guó)家主權(quán)原則和聯(lián)合國(guó)安理會(huì)組織的性質(zhì)，還涉及到國(guó)家責(zé)任等一系列的問(wèn)題。如果能從法律方面對(duì)這些問(wèn)題有所了解，那么對(duì)索馬里海盜是否要予以打擊、如何進(jìn)行打擊，就會(huì)變得非常清晰。

　　一、“海盜行為”基本概念與國(guó)際法規(guī)定

　　1、何謂國(guó)際法上的“海盜行為”

　　國(guó)際社會(huì)對(duì)海盜的態(tài)度有個(gè)發(fā)展的過(guò)程。16世紀(jì)到18世紀(jì)，國(guó)際法和國(guó)際社會(huì)并不禁止海盜行為。所以在那時(shí)，北歐人、地中海人和摩爾人的海盜行為比較猖獗。但到了19世紀(jì)，國(guó)際社會(huì)開(kāi)始把海盜行為認(rèn)定為“國(guó)際罪行”。

　　因?yàn)�，海盜行為通常都是發(fā)生在公海上。為了方便行事，海盜船只一般不懸掛國(guó)旗，也不懸掛任何表明自己國(guó)籍的旗子。所以從法律上講，由于不懸掛國(guó)旗，就可被認(rèn)為放棄了其所屬國(guó)籍，從而處于一種無(wú)國(guó)籍的狀態(tài)。另外海盜行為發(fā)生在公海，公海本是各國(guó)管轄權(quán)涉及不到的地方，但海盜行為的受害者卻又都是具體國(guó)家的國(guó)民。所以為了保護(hù)本國(guó)國(guó)民的利益，同時(shí)也是為了保護(hù)整個(gè)國(guó)際社會(huì)的利益，所有國(guó)家有責(zé)任要對(duì)海盜進(jìn)行打擊。

　　著名國(guó)際法學(xué)家?jiàn)W本海（Oppenheim）認(rèn)為：“依照國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則，每一個(gè)海洋國(guó)家都有權(quán)懲罰海盜。國(guó)家的一切船舶，不論是軍艦，其他公船或商船，都可以在公海上追逐、攻擊和逮捕海盜，并且把他們帶回本國(guó)，由本國(guó)的法院審理和懲罰�！眹�(guó)際社會(huì)在1878年至1940年間訂立的一些公約，如1878年《建立國(guó)際私法統(tǒng)一規(guī)則的利馬條約》（Lima Treaty to Establish Uniform Rules for Private International Law），其中都規(guī)定了對(duì)海盜罪要進(jìn)行懲治和打擊。

　　1958年聯(lián)合國(guó)組織訂于日內(nèi)瓦的《公海公約》確認(rèn)了這一國(guó)際法規(guī)則。該公約第19條規(guī)定：

　　在公海上或在任何國(guó)家管轄范圍以外的任何其他地方，每一國(guó)家均可扣押海盜船舶或航空器，或?yàn)楹１I所奪取并在海盜控制之下的船舶，和逮捕船員或航空器上人員并扣押船上或航空器上的財(cái)物�？垩簢�(guó)的法院可判定應(yīng)處的刑罰，并可決定對(duì)該船舶、航空器或財(cái)物所應(yīng)采取的行動(dòng)，但不得影響善意的第三者的權(quán)利。

　　1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》重申了要懲治和打擊海盜的國(guó)際法規(guī)定，規(guī)定“所有國(guó)家應(yīng)盡最大可能合作，以制止在公海上或在任何國(guó)家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為�！保üs第100條）《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》無(wú)疑是世界上最為普遍的海洋活動(dòng)的國(guó)際法律文件。迄今為止，包括中國(guó)在內(nèi)的157個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)加入這了公約。也就是說(shuō)，世界上四分之三以上的國(guó)家都是這一公約的成員國(guó)。該公約的第101條規(guī)定：

　　下列行為中的任何行為構(gòu)成海盜行為:

　　(a)私人船舶或私人飛機(jī)的船員、機(jī)組成員或乘客為私人目的，對(duì)下列對(duì)象所從事的任何非法的暴力或扣留行為，或任何掠奪行為:

　　(1)在公海上對(duì)另一船舶或飛機(jī)，或?qū)α硪淮盎蝻w機(jī)上的人或財(cái)物;

　　(2)在任何國(guó)家管轄范圍以外的地方對(duì)船舶、飛機(jī)、人或財(cái)物;

　　(b)明知船舶或飛機(jī)成為海盜船舶或飛機(jī)的事實(shí)，而自愿參加其活動(dòng)的任何行為;

　　(c)教唆或故意便利(a)或(b)項(xiàng)所述行為的任何行為。

　　法律的語(yǔ)言讀起來(lái)有點(diǎn)澀。如果根據(jù)一般詞典比較直白的解釋，“海盜行為”就是指“在公海上為私人目的，一私人船只對(duì)另一船只的人員或財(cái)產(chǎn)或由反叛船員或其乘客對(duì)所在船只的人員或財(cái)產(chǎn)實(shí)施的掠奪、扣押或動(dòng)用暴力的任何非法行為”。

　　如果對(duì)以上懲治海盜的有關(guān)國(guó)際條約規(guī)定進(jìn)行分析，可以看到它有以下三個(gè)特征：

　　(1) 國(guó)際法明確規(guī)定海盜為一種犯罪；

　　(2) 明確要對(duì)海盜行為進(jìn)行懲治；

　　(3) 國(guó)際社會(huì)成員起訴、懲治及合作的權(quán)利與義務(wù)。

　　這些特征，構(gòu)成了國(guó)際社會(huì)對(duì)海盜行為予以懲治的法律基礎(chǔ)。也正是因?yàn)檫@些國(guó)際法律文件的規(guī)定，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2008年6月通過(guò)的第1816(2008)號(hào)決議在提到聯(lián)合國(guó)1982年制訂的《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》時(shí)，認(rèn)為該文件反映了“國(guó)際法確立了適用于打擊海盜和武裝搶劫以及適用于其他海洋活動(dòng)的法律框架（the legal framework）”，并呼吁各國(guó)來(lái)“制止海盜和海上武裝搶劫行為”。

　　2、懲治海盜與國(guó)際法上的普遍管轄權(quán)

　　打擊索馬里海盜，蘊(yùn)含著國(guó)際法上的“普遍管轄權(quán)”原則�！堵�(lián)合國(guó)海洋法公約》要求所有國(guó)家制止“在公海上或在任何國(guó)家管轄范圍以外” 的海盜行為，并在第105條關(guān)于“海盜船舶或飛機(jī)的扣押”中還規(guī)定：

　　在公海上,或在任何國(guó)家管轄范圍以外的任何其他地方，每個(gè)國(guó)家均可扣押海盜船舶或飛機(jī)或?yàn)楹１I所奪取并在海盜控制下的船舶或飛機(jī)，和逮捕船上或機(jī)上人員并扣押船上或機(jī)上財(cái)物。扣押國(guó)的法院可判定應(yīng)處的刑罰，并可決定對(duì)船舶、飛機(jī)或財(cái)產(chǎn)所應(yīng)采取的行動(dòng)。

　　《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》的規(guī)定表明：所有國(guó)家都有責(zé)任、也有權(quán)利在公海或在任何國(guó)家管轄范圍以外的地方來(lái)采取行動(dòng)，打擊海盜。據(jù)此，國(guó)際法為了有效地打擊海盜行為，在管轄權(quán)方面就特地引申出了另外一個(gè)原則，即“普遍性管轄原則”。

　　這個(gè)原則強(qiáng)調(diào)要“普遍性”地進(jìn)行“管轄”，它在法理上很有意思。

　　國(guó)家是具有主權(quán)的，相互之間又是平等的，所以各國(guó)原則上只能負(fù)責(zé)自己領(lǐng)土內(nèi)、或發(fā)生在自己國(guó)民身上的事，這就是國(guó)際法上的“屬地管轄原則”和“屬人管轄原則”。根據(jù)國(guó)際法這兩個(gè)原則，國(guó)家對(duì)其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人、物和所發(fā)生的事件，以及對(duì)在其領(lǐng)域外的本國(guó)人都具有行使管轄的權(quán)力。中國(guó)要求加拿大遣返賴昌星、要求通過(guò)國(guó)際司法合作將外逃貪官遣送回國(guó)受審，其法律基礎(chǔ)就是國(guó)際法上的“屬地管轄權(quán)”和“屬人管轄權(quán)”原則。

　　“屬地管轄原則”是國(guó)家在行使管轄權(quán)方面最基本的原則。早在1927年，常設(shè)國(guó)際法院在“荷花號(hào)”案(Lotus Case) 一案中就已指出：“（盡管）刑法的地域性（territoriality）……不是國(guó)際法的一個(gè)絕對(duì)性的原則而且，并且與領(lǐng)土主權(quán)原則不完全一致，但在所有的法律體制中，刑法的地域特征原則卻是根本性的（fundamental）……”屬人管轄原則是國(guó)家基于本國(guó)公民國(guó)籍因素而行使的管轄權(quán)。

　　然而，海盜的出現(xiàn)使得國(guó)際法的管轄原則有了發(fā)展�！昂１I”是國(guó)際罪行。海盜行為大都發(fā)生在不屬任何國(guó)家管轄的公海上，尤其這種行為侵犯了整個(gè)國(guó)際社會(huì)的利益。所以，不管哪個(gè)國(guó)家來(lái)懲治海盜行為，都是符合整個(gè)國(guó)際社會(huì)的利益。這就是為什么國(guó)際公約要規(guī)定對(duì)“海盜行為”進(jìn)行普遍管轄的由來(lái)。

　　對(duì)海盜行為進(jìn)行“普遍管轄”，這既是權(quán)利、也是義務(wù)。它反映了國(guó)際法上“對(duì)所有人”的基本概念和國(guó)際社會(huì)“共同義務(wù)”的觀念問(wèn)題�！皩�(duì)所有人”（拉丁語(yǔ)為erga omnes）和國(guó)際社會(huì)“共同義務(wù)”（common responsibility）這兩個(gè)基本理念是國(guó)際法在現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)發(fā)展的結(jié)果。簡(jiǎn)單地講，“對(duì)所有人”的概念以及關(guān)于國(guó)際社會(huì)“共同義務(wù)”主要有以下兩個(gè)要點(diǎn)：

　　第一，國(guó)際社會(huì)的每一個(gè)成員都負(fù)有責(zé)任，并且每一個(gè)成員對(duì)所有其他成員也負(fù)有責(zé)任；

　　第二，國(guó)際社會(huì)任何一個(gè)其他成員在其權(quán)利遭受損害時(shí)，都有相關(guān)權(quán)利要求對(duì)方實(shí)施其應(yīng)有的義務(wù)，并且可以采取相應(yīng)對(duì)策。

　　國(guó)際社會(huì)對(duì)海盜行為進(jìn)行懲治，其實(shí)就是遵守“共同義務(wù)”的行為。一個(gè)國(guó)家對(duì)于這些違法行為做出的強(qiáng)烈反應(yīng)，它本身就說(shuō)明這里客觀存在著國(guó)際共同體利益，需要所有國(guó)家來(lái)糾正和制止這些違法行為。

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在其通過(guò)的第1816(2008)號(hào)決議中，不僅原則上呼吁其成員國(guó)來(lái)“制止海盜和海上武裝搶劫行為”，還“重申”（reaffirming）關(guān)于制止海盜行為的國(guó)際法相關(guān)規(guī)定，要求各國(guó)采取行為，“包括但不限于登臨、搜查和扣留從事或涉嫌從事海盜行為的船只，并逮捕（apprehending）從事這種行為的人，以便對(duì)這些人進(jìn)行起訴（prosecuted）”。

　　在國(guó)際法上，像海盜這樣的罪行是嚴(yán)重的國(guó)際罪行，它破壞了國(guó)際社會(huì)整體的共同利益和根本利益，因此國(guó)家在防止和懲治這些罪行方面都負(fù)有義務(wù)。國(guó)家對(duì)這些罪行也都有權(quán)管轄，而不論這些罪行的犯罪行為發(fā)生在哪個(gè)地方，也不論罪犯的國(guó)籍屬于哪個(gè)國(guó)家。這就是國(guó)際法上關(guān)于“普遍管轄權(quán)”原則的基本要義。

　　二、 聯(lián)合國(guó)安理會(huì)決議與索馬里海盜

　　由于索馬里海盜在亞丁灣活動(dòng)猖獗，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)先是于2008年6月通過(guò)第1816號(hào)決議，呼吁打擊海盜。但由于索馬里海盜活動(dòng)仍然猖獗，所以于4個(gè)月后的10月7日又通過(guò)第1838號(hào)決議，再次呼吁打擊索馬里海盜。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)接連通過(guò)兩個(gè)決議，顯示出索馬里海盜問(wèn)題的嚴(yán)重性。

　　從法律上分析，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)兩個(gè)決議的措辭和規(guī)定反映了國(guó)際法與國(guó)際關(guān)系方面的新發(fā)展。

　　1、安理會(huì)決議構(gòu)成了“國(guó)家主權(quán)”原則的例外

　　為了能有效地打擊索馬里海盜，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在其通過(guò)的決議中，考慮到索馬里海盜的具體情況，有些規(guī)定構(gòu)成了“國(guó)家主權(quán)”的例外。

　　索馬里被稱作“非洲之角”，海岸線長(zhǎng)達(dá)3200公里。它地處險(xiǎn)要位置，與亞洲的也門(mén)共同扼守紅海，是印度洋經(jīng)蘇伊士運(yùn)河通向地中海和歐洲的必經(jīng)通道。全球每年經(jīng)過(guò)索馬里海域的船只近5萬(wàn)艘。索馬里由于國(guó)內(nèi)政局不穩(wěn)，自1991年以來(lái)就一直戰(zhàn)亂不斷，亞丁灣地區(qū)海盜活動(dòng)猖獗，使得那里的海域成為世界上最危險(xiǎn)的區(qū)域之一。據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際海事組織統(tǒng)計(jì)，2008年以來(lái)，索馬里附近海域已經(jīng)發(fā)生120多起海上搶劫行為，超過(guò)30艘船只遭劫，600多名船員遭到綁架。至2008年12月為止，仍有10多艘船在海盜手中。

　　索馬里海盜劫掠商船事件嚴(yán)重影響了國(guó)際海運(yùn)，成為困擾全世界的國(guó)際安全問(wèn)題。在索馬里政府無(wú)力維持本國(guó)海域安全的情況下、如何保護(hù)通過(guò)東非海域的各國(guó)商船，已成為國(guó)際社會(huì)和國(guó)際法面臨的新問(wèn)題。

　　索馬里海盜在嚴(yán)重影響和破壞國(guó)際海運(yùn)的同時(shí)，使本國(guó)平民的生活也雪上加霜。長(zhǎng)年的戰(zhàn)亂、干旱、饑餓、部族沖突和糧食價(jià)格上漲，使得索馬里上百萬(wàn)人流離失所，他們的生活陷入危機(jī)而需要人道援助。然而，國(guó)際社會(huì)對(duì)該國(guó)人民的人道救援物質(zhì)，卻因?yàn)楹１I行為而不能運(yùn)抵。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的決議，就是在海盜“對(duì)迅速、安全和有效地向索馬里運(yùn)送人道援助物資，對(duì)海上商業(yè)航線安全以及對(duì)國(guó)際航運(yùn)構(gòu)成的威脅” 的背景情況下決定的。

　　如果說(shuō)普遍管轄權(quán)本來(lái)是為了對(duì)付“在公海上或在任何國(guó)家管轄范圍以外的”海盜行為，那么在第1816和第1838號(hào)決議中，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)就更進(jìn)了一步，采取了國(guó)際法上不同尋常的做法。

　　安理會(huì)第1816號(hào)決議的第7段，是該決議的核心內(nèi)容。它明確規(guī)定：任何其他國(guó)家在2008年6月2日決議通過(guò)以后的6個(gè)月內(nèi)，都可以在與索馬里過(guò)渡聯(lián)邦政府合作來(lái)打擊索馬里海盜。這些國(guó)家參與打擊海盜的方式，既包括“進(jìn)入（enter）索馬里領(lǐng)海，以制止海盜及海上武裝搶劫行為”，而且還包括“在索馬里領(lǐng)海內(nèi)（within the territorial waters of Solamia）采用一切必要手段（all necessary means），以制止海盜及武裝搶劫行為”。

　　“領(lǐng)�！�(territorial waters)是主權(quán)領(lǐng)土國(guó)家領(lǐng)土的一部分。允許進(jìn)入一國(guó)領(lǐng)海，就等于允許進(jìn)入一國(guó)的領(lǐng)土。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)第1816和第1838號(hào)這兩個(gè)決議，不僅呼吁關(guān)心海上活動(dòng)安全的聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)積極參與打擊索馬里海盜的行動(dòng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而且還授權(quán)聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)進(jìn)入索馬里領(lǐng)海打擊海盜及海上武裝搶劫行為，其意義非同小可。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)如此決議。其法律基礎(chǔ)是什么？對(duì)聯(lián)合國(guó)組織成員國(guó)有什么拘束力呢？

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)是一個(gè)政治性組織。關(guān)于它的職權(quán)，《聯(lián)合國(guó)憲章》第24條（1）款規(guī)定：“為保證聯(lián)合國(guó)行動(dòng)迅速有效起見(jiàn)，各會(huì)員國(guó)將維持國(guó)際和平及安全之主要責(zé)任，授予安全理事會(huì)，并同意安全理事會(huì)于履行此項(xiàng)責(zé)任下之職務(wù)時(shí)，即系代表各會(huì)員國(guó)�！比缓蟮�25條接著規(guī)定：“聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)同意依憲章之規(guī)定接受并履行安全理事會(huì)之決議。”

　　從這兩條規(guī)定可以看到：聯(lián)合國(guó)所有的會(huì)員國(guó)，通過(guò)《聯(lián)合國(guó)憲章》同意將維持國(guó)際和平與安全的主要責(zé)任（primary responsibility）授予了安全理事會(huì)。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)是世界上維持國(guó)際和平與安全的主要機(jī)關(guān)，也是目前的國(guó)際關(guān)系和國(guó)際政治體系中唯一有權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》的規(guī)定采取執(zhí)行行動(dòng)來(lái)維持國(guó)際和平與安全的機(jī)關(guān)，其有關(guān)決議對(duì)成員國(guó)具有約束力。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)一旦做出決議，聯(lián)合國(guó)所有成員國(guó)都有義務(wù)按照《憲章》的規(guī)定予以執(zhí)行。

　　2、 打擊索馬里海盜與維護(hù)世界和平與安全

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)通過(guò)的關(guān)于打擊索馬里海盜的兩個(gè)決議，是在《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章的框架下通過(guò)的，是站在維護(hù)世界和平與安全的高度來(lái)討論和對(duì)待索馬里海盜問(wèn)題。

　　關(guān)于聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的職權(quán)，《聯(lián)合國(guó)憲章》第24條之（2）款還明確規(guī)定：“安全理事會(huì)于履行此項(xiàng)職務(wù)時(shí)，應(yīng)遵照聯(lián)合國(guó)之宗旨及原則。為履行此項(xiàng)職務(wù)而授予安全理事會(huì)之特定權(quán)力，于本憲章第六章、第七章、第八章及第十二章內(nèi)規(guī)定之�！�

　　所以，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的職權(quán)主要是依據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》的第六章、第七章、第八章和第十二章。如果從這些規(guī)定上看，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在其職權(quán)范圍上也有非常強(qiáng)硬的一面。這主要表現(xiàn)在《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章方面。

　　《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章，是關(guān)于安理會(huì)“對(duì)于和平之威脅、和平之破壞及侵略行為之應(yīng)付辦法”。

根據(jù)這一章的規(guī)定，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)有權(quán)斷定（determine)，國(guó)際上是否存在“任何對(duì)和平的威脅、破壞或侵略行為”（聯(lián)合國(guó)安理會(huì)是世界上唯一有權(quán)做如此“斷定”的國(guó)際機(jī)構(gòu)）；
如果它斷定存在有這樣的局勢(shì)，安理會(huì)就可以采取它認(rèn)為“必要或適當(dāng)?shù)呐R時(shí)措施”。這些措施既包括不涉及使用武力的強(qiáng)制性措施，如經(jīng)濟(jì)制裁、停止交通或斷絕外交關(guān)系等，也包括武力行動(dòng)，如對(duì)有關(guān)國(guó)家的軍事封鎖或其他軍事舉動(dòng)。這些措施的目的，是為了維持或恢復(fù)國(guó)際和平與安全。當(dāng)然，采取這些措施的決定一旦做出，聯(lián)合國(guó)所有會(huì)員國(guó)就得提供“協(xié)助和便利”。所以，《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章的規(guī)定，在國(guó)際法學(xué)界時(shí)常被稱為“采取強(qiáng)制性措施”的法律規(guī)定。

　　2008年6月2日，安全理事會(huì)在其通過(guò)的第1816(2008)號(hào)決議里，表示關(guān)注國(guó)際海事組織提供關(guān)于在索馬里沿海水域“海盜和武裝搶劫行為繼續(xù)存在”的報(bào)告；
還“嚴(yán)重關(guān)注”（gravely concerned）海盜和武裝劫船行為對(duì)那些向索馬里運(yùn)送人道援助物資以及對(duì)國(guó)際航運(yùn)“構(gòu)成的威脅”，并“認(rèn)定”這些海盜和武裝劫船事件“對(duì)該區(qū)域的國(guó)際和平與安全構(gòu)成威脅（the threat）”。

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)就索馬里海盜行為兩次通過(guò)決議，是依據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章而做出的決議。它不僅就“海盜”而論海盜，而是將打擊索馬里海盜行為放在“維護(hù)和恢復(fù)世界和平與安全”的角度來(lái)考慮。另外，安理會(huì)采取的措施，都是具有“強(qiáng)制”性質(zhì)的措施，是聯(lián)合國(guó)組織的會(huì)員國(guó)具有提供“協(xié)助和便利”的義務(wù)和責(zé)任措施。

　　3、打擊索馬里海盜，法律上無(wú)可非議

　　在聯(lián)合國(guó)所屬的6個(gè)主要機(jī)構(gòu)中，安理會(huì)是一個(gè)處于首要政治地位的機(jī)構(gòu)，是一個(gè)對(duì)維持國(guó)際和平與安全負(fù)有主要責(zé)任并唯一有權(quán)采取行動(dòng)的機(jī)構(gòu)。安理會(huì)通過(guò)決議的本身就清楚地表明：索馬里海盜行為已經(jīng)危及到了世界和平和安全。由于聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的性質(zhì)和權(quán)威，打擊索馬里海盜可以說(shuō)是“師出有名”，是在“替天行道”。

　　索馬里海盜是現(xiàn)代社會(huì)中實(shí)力雄厚、擁有高技術(shù)的海上軍事組織。所以從某種意義上講，打擊海盜是海上的特種作戰(zhàn)，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家擁有足夠多的艦只來(lái)對(duì)付索馬里海盜，也沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家能具有單獨(dú)打擊海盜的海軍。這就需要國(guó)際社會(huì)進(jìn)行合作，把打海盜的兵力拿出來(lái)聯(lián)合起來(lái)，以便能有效地應(yīng)對(duì)索馬里海盜問(wèn)題。

　　在聯(lián)合國(guó)安理會(huì)通過(guò)決議以后，北約、歐盟、俄羅斯、印度、韓國(guó)等已經(jīng)或者宣布準(zhǔn)備向索馬里以北的亞丁灣派出軍艦，以打擊該地區(qū)日益猖獗的海盜活動(dòng)。俄羅斯海軍參謀部命令俄羅斯所屬的所有海軍艦只，無(wú)論其位于何處、執(zhí)行何種任務(wù)，在沿途遭遇海盜后都應(yīng)對(duì)它進(jìn)行打擊。在命令發(fā)布時(shí)，俄羅斯海軍北方艦隊(duì)和波羅的海艦隊(duì)的艦只正在國(guó)際水域航行。北方艦隊(duì)的“彼得大帝”號(hào)重型核動(dòng)力導(dǎo)彈巡洋艦于2008年12月前往印度洋，與俄海軍太平洋艦隊(duì)的“維諾格拉多夫海軍上將”號(hào)大型反潛艦匯合。2009年1月，這兩艘俄軍艦將與印度海軍進(jìn)行聯(lián)合演習(xí)，任務(wù)包括保障航運(yùn)安全、打擊海盜和恐怖主義活動(dòng)等。

　　俄羅斯派出“無(wú)畏號(hào)”導(dǎo)彈驅(qū)逐艦進(jìn)入索馬里海域，獲得國(guó)際好評(píng)。歐盟也宣布成立歐盟保安艦隊(duì)，從2008年12月起開(kāi)始實(shí)施代號(hào)為“阿塔蘭塔”的軍事行動(dòng)，為期一年，行動(dòng)總指揮部設(shè)在英國(guó)的諾斯伍德。紅海附近的阿拉伯國(guó)家在2008年11月20日決定建立聯(lián)合機(jī)制，加強(qiáng)紅海地區(qū)航運(yùn)安全，共同監(jiān)督、跟蹤和打擊任何試圖進(jìn)入紅海海域的海盜活動(dòng)。

　　所有這些國(guó)際社會(huì)成員的行為，無(wú)論其動(dòng)機(jī)如何，即便是“借打擊海盜展示軍力”，但由于這是為了對(duì)付和打擊索馬里海盜，是在聯(lián)合國(guó)安理會(huì)決議的框架內(nèi)采取行動(dòng)，在國(guó)際法律上無(wú)可非議。

　　但我們需要關(guān)切日本利用海盜問(wèn)題來(lái)解決國(guó)內(nèi)問(wèn)題困境的行為。

　　在聯(lián)合國(guó)安理會(huì)通過(guò)兩個(gè)決議、發(fā)出要打擊海盜的呼吁后不久，日本政府就于2008年11月20日制定出了一個(gè)《海盜行為防止活動(dòng)特別措施法案》草案。該草案規(guī)定海上自衛(wèi)隊(duì)部隊(duì)的活動(dòng)范圍是“日本領(lǐng)海和索馬里海域”，活動(dòng)內(nèi)容是監(jiān)視該海域航行的船只和護(hù)航、命令海盜船停船及登船檢查等。需要注意的是：《海盜行為防止活動(dòng)特別措施法案》允許自衛(wèi)隊(duì)員進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，另外還允許海上自衛(wèi)隊(duì)在海盜進(jìn)行武力抵抗時(shí)使用武器。

　　這是一個(gè)很有意思的法案。由于日本在二戰(zhàn)前和二戰(zhàn)中對(duì)中國(guó)及他國(guó)發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的歷史原因，二戰(zhàn)后制定的日本《憲法》第9條規(guī)定：日本被禁止行使集體自衛(wèi)權(quán)和在海外行使武力，二戰(zhàn)以后，雖然日本的國(guó)家管理的形式和結(jié)構(gòu)與戰(zhàn)前和戰(zhàn)時(shí)有很大的改變，雖然其國(guó)力和國(guó)際影響也在不斷增加，但由于《聯(lián)合國(guó)憲章》的規(guī)定和美國(guó)等大國(guó)的國(guó)際政策，日本還從來(lái)沒(méi)有一個(gè)可以突破禁止使用武力規(guī)定的理由。日本雖然作為聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)，曾參加聯(lián)合國(guó)的維和行動(dòng)，但在外派軍力方面卻一直非常謹(jǐn)慎。然而，由于海盜問(wèn)題在國(guó)際法上的特殊性，卻成了一個(gè)日本在海上行使武力的突破口。

　　2001年7月，由于馬六甲海峽地區(qū)的海盜活動(dòng)猖獗，當(dāng)時(shí)的小泉政府就以與東南亞國(guó)家聯(lián)手打擊該海域的海盜為由，派出一艘軍艦前往東南亞沿海，從而突破了自衛(wèi)隊(duì)這在之前只參加聯(lián)合國(guó)邀請(qǐng)的維和行動(dòng)的慣例。而這次如果《海盜行為防止活動(dòng)特別措施法案》在日本國(guó)會(huì)一旦得到通過(guò)，自然就會(huì)為日本自衛(wèi)隊(duì)在反擊海盜行為方面提供一個(gè)法律的依據(jù)。

　　日本是聯(lián)合國(guó)組織的會(huì)員國(guó)，對(duì)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的決議負(fù)有落實(shí)和執(zhí)行的義務(wù)。所以，不管日本出兵有什么動(dòng)機(jī)，但就打擊索馬里海盜這一國(guó)際罪行而言，由于它是聯(lián)合國(guó)《海洋法公約》的成員國(guó)，也是執(zhí)行聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的決議，因而是師出有名，不會(huì)受到世界的指責(zé)和批評(píng)的。

　　日本這個(gè)“非正常國(guó)家”在打擊索馬里海盜方面的設(shè)計(jì)和動(dòng)作，從另一方面也顯示出海盜問(wèn)題在國(guó)際法律方面的特殊性。

　　三、國(guó)際法保障措施

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)雖然兩次通過(guò)決議、鼓勵(lì)所有聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)打擊和懲治索馬里海盜行為，但鑒于國(guó)際法的原則和規(guī)定，安理會(huì)在決議中也特地提到國(guó)際法上的一些需要引起注意的地方，其中主要有 “國(guó)際習(xí)慣法”和國(guó)際責(zé)任這兩個(gè)方面。

　　1、國(guó)際習(xí)慣法

　　“國(guó)際習(xí)慣法”是國(guó)際法特有的一個(gè)詞語(yǔ)。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在其通過(guò)的第1816(2008)號(hào)決議中規(guī)定：“本決議規(guī)定的授權(quán)僅適用于索馬里局勢(shì)，不影響會(huì)員國(guó)在任何其他局勢(shì)中根據(jù)國(guó)際法所具有的權(quán)利或義務(wù)或責(zé)任，包括根據(jù)《公約》（指《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，所具有的任何權(quán)利或義務(wù)，并特別強(qiáng)調(diào)指出，此授權(quán)不應(yīng)被視同訂立習(xí)慣國(guó)際法（customary international law）。”

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在這里特別強(qiáng)調(diào)：它對(duì)聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)在關(guān)于打擊索馬里海盜行為的“授權(quán)”，“ 不應(yīng)被視同訂立習(xí)慣國(guó)際法”。那什么是“國(guó)際習(xí)慣法”？聯(lián)合國(guó)安理會(huì)為什么要“特別強(qiáng)調(diào)指出”這一點(diǎn)呢？

　　國(guó)際習(xí)慣法是國(guó)際法的主要淵源之一。所謂“國(guó)際法淵源”，就是指國(guó)際法的成立形式，就是國(guó)際法作為國(guó)家相互之間的法律規(guī)范是從哪里來(lái)的。而學(xué)國(guó)際法的都知道，條約與國(guó)際習(xí)慣是國(guó)際法的主要淵源。

　　條約比較好理解：它是國(guó)際法主體間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系所締結(jié)的一種書(shū)面協(xié)議。雖然從理論上講，條約和國(guó)際習(xí)慣都是國(guó)際法的主要淵源，但國(guó)際習(xí)慣與條約不同，它不是書(shū)面協(xié)議，而是一種“不成文”法。國(guó)際習(xí)慣法的產(chǎn)生，一般是通過(guò)相同方式的實(shí)踐以及通過(guò)一種能體現(xiàn)相同實(shí)踐的法的信念。換句話說(shuō)，習(xí)慣法來(lái)自國(guó)家的一般和一貫的實(shí)踐，它被各國(guó)當(dāng)作法律義務(wù)遵守。

　　國(guó)際法是國(guó)家“同意”才具有拘束力的。一個(gè)習(xí)慣要成為國(guó)際習(xí)慣法，不必非要得到所有國(guó)家的同意；
但在某個(gè)習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則形成過(guò)程中，一國(guó)卻可以堅(jiān)持反對(duì)、以表示不參與該規(guī)則創(chuàng)立的立場(chǎng)。一個(gè)習(xí)慣在成為國(guó)際習(xí)慣法之前，一貫反對(duì)它的國(guó)家便可以不受其約束。但當(dāng)一個(gè)習(xí)慣取得法律地位之后，所有事先沒(méi)有對(duì)它表示反對(duì)的國(guó)家在國(guó)際法上就都有義務(wù)遵從。

　　在現(xiàn)代國(guó)際法上，許多條約本身就是在習(xí)慣規(guī)則的基礎(chǔ)上編纂而成的，有些雙邊或少數(shù)國(guó)家參加的條約中的規(guī)則經(jīng)各國(guó)不斷接受成為習(xí)慣規(guī)則。而條約規(guī)定一旦成了國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則，就不僅是對(duì)公約的成員國(guó)、而且對(duì)所有的國(guó)家都具有拘束力。換句話說(shuō)，如果打擊索馬里海盜行為的形式被視為“習(xí)慣國(guó)際法”，那么在以后的國(guó)際關(guān)系中，國(guó)家就可以一直這么做。如果考慮到國(guó)際法主權(quán)原則，這顯然又是不合適的。

　　當(dāng)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在討論第1816號(hào)決議時(shí)，法國(guó)曾提議要將決議中的規(guī)定普遍運(yùn)用到世界上所有海盜猖獗的海域，但是遭到安理會(huì)中印尼和越南等非常任理事國(guó)的反對(duì)。其反對(duì)的理由，就是擔(dān)心這一規(guī)定有可能成為干涉它們本國(guó)內(nèi)政的先例。將國(guó)際合作打擊索馬里海盜的方式，如果適用于其他地區(qū)，當(dāng)然可能會(huì)使他國(guó)的主權(quán)和國(guó)家安全將受到嚴(yán)重影響。

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在決議中特別指出，它關(guān)于“授權(quán)”國(guó)家打擊索馬里海盜行為的決定“不應(yīng)被視同訂立習(xí)慣國(guó)際法”，主要是想強(qiáng)調(diào)索馬里海盜問(wèn)題的特殊性。索馬里海盜劫掠商船，嚴(yán)重影響國(guó)際海運(yùn)，構(gòu)成了惡劣的國(guó)際安全問(wèn)題，這其中的原因有好幾方面，其中最主要的是因?yàn)樗黢R里自1991年以來(lái)就處于無(wú)政府狀態(tài)。索馬里海盜猖獗，索馬里政府又無(wú)能，國(guó)際社會(huì)又需要打擊索馬里海盜行為，以解決索馬里海域的國(guó)際航道的安全問(wèn)題，正是在這一背景情況下，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)才做出決定，“授權(quán)”聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)進(jìn)入索馬里領(lǐng)海打擊海盜，但同時(shí)不愿意這樣的決議在世界其他地方、或在將來(lái)構(gòu)成一個(gè)先例，所以在決議中特別強(qiáng)調(diào)這不是“國(guó)際習(xí)慣法”的規(guī)則。

　　2、構(gòu)成國(guó)家責(zé)任的“例外”

　　除了“國(guó)際習(xí)慣法”以外，國(guó)際法上還有關(guān)于“國(guó)家責(zé)任”問(wèn)題。

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在第1816和1838 號(hào)決議中，特別提到了以下三個(gè)事實(shí)：

　　第一，2007年11月9日，聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)給安理會(huì)主席寫(xiě)了一封信，信中報(bào)告說(shuō)，索馬里過(guò)渡聯(lián)邦政府需要而且也歡迎國(guó)際上協(xié)助它解決索馬里海盜問(wèn)題；

　　第二，2008年2月27日，索馬里共和國(guó)常駐聯(lián)合國(guó)代表給安理會(huì)主席寫(xiě)信，信中向安理會(huì)表示：該國(guó)的過(guò)渡聯(lián)邦政府同意接受緊急援助，以保護(hù)索馬里領(lǐng)海和沿岸國(guó)際水域，確保船運(yùn)和航行的安全；

　　第三，2008年9月1日，索馬里總統(tǒng)給聯(lián)合國(guó)安理會(huì)主席寫(xiě)信，其中表示過(guò)渡聯(lián)邦政府感謝安全理事會(huì)提供的協(xié)助，并表示過(guò)渡聯(lián)邦政府愿意考慮與其他國(guó)家以及與區(qū)域組織開(kāi)展協(xié)作，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更多地進(jìn)行事先通報(bào)，以打擊索馬里沿海海盜和武裝搶劫行為。

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)之所以要強(qiáng)調(diào)以上幾點(diǎn)事實(shí)，是想說(shuō)明索馬里海盜問(wèn)題在國(guó)際關(guān)系中的特殊性，尤其是想強(qiáng)調(diào)：關(guān)于索馬里海盜問(wèn)題做出的決定是一個(gè)特例。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這個(gè)特例與國(guó)際法的基本原則有矛盾之處，因此不應(yīng)被仿效。

　　國(guó)際法有一些最基本和重要的原則，其中包括“互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整原則”。這個(gè)原則可以說(shuō)是國(guó)際法原則中最根本的。試想一下，如果在國(guó)際法律和國(guó)際關(guān)系中沒(méi)有“主權(quán)和領(lǐng)土完整”的原則，強(qiáng)國(guó)可以任意地對(duì)小國(guó)或弱國(guó)進(jìn)行侵犯，想怎么樣就怎么樣，那就不可能有國(guó)際秩序可言，也不可能有世界和平與安全。所以，“互相尊重主權(quán)和互相尊重領(lǐng)土完整原則”，或有時(shí)說(shuō)的“國(guó)家主權(quán)原則”，被認(rèn)為是國(guó)際法的基石。

　　國(guó)家主權(quán)，在國(guó)內(nèi)表現(xiàn)為領(lǐng)土最高權(quán)，即國(guó)家對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的一切人、物和事件享有排他的管轄權(quán)；
對(duì)外關(guān)系上表現(xiàn)為獨(dú)立權(quán)。尊重國(guó)家主權(quán)，當(dāng)然首先是尊重他國(guó)國(guó)家領(lǐng)土的完整性。沒(méi)有主權(quán)，國(guó)家不成其為國(guó)際法上的國(guó)家。而領(lǐng)土則是國(guó)家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，是國(guó)家行使主權(quán)的空間，沒(méi)有領(lǐng)土或領(lǐng)土完整得不到保障，國(guó)家也不成其為國(guó)際法上的主權(quán)國(guó)家。

　　正是因?yàn)檫@個(gè)道理，《聯(lián)合國(guó)憲章》第2條（4）款明確規(guī)定：“各會(huì)員國(guó)在其國(guó)際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國(guó)宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會(huì)員國(guó)或國(guó)家之領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立�！痹摋l（7）款還規(guī)定：“本憲章不得認(rèn)為授權(quán)聯(lián)合國(guó)干涉在本質(zhì)上屬于任何國(guó)家國(guó)內(nèi)管轄之事件，且并不要求會(huì)員國(guó)將該項(xiàng)事件依本憲章提請(qǐng)解決；
但此項(xiàng)原則不妨礙第七章內(nèi)執(zhí)行辦法之適用�！�

　　《聯(lián)合國(guó)憲章》以及國(guó)際法中的這些原則，使得國(guó)家在國(guó)際關(guān)系具有尊重他國(guó)領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立的義務(wù)。在國(guó)際關(guān)系的實(shí)踐中，一國(guó)的行為如果違背了該國(guó)所承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，就構(gòu)成國(guó)際不法行為，原則上就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)際責(zé)任。進(jìn)入索馬里領(lǐng)海打擊海盜，是進(jìn)入該國(guó)的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，似乎是侵犯索馬里國(guó)家主權(quán)的行為，也好像是屬于國(guó)際不法行為。

　　然而，國(guó)際法上雖然有關(guān)于“國(guó)家責(zé)任”方面的規(guī)定，但同時(shí)它還規(guī)定了一些例外情況。所以，在某些特殊情形下，一國(guó)即使實(shí)施了國(guó)際不法行為，也不會(huì)引起該國(guó)的國(guó)家責(zé)任。專門(mén)從事國(guó)際法律文件起草工作的聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)在2001年《國(guó)家責(zé)任》條款草案中，根據(jù)國(guó)際實(shí)踐具體規(guī)定了幾種免責(zé)情況。這些免責(zé)情況分別是“同意、自衛(wèi)、反措施、不可抗力、危難和危急情況”。

　　根據(jù)《國(guó)家責(zé)任》的條款草案，只要得到“對(duì)方國(guó)家對(duì)行為的有效同意”，并在該對(duì)方國(guó)家同意的范圍內(nèi)實(shí)施一些原本國(guó)際法規(guī)定的不法行為，就不會(huì)產(chǎn)生國(guó)際法上的國(guó)家責(zé)任。這些行為可以是“飛機(jī)飛越另一國(guó)領(lǐng)空”，可以是“在另一國(guó)境內(nèi)安置設(shè)施，或在另一國(guó)境內(nèi)的駐扎軍隊(duì)”等，只要得到對(duì)方國(guó)家的同意，就構(gòu)成國(guó)家責(zé)任免責(zé)的情況，就不再是“國(guó)際不法行為”。所以，“同意”在這里就構(gòu)成了解除這些行為國(guó)非法性的必要條件。只是同時(shí)還需要注意的是：同意是以有效方式表示，被同意的行為不能逾越同意的范圍。

　　對(duì)于構(gòu)成國(guó)家責(zé)任免責(zé)的情況，國(guó)際關(guān)系中經(jīng)常發(fā)生。比如：國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)不能受到侵犯，但當(dāng)我國(guó)四川2008年5月12日發(fā)生大地震后，我國(guó)政府為了抗震救災(zāi)，不僅同意日本、韓國(guó)、德國(guó)、新加坡等國(guó)的醫(yī)療隊(duì)進(jìn)入災(zāi)區(qū)搶救，而且還同意美國(guó)和俄羅斯的軍用飛機(jī)直落四川成都的雙流機(jī)場(chǎng)。既然是我國(guó)政府表示“同意”，自然就不會(huì)有侵犯國(guó)家主權(quán)的“不法行為”之說(shuō)。

　　出于國(guó)際法這一同樣道理，既然是索馬里過(guò)渡聯(lián)邦政府同意并且還表示歡迎國(guó)際上協(xié)助它來(lái)打擊索馬里海盜，其他聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)因此派出武裝力量進(jìn)入索馬里領(lǐng)海自然就不再構(gòu)成國(guó)際法上的“不法行為”。這也就是為什么聯(lián)合國(guó)安理會(huì)在通過(guò)決議時(shí)需要強(qiáng)調(diào)指出的：它因此構(gòu)成了國(guó)際法“國(guó)家責(zé)任”的例外。

　　四、中國(guó)參與打擊是“替天行道”

　　在對(duì)索馬里海盜行為的性質(zhì)和聯(lián)合國(guó)安理會(huì)決議的內(nèi)容進(jìn)行分析和闡述之后，需要從法律和法理上來(lái)分析，中國(guó)參與打擊索馬里海盜的行為。

　　1、中國(guó)是索馬里海盜的受害者

　　在屬地和屬人管轄權(quán)方面，我國(guó)法律上都有規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第6和第7條的規(guī)定，我國(guó)對(duì)在我國(guó)“領(lǐng)域內(nèi)犯罪的”或我國(guó)“公民”，原則上“都適用本法”。從字義上看，這里似乎沒(méi)有關(guān)于打擊國(guó)際犯罪行為授權(quán)的規(guī)定。但從國(guó)際法方面解釋，就會(huì)得出另外的結(jié)果。

　　屬人管轄原則是國(guó)家基于本國(guó)公民國(guó)籍因素而行使的管轄權(quán)。但屬人管轄原則本身又可以分為兩種：一種是“積極屬人原則”，即國(guó)內(nèi)法院對(duì)它們的國(guó)民在海外實(shí)施的特定刑事犯罪具有管轄權(quán)，而不管這些罪行根據(jù)當(dāng)?shù)貒?guó)法律是否為犯罪；
另一種是“被動(dòng)屬人原則”，即各國(guó)可以對(duì)在發(fā)生在國(guó)外針對(duì)它們自己的國(guó)民實(shí)施的犯罪實(shí)施管轄。

　　比較著看，就可以發(fā)現(xiàn)：“積極屬人原則”強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)本國(guó)公民在國(guó)外的犯罪行為具有管轄權(quán)。根據(jù)這一原則，只要是本國(guó)公民犯有違法行為，即便是當(dāng)?shù)貒?guó)法律不予起訴，該公民所屬國(guó)也要追究和懲治；
“被動(dòng)屬人原則”則注重國(guó)家對(duì)國(guó)外針對(duì)其本國(guó)公民的犯罪行為具有管轄權(quán)：只要是本國(guó)公民受到傷害，那不管行為在什么地方發(fā)生，受傷害公民所屬國(guó)都要對(duì)行為人進(jìn)行追究和懲治。制訂這兩個(gè)原則的動(dòng)機(jī)很清楚：積極屬人管轄顯示了國(guó)家要求本國(guó)公民守法的意愿，要求國(guó)民不僅在本國(guó)、而且在其他國(guó)家也要遵守法律；
被動(dòng)屬人管轄則表明了國(guó)家要保護(hù)本國(guó)公民的決心，任何人只要犯有傷害本國(guó)公民的行為，就應(yīng)受到起訴和懲治。

　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)決議就反映出了國(guó)際法上的“被動(dòng)屬人原則”，因?yàn)樗?008年6月2日通過(guò)第1816(2008)號(hào)決議“吁請(qǐng)所有國(guó)家，特別是船旗國(guó)、港口國(guó)和沿岸國(guó)、海盜和武裝搶劫行為受害者和施行者的國(guó)籍國(guó)以及國(guó)際法和國(guó)內(nèi)立法規(guī)定擁有相關(guān)管轄權(quán)的國(guó)家，按照適用的國(guó)際法 ……調(diào)查和起訴對(duì)索馬里沿岸海盜和武裝搶劫行為負(fù)有責(zé)任的人”，這其中就體現(xiàn)了國(guó)際法管轄權(quán)方面的屬地和屬人管轄原則。“海盜和武裝搶劫行為受害者”的國(guó)籍國(guó)（States of the nationality of victims）一語(yǔ)，則體現(xiàn)了屬人管轄權(quán)方面的“被動(dòng)”原則。

　　在上述引用的聯(lián)合國(guó)安理會(huì)決議中，特地提到了“海盜和武裝搶劫行為受害者……的國(guó)籍國(guó)”，并認(rèn)為受害國(guó)有權(quán)“按照適用的國(guó)際法……調(diào)查和起訴對(duì)索馬里沿岸海盜和武裝搶劫行為負(fù)有責(zé)任的人”。中國(guó)正是這樣的受害者。據(jù)統(tǒng)計(jì)：

　　2006年5月15日，韓國(guó)“東源628”號(hào)漁船被索馬里海盜劫持，船上共有25名船員，其中3名來(lái)自中國(guó)；

　　2006年4月18日韓國(guó)兩艘漁船被索馬里海盜劫持，兩艘船上共有22人，其中10名來(lái)自中國(guó)；

　　臺(tái)灣“慶豐華168”號(hào)漁船被索馬里海盜劫持，船上共有15名船員，其中10名來(lái)自中國(guó)大陸（有1名被撕票），2名來(lái)自臺(tái)灣；

　　2008年9月17日，中國(guó)對(duì)外貿(mào)易運(yùn)輸總公司香港子公司的貨船被索馬里海盜劫持，船上共有25名船員，其中23名來(lái)自中國(guó)大陸，1名來(lái)自香港；

　　2007年5月15日，兩艘坦桑尼亞籍漁船被索馬里海盜劫持，兩艘船上共有24名船員，其中10名來(lái)自中國(guó)；

　　2007年5月16日，一艘臺(tái)灣漁船被索馬里海盜劫持，船上有8名大陸船員，4名臺(tái)灣船員；

　　2008年11月14日，中國(guó)天津遠(yuǎn)洋漁業(yè)公司的漁船“天裕8號(hào)”被索馬里海盜劫持，船上共有25名漁民，其中16名來(lái)自中國(guó)大陸，1名來(lái)自臺(tái)灣。

　　中國(guó)是索馬里“海盜和武裝搶劫行為受害者”的國(guó)籍國(guó)，執(zhí)行安理會(huì)決議來(lái)參與打擊索馬里海盜，已經(jīng)是“天經(jīng)地義”。結(jié)合前述的關(guān)于海盜罪行的性質(zhì)和“普遍管轄權(quán)”來(lái)看，就是在“替天行道”。

　　2、 打擊海盜，合情合理

　　屬地和屬人管轄原則，表明傳統(tǒng)國(guó)際法傾向于將國(guó)際法上保護(hù)人權(quán)的責(zé)任和義務(wù)限定在本國(guó)領(lǐng)土范圍以內(nèi)。但由于公海上的海盜行為是國(guó)際罪行，各國(guó)皆可視海盜為敵人，而且任何國(guó)家都有權(quán)逮捕、審訊和懲治海盜。從事海盜行為的船只也因此喪失船旗國(guó)的保護(hù)。國(guó)際法上對(duì)海盜適用普遍管轄權(quán)，即任何一個(gè)國(guó)家都可打擊海盜。這本身就表明海盜行為是國(guó)際法上的嚴(yán)重罪行。

　　過(guò)去中國(guó)海軍一直是在領(lǐng)海范圍內(nèi)執(zhí)行任務(wù)，但中國(guó)商船和貨輪在遭到索馬里海盜的劫持向中國(guó)海軍提出了新的挑戰(zhàn)和要求。中國(guó)艦隊(duì)前往亞丁灣，不是為了傳統(tǒng)意義上的作戰(zhàn)，而是為了保護(hù)我們中國(guó)自己的船和人。

　　針對(duì)索馬里海盜行為，世界上任何一個(gè)國(guó)家都無(wú)法單獨(dú)地、有效地來(lái)維護(hù)公海安全，它需要將各國(guó)海上力量整合起來(lái)以應(yīng)對(duì)像索馬里海盜行為這樣的海上跨國(guó)威脅。聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的權(quán)威和決議，使中國(guó)海軍到索馬里有了法律依據(jù)。中國(guó)是世界海運(yùn)大國(guó)，其進(jìn)出口貨物的大部分依靠海運(yùn)。所以，保護(hù)我國(guó)的海運(yùn)，既是我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是對(duì)世界和平和安全的義務(wù)。

　　“海盜行為”是一種國(guó)際法罪行。索馬里海盜行為由于它的特殊性，又是聯(lián)合國(guó)安理會(huì)兩次專門(mén)通過(guò)決議、要予以堅(jiān)決打擊和懲治的犯罪活動(dòng)。在公海懲治或打擊海盜，已成為國(guó)際習(xí)慣法的一部分；
在索馬里領(lǐng)海范圍內(nèi)打擊索馬里海盜，則是經(jīng)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)授權(quán)的正義行為。

　　中國(guó)派軍艦去索馬里打擊海盜，會(huì)發(fā)揮震懾、攔截甚至消滅海盜的作用；
為徹底解決索馬里海盜問(wèn)題，可能還得上岸，這自然會(huì)涉及到國(guó)際法和外交問(wèn)題。中國(guó)會(huì)完全尊重國(guó)際法“國(guó)家主權(quán)”原則。從我國(guó)一貫立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，絕對(duì)不會(huì)干涉他國(guó)內(nèi)政。但現(xiàn)在索馬里過(guò)渡政府希望我國(guó)“干涉”，對(duì)我特別期待、歡迎、甚至主動(dòng)發(fā)出邀請(qǐng)、要求“干涉”。

　　中國(guó)需要世界，世界也需要中國(guó)。中國(guó)參與打擊索馬里海盜，是“替天行道”，是通過(guò)展示“硬實(shí)力”（軍力）來(lái)提高“軟實(shí)力”（國(guó)際地位與形象）。由于是在為維護(hù)世界和平與安全做貢獻(xiàn)，法理上不存在任何問(wèn)題。

　　結(jié)論

　　今天的中國(guó)已不是過(guò)去的中國(guó)。改革開(kāi)放30年后的今天，中國(guó)的國(guó)力已有了很大的提升。以前國(guó)際上發(fā)生重大事情，中國(guó)可以避開(kāi)走；
但今天發(fā)生了大事，世界上就都看著你，需要你的參與和幫助，如2008年發(fā)生的金融海嘯。索馬里海盜問(wèn)題反映了中國(guó)今天在國(guó)際事務(wù)中的作用和地位應(yīng)如何轉(zhuǎn)換的問(wèn)題。

　　在國(guó)際法實(shí)踐中，國(guó)家并不是對(duì)所有的罪行都進(jìn)行起訴和懲治。什么行為被視為不法行為，或什么罪行要被起訴和懲治，按理應(yīng)由各國(guó)法律或各個(gè)國(guó)際刑事法律機(jī)構(gòu)來(lái)具體確定。然而，國(guó)際法上“普遍管轄權(quán)”要懲治的海盜行為，屬于損害國(guó)際社會(huì)共同利益的嚴(yán)重國(guó)際罪行。法律之所以規(guī)定對(duì)其要“普遍管轄”，目的就是為了不讓那些犯有極其嚴(yán)重罪行的人尋找到可以躲避的安全的地方，以便逃脫懲罰。這就是聯(lián)合國(guó)安理會(huì)通過(guò)決議的目的和宗旨。

　　打擊索馬里海盜行為，合情合理，利國(guó)利民。海盜是國(guó)際罪行，因?yàn)閲?guó)際法上存在“對(duì)一切人”義務(wù)的概念，因?yàn)槁?lián)合國(guó)安理會(huì)決議的權(quán)威性，中國(guó)參與打擊索馬里海盜行為，就是在“替天行道”。

　　朱文奇，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法教授、廈門(mén)大學(xué)特聘教授。

　　來(lái)源：《領(lǐng)導(dǎo)者》25期，天益網(wǎng)受權(quán)發(fā)布。

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