[內(nèi)容提要] 對罪犯的人道是指對罪犯的寬容與同情，死刑之所以不人道，是因為它剝奪人的生命，使人因同情、憐憫而產(chǎn)生不快與不忍。在公正、效益和人道三大刑罰價值中，人道是廢除死刑的唯一理由，而公正是保留死刑的唯一理由，死刑存廢的矛盾體現(xiàn)在公正與人道的矛盾上。所以死刑是存是廢必須由絕大多數(shù)人在公正與人道的心理感受上什么占優(yōu)勢來決定，即如果人們要求公正的感受更強烈，就應(yīng)當保留死刑，要求人道的感受更強烈，則應(yīng)當廢除死刑。

　　[關(guān)鍵詞] 死刑 人道 效益 公正 廢除

　　從二次世界大戰(zhàn)以后，哲學(xué)作品給了人道主義一詞新的意義。出版于1928年的《牛津英語辭典》概括了下述三層意思[①]：1、道德意義，指仁慈與善行；
2、反神學(xué)意義，否認神的存在與至高無上的地位；
3、知識意義，對語言學(xué)與人性的探索。本文在司法意義上的人道，不是指相對于神本主義的人道，也不是知識意義上的人道，而是第一種意義，即上面所述的“仁慈與善行”，作為人的普遍價值的重要政治道德，接近于北京大學(xué)王海明教授所說的政治中的“寬容與良心”�！八�謂人道，也就是人之道，是人所當行之道，是人的一切規(guī)范總和�！盵②]人道主義是視人本身為最高價值的思想體系，主張將一切人都當作人來善待。把人當人看、使人成為人即善待人的價值、實現(xiàn)人的價值是政治人道的原則。不人道、非人道則是無視人本身為最高價值而虐待人的行為，是殘忍待人的行為，是把人不當人看的行為。簡單地說，司法上的人道是人作為人因為寬容與良心產(chǎn)生的對待人的態(tài)度和方式。

　　一、死刑為什么不人道

　　孟子說：“人皆有不忍人之心……無惻隱之心，非人也�！盵③]。至宋代，啟蒙讀物《三字經(jīng)》開篇就云：“人之初，性本善�！比说膬�(nèi)心有善良、寬容、仁慈的成份，這是無法否認的基本人性。人道的標準來自于人性，來自于人們內(nèi)心的感受，人們會認為死刑殘忍而產(chǎn)生不忍心的感覺，是基于對人這一特殊動物的同情與憐憫。具體來說，死刑不人道表現(xiàn)在人們的內(nèi)心感受是：

　　（一）生命的一次性讓人對它珍惜

　　人的生命只有一次，不僅是指出生一次，死亡一次，更重要的是指生命的歷程只有一次，每一個人，無論他是偉大還是卑微，他們都有著不同于任何人的不可替代的生命：他們所經(jīng)歷的悲歡離合、喜怒哀樂其他人只有想象，無法真正體會；
對于他本人而言，過去經(jīng)歷的一切無論多么精彩，也無法代替可能到來的將來的一切。將來還沒有開始的生命的部分，也許從簡單的成功與失敗、偉大與平凡而言，可以基本的預(yù)測，但將來他將看到什么，遇到什么，因為變幻的世界而無法預(yù)測。同樣，他的形象，他的身體、他的心情，隨著歲月的變遷會有什么樣的變化，也無法預(yù)測 。這個即將死去的人多么想知道和感受將來的一切，可是這一切只有活著才有可能，人死如燈滅，無法再現(xiàn)可能出現(xiàn)的一切。作為人有一種本性，看到另一個人死去，就會為他遺憾：要是他活著，他將來會感到怎樣；
他自己會變得怎樣�？墒撬�死了，他無法感受我們，我們也無法感受他。于是我們會產(chǎn)生一種愿望，要是他活著多好，即使是個有罪的人，他活在監(jiān)獄，他的生活大局已定，但是他還可以看到這個世界，看到他想看到的人，還可以思想，也可以把自己的想法告訴他人。

　　（二）生命的美好使人們?yōu)樗�感到傷�?/p>

　　無論是花季少年，還是垂暮老者；
無論是智慧還是愚鈍；
無論是美還是丑。只要是一個人，有一個生命，就會有生命的神奇。從他出生到判處死刑的當時，認識他的人，都會能夠說出很多他的故事，他是這個世界多樣性的人里特殊或者普通的一員。這個個體的存在本來就是神奇生命的一部分。這個生命，他的眼睛能看、嘴巴能說，恰好長成了一個別人無法代替的形象，有大腦能夠思想。他死了，這一切就沒有了，這是無法代替的唯一。何況，在很多的情況下，還能說出很多關(guān)于他的美好，他曾經(jīng)也有過的善良、苦難、忠誠；
他的生命除了一般和普通的生命神奇以外，可能還有特別的地方令人痛惜，如那三位僅僅因為一次販毒而被判處死刑的19、20歲的少女，他們那么單純、美麗，僅僅因為一次大量販毒，就無法挽回。這三位少女是因為他們年輕漂亮，所以有明顯令人痛惜的地方。但其實對于每一個生命，只要我們?nèi)ビ^察、去發(fā)現(xiàn)，我們都會發(fā)現(xiàn)他令人重視的地方。特別是一旦犯罪敗露，被關(guān)押的時候，表現(xiàn)的悔恨和無奈，更使我們?yōu)榧磳⑹湃サ纳�命而傷感�?

　�。ㄈ�）死者親屬的傷痛使人同情

　　在現(xiàn)實中，固然有親屬表現(xiàn)出認為被判死刑的人是死有余辜的感覺，但是這往往是一種假象，我們可以簡單地說，每一個被判死刑的人都有家人為他們感到悲傷，一個人被判死刑，可能導(dǎo)致幾十個人、幾百個人的痛苦和悲痛。除了悲痛以外，還有因此帶來的恥辱感，也使其家人感到心理上的痛苦，因為現(xiàn)代社會判刑的情況比較多，但判處死刑被國家處決的人畢竟是少數(shù)。親屬的這種傷痛當然會導(dǎo)致他們對社會的對抗態(tài)度，但從人道意義上來談?wù)撨@個問題的時候，這不是是否會引起親屬對抗社會的功利性問題，而是親友們的傷痛令人同情與不忍。有的家庭，因為一個人被判死刑，其他人往往一生不快樂，有的受不了打擊，因此而百病緾身，有的很快就因此郁郁而終。如果說對于被刑的人而言，生命只有一次，那么對于他的親友而言，他也是唯一的不可替代的一個，他的死，對于家人而言，無法彌補。親友們的這種感受也使我們感到不忍心。

　�。ㄋ模┳锓概R刑前的恐懼使人憐憫

　　世界上死刑的方法多種多樣，但是無論如何改進，即使是使用最好的方法如注射執(zhí)行死刑，也無法減輕對死的恐懼，因為這種恐懼感不是來自執(zhí)行方法的痛苦，而是對失去生命恐懼的痛苦。在現(xiàn)代社會，殘忍的執(zhí)行死刑的方法已經(jīng)基本廢除了，臨死前一刻的肉體上的痛苦相對于生命失去的痛苦已經(jīng)可以忽略不計了。我們現(xiàn)在看到的很多關(guān)于死刑不人道的論證大都是這個意義上的。臨刑前那種對生命的渴望和對自己行為的悔恨是任何人都會為之動情的。臨刑前的犯人，有的會極度激動，徹夜不眠；
有的強裝鎮(zhèn)定，內(nèi)心卻無法平靜。即將死的人對生命的依戀和不舍，讓作為同類的人因此產(chǎn)生原諒其曾經(jīng)犯下的滔天大罪的惻隱之心。

　　（五）一旦錯判無法糾正使人感到后悔

　　死刑一旦錯誤無法糾正，給無辜而又無價的生命造成無法挽回的遺憾。對這一點，有人反駁說，只少有一些絕對沒有任何錯誤的案件是可以適用死刑而不會導(dǎo)致錯誤的，如一起很多人現(xiàn)場目擊某人殺人的情況是絕對不會出現(xiàn)錯誤的。當然，這在理論上可這么假設(shè)。但問題是國家對一個制度的設(shè)計從來就不是針對個案的，而是抽象地針對普遍的一類犯罪而規(guī)定的。在程序上，也沒有哪個現(xiàn)代國家不是宣稱按照最嚴格的要求來規(guī)定死刑程序的，但即使是在這樣的一些國家，錯殺也只是減少，仍然難免十年一遇，因為執(zhí)行者是人，制度只可能做最不壞的規(guī)定卻無法使每一起案件都不出錯。在程序極其嚴格、甚至于司法人員沒有過錯的情況下還是發(fā)生了錯殺的情況[④]。而生命的無價，使國家沒有理由因為這是極少數(shù)而可以忽略，甚至即使是百年錯殺一人，這也是可以廢除死刑的充足理由，因為錯殺一個人已是這個國家制度的最大不公正，有錯殺的存在不再需要談其他的理由。

　　（六）任何犯罪都有可以讓人寬宥的原因

　　十九世紀中葉以后，刑事古典學(xué)派所提倡的保護公民個人自由與平等的刑罰公正受到了來自犯罪日趨嚴重的社會現(xiàn)實的強烈沖擊，國家統(tǒng)治急切需要良好的社會環(huán)境，于是在十九世紀末期，刑事實證學(xué)派和刑事社會學(xué)派應(yīng)運而生。他們關(guān)于犯罪原因的理論是產(chǎn)生對罪犯人道觀念的重要依據(jù)。他們發(fā)現(xiàn)，一個犯罪的人，其犯罪的原因不是因為罪犯本人的道德上的惡，而是天生具有的犯罪的基因和社會多種原因影響、迫使或者誘使他們犯罪，而這些責(zé)任不應(yīng)當由他們承擔，而應(yīng)當由社會承擔，社會有義務(wù)通過以判刑的方式對其進行矯治。盡管刑事社會學(xué)派也有人主張這些人無法矯治而判處死刑，但這一學(xué)說的意義在于：確實，任何犯罪都有社會的原因，不全是因為罪犯道德上一定要棄善從惡，如殺人如麻的張君，我們也可以發(fā)現(xiàn)他曾經(jīng)是一位在城市受到歧視的人而激發(fā)了他對抗社會的心理，如果我們想想今天農(nóng)民工在城市遭受的苦難，我們不是也能在張君身上發(fā)現(xiàn)一部分值得同情的地方嗎。

　　以上就是死刑不人道的原因，因為被判處死刑的人能夠激起人們的同情、傷感、遺憾、寬容之心，而使人們感到：如果對罪犯處了死刑，就會產(chǎn)生不忍、不快，因而形成不人道的感受，但是，正因為這種感受來自于人的內(nèi)心，所以它的存在的程度也難以衡量。在刑法學(xué)說中，論證死刑不人道也是非常困難的事情，所以我們可以看到即使是認為死刑不人道而主張立即全面廢除死刑的邱興隆教授在死刑不人道的問題上也少有論述。這也許不是一個法律學(xué)者能完成的，對人道的具體感受進行描述的任務(wù)，由哲學(xué)家或者詩人來完成可能更加合適，它既然是“憐憫之心，人皆有之”，就只可意會，不可言傳，我在上面作的描述人道的努力也許就是無力的。

　　二、不人道是廢除死刑的唯一理由

　　根據(jù)通行的學(xué)說，刑罰的基本價值包括效益、公正與人道。

死刑作為刑罰的一種，其存在的基本價值也應(yīng)當從是否具有效益、公正與人道這三方面來論證。

　　死刑的效益即其有用性產(chǎn)生于死刑的功能之上，死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在一般預(yù)防功能與特殊預(yù)防功能。一般預(yù)防是指通過對犯罪人使用一定的刑罰，對社會上的其他人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。而一般預(yù)防又可具體分化為對被害人的功能和對社會的功能。具體而言，對被害人產(chǎn)生的是一種安撫功能，即滿足被害人要求懲罰犯罪的強烈愿望，撫慰其受到的精神創(chuàng)傷，并使其盡快從犯罪所造成的痛苦中解脫出來。對于死刑的安撫功能，我們無須做太多的論證，讓殺人者償命比什么都可以更好的安撫受害者家屬的心靈創(chuàng)傷，很多人一輩子為了使犯罪者受到應(yīng)當有的懲罰而四處奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家屬不僅心靈難以安寧，生理上也會因此而短命。國家的刑罰就使被害人放棄了以私力救濟形式出現(xiàn)的報復(fù)，從而防止了犯罪。對社會的功能即一般預(yù)防，也就是說以刑罰的嚴厲后果警告社會上的其他人，告誡他們不要去犯同樣的罪，否則將受到刑罰的懲罰，從而產(chǎn)生防衛(wèi)社會的功效。防衛(wèi)社會，需要的是一種威懾效果。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人為了特殊的理想而可以做到的，對大多數(shù)人而言，死刑的社會預(yù)防功能也是顯而易見的。特殊預(yù)防功能，亦稱個別預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定刑罰，使其永遠或一段時間內(nèi)喪失再犯能力。當人的生命被剝奪后，自然也不可能再去犯罪了。

　　刑罰的公正性是死刑對于犯罪是否具有該當性，從歷史角度看，死刑存在的公正性很少受到質(zhì)疑，哪怕是死刑廢除論學(xué)者，也很少在論述其廢除觀點時對死刑存在的正當性進行發(fā)難，因此，死刑的正當性幾乎成為一個不容置疑的命題了。希望“善有善報、惡有惡終”是每一個正直的人的正常情緒。

　　認為“死刑不人道”者認為，正是由于生命作為人存在的唯一標準，剝奪人生命的死刑必定不能達到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結(jié)論。其理由便是死刑剝奪了人最基本的權(quán)益——生命。刑罰人道性的本質(zhì)內(nèi)涵也要求，即使刑罰剝奪人的重要權(quán)益，但是同時也要把被剝奪權(quán)益人當人看。死刑在剝奪生命的同時意味著不再把人當人看待，而當成物[⑤]。在我國首倡全面廢除死刑的邱興隆教授在論證死刑不人道時，其理由是“只要承認罪犯是人，罪犯便擁有國家和法律都不得剝奪的生命權(quán)，因此應(yīng)當全面廢止死刑�！薄坝缮�命的價值的至高無上性中必然地得出了應(yīng)該對人的生命予以普遍而絕對的尊重的結(jié)論，對生命的認識是判斷死刑是否符合人道性要求的決定因素�！盵⑥]我也相信，隨著國際人權(quán)觀念的普及和民權(quán)運動的發(fā)展，人道性越來越為人們所認可，社會的等價觀念也隨著這種人道性的增強而在刑罰的公正性價值有所改變。可以設(shè)想，在人道性越來越重視的背后，死刑的公正性基礎(chǔ)將受到前所未有的挑戰(zhàn)，死刑在將來的某天由于失去了人道價值而逐漸走向被所有的國家廢除。死刑是一種具有效益性、公正性但不人道的刑罰。

　　效益是面向未來的，是以現(xiàn)在這個處以死刑的人的生命作為防止他人犯罪和他本人將來犯罪的手段這就產(chǎn)生了這樣兩個問題：一是人的生命永遠不能成為社會的工具，即不能作為防止他人犯罪的工具；
二是防止本人犯罪不必以死刑作為手段，對其終身監(jiān)禁就可以達到目的。所以，效益雖然不是廢除死刑的理由，但是也不能成為保留死刑的理由。這樣只有公正能夠成為保留死刑的唯一理由。(點擊此處閱讀下一頁)

　　因此，不人道是廢除死刑的唯一理由，而公正是保留死刑的唯一理由。死刑是公正而不人道的。但問題是，公正與人道這一對矛盾的理由，誰來決定死刑的命運呢？

　　三、不人道是廢除死刑的充足理由嗎

　　既然死刑是一種具有公正性但不人道的刑罰，那么為什么不能因為其公正而保留死刑，而要因為其不人道而廢除死刑呢？也就是說當公正與人道這兩個矛盾的價值發(fā)生沖突的時候，哪一種應(yīng)當優(yōu)先考慮呢？這就無法用演繹推理說明和論證。

　　公正和人道都來自于人們內(nèi)心的一種感受，而感受的強烈程度是永遠無法用邏輯和理性來衡量的。舉例來說，一個人故意殺害了他人，被害人和社會民眾有些認為不處死刑不能滿足其要求公正的感覺，所以不值得同情；
而在同樣情況下，另一個案件中，被害人和社會民眾卻認為處死刑太殘忍、不人道，因而要求不要對被告人處以死刑。人道和公正感是天生的本能的一種感受，《英格蘭刑法史》的作者史蒂芬認為公正感就象人為什么會有性欲一樣不需要論證[⑦]，但是，人的人道之心及其程度也象性欲一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結(jié)論的。也就是說，因為 “殺人償命”這一公正標準而保留死刑還是要因為人道標準而廢除死刑，這是誰也說服不了誰的。所以在國家還沒有廢除死刑時，不能說這個國家的死刑不正當，而對某一犯罪人是否應(yīng)當適用死刑，也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑），也只能通過民眾的心理感受進行判斷。這也是為什么文明程度相差不大的國家，對死刑的態(tài)度相去甚遠的原因，歐洲國家都廢除了死刑，而文明程度并不低于歐洲國家的美國則保留了死刑。這主要原因還是在于民族心理對于公正感與人道發(fā)生沖突時的取舍不同。根據(jù)最近美國有線新聞網(wǎng)-蓋洛普-今日美國的民意調(diào)查顯示：67%的美國人支持死刑，25%的人反對。而在5年前，支持死刑的人占 77%[⑧]。

　　大赦國際認為“死刑是極端殘忍、不人道而低級的刑罰，它侵犯生命權(quán)，對被冤枉的人不可補救，也從來沒有證據(jù)顯示它能夠阻止犯罪�！笔且环N“公平而不正當?shù)男塘P（even but unjust）” [⑨]�，F(xiàn)在的問題是，真象大赦國際所說，僅僅因為死刑不人道，它就不正當嗎？就可以成為廢除死刑的充足理由嗎？這是一個很復(fù)雜的問題，因為所有徒刑也可以說是不人道的，只是程度不同而已。每當談到這個問題的時候，反對廢除死刑者就會舉出如殺人越貨的張君、殘忍殺害多名少年兒童的黃勇、用汽車撞死一名兒童、至其父親重傷的瘋狂警察張金柱。人們會反問：難道這些罪犯還應(yīng)當因為人道的原因而免于死刑嗎？甚至于很多人還責(zé)罵主張廢除死刑的人是沒有良心，沒有正義感[⑩]。所以在我看來，能否廢除死刑，應(yīng)當以這個社會人們對于公平與人道哪一個是正當?shù)膬?yōu)勢依據(jù)的心理感受來判斷，社會和國家不能超越這種感受來決定死刑存廢。但是，不能說死刑是不可以廢除的，這是因為：

　　一是心理感受不是不能變化的。不同民族和同一民族在不同的時期，這種感受是可以發(fā)生變化的。在幾百年前，貝卡利亞提出人類應(yīng)當廢除死刑的時候絕大部分人會認為他是瘋子，但今天，所大赦國際統(tǒng)計：到2005年4月止，世界上有超過一半的國家在法律或?qū)嵺`中廢除死刑。其中對所有罪行廢除死刑的有 83個；
廢除對普通罪行的死刑的有13個；
在實踐中因不執(zhí)行死刑而事實上廢除了死刑的有22個。以上共計有118個國家。[11]這些國家廢除了死刑，但是并沒有引起社會強烈的震動，因為人們能夠接受。

　　二是中國民族現(xiàn)在無法接受廢除死刑，但不等于將來不可能廢除死刑。2003年的新浪網(wǎng)，一個關(guān)于死刑存廢問題的帖子連續(xù)一周占據(jù)“熱點評論”的排行榜榜首，當時約有75.8%的人主張堅決保留死刑，只有約13.6%的人支持廢除死刑。臺灣省也有高達 71.1%的民眾不贊成廢除死刑。[12]可以看出，我國民眾心理上還難以承受廢除死刑。但是這不能否認主張廢除死刑的宣傳的意義，當然也不能簡單地以沒有正義感來加以評價。廢除死刑并不意味著對犯罪分子不加以懲罰，只是代以其他的方法，人們完全有可能在將來愿意通過非死刑的方法達到實現(xiàn)公平、正義的目的。

　　應(yīng)當指出的是，今天的學(xué)者呼吁廢除死刑，就是喚起人們心中被強烈的公平式正當所壓倒的人道之心，這對于使整個社會更具同情與仁慈之心具有重要的意義。死刑就是一種由國家實行的復(fù)仇，我們很多人不是也能接受私人之間淡化仇恨的觀念的嗎，為什么說將來我們就不能接受廢除死刑呢，人的感受完全可以變，幾十年前我們無法接受的很多東西如同性戀現(xiàn)在不也接受了嗎？仁慈始終是一種偉大的品德，如果一個民族連殺人的人也能寬恕，那么這一定是一個寬容、平和的民族。

　　另外，將來廢除死刑的前提是法律公正，民族心境平和。也就是說國家能夠在打擊犯罪的問題上嚴而不歷，法律實施公平公正，人們不再產(chǎn)生一種犯罪難以懲處，所以一旦發(fā)現(xiàn)有人犯罪必加嚴懲的想法。心境平和既來源于物質(zhì)上的富裕，也來自精神上的自由快樂。否則，談對死刑犯的人道就是一種奢侈。所以，精神文明和物質(zhì)文明的高度發(fā)達是廢除死刑的前提。當在有一天，不處死刑也能滿足人們正義感，死刑反而給民族帶來一種因為不人道而不安、不忍，難以接受的時候，死刑就可以廢除了，而在程序上，應(yīng)當借鑒各國的做法：在科學(xué)的民意調(diào)查的基礎(chǔ)上，通過全民公決或者代議機構(gòu)的絕對多數(shù)票的通過，才能廢除死刑。

　　2005.5.8，改定于丹佛大學(xué)

　　The humanity challenges the capital punishment

　　Southwest University of Political science and Law (Chongqing ,400031)

　　Yifei Gao

　　[Abstract] The humanity to the criminal is the tolerance and sympathy to the criminal, the capital punishment is not humanitarian, because its killing someone let people displeasure and insufferable. Among even, efficiency, and humanity, humanity is the only course of abolition of the capital punishment, even is the only course of maintain of the capital punishment. But even and humanity both are the feelings in the heart, it is difficult for us to know which is more intensive in the heart of the people. If feeling of even is more intensive, the capital punishment must be maintained, if feeling of humanity is more intensive, the capital punishment must be abolished.

　　[Key words] capital punishment, humanity ,even, efficiency, abolition

　　參考文獻：

　　[①] 戈伊科奇大衛(wèi)，盧克約翰，馬迪根蒂姆編；
杜麗燕等譯：《人道主義問題》，東方出版社1997年出版，第389頁。

　　[②] 王海明：《公正、平等、人道：社會治理的道德原則體系》，北京大學(xué)出版社2000年版，第123頁。

　　[③] 《孟子·公孫丑上》

　　[④] Randall Coyne，Lyn Entzeroth, Capital punishment and the judicial process,Corolina Academinc Press,2001,33-35.

　　[⑤] 胡云騰：《存與廢——死刑基本理論研究》，法律出版社2000年版，第192頁。

　　[⑥] 邱興�。簭男叛龅饺藱�(quán)——死刑廢止論的起源，詳見。中國死刑觀察：http://www.chinamonitor.org。

　　[⑦] James Fitzjames,Stephen,A history of the criminal of England,1883,80-82.

　　[⑧] 詳見中國死刑觀察：www.chinamonitor.org/news/USA/default.htm - 14k。

　　[⑨] 詳見大赦國際網(wǎng)：http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999。

　　[⑩] 崔書君：減少死刑會減少犯罪嗎？詳見國際在線：http://gb.chinabroadcast.cn/3821/2005/01/17/116@425116.htm。

　　[11] 詳見大赦國際網(wǎng)：http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999。

　　[12] 崔書君：減少死刑會減少犯罪嗎？詳見國際在線：http://gb.chinabroadcast.cn/3821/2005/01/17/116@425116.htm。

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