A Review of China’S Economical Law Study

　　【摘要】2007年，中國經(jīng)濟法學界針對經(jīng)濟和社會發(fā)展中的經(jīng)濟法問題，展開研究，在具體問題的解決、研究領域的拓展、研究方法的更新等方面均取得了明顯的進步，特別是稅收法、反壟斷法、特別市場規(guī)制法等。2008年經(jīng)濟法學研究在繼續(xù)加強制度研究的同時，有必要在總論研究上有新的突破。

　　【關鍵詞】經(jīng)濟法；
經(jīng)濟法學；
中國經(jīng)濟法學；
學術史；
2007年

　　按照一般的說法（或者按照通說）產(chǎn)生于20世紀70年代末的中國經(jīng)濟法和中國經(jīng)濟法學，目前已近“而立”之年了。當然，中國經(jīng)濟法學是否在學科建設上達到“而立”的水平，這既需要整個學科的視野，還需要考慮很長的時間跨度，也就是說需要有一個橫跨多個學科、縱跨多個年代的學術史研究。學術史研究如同其研究的對象一樣，也需要有一年一年的積累、一步一步的推進。2007年中國經(jīng)濟法學的研究正是在科學發(fā)展觀與和諧社會建設這一時代主題之下，針對中國經(jīng)濟與社會的改革和發(fā)展中“真實存在的問題”，從經(jīng)濟法總論、宏觀調(diào)控法、市場規(guī)制法和跨領域研究等若干方面研究和解決一系列制度和理論問題，在推進中國經(jīng)濟法治建設的偉大歷程中豐富著學科的積淀，促進學科的發(fā)展。

　　一、多視角切入的總論研究 　

　　合理確立經(jīng)濟法的法域歸屬有助于深入理解經(jīng)濟法的特質(zhì)。一項關于經(jīng)濟法的法域歸屬的研究認為，公法和私法的劃分標準應以利益標準為主，輔之以法律調(diào)整方法。這樣既可以做到對法律進行公法、私法、公私融合法劃分的周全分類，也能對公法與私法融合趨勢作出合理的解釋，并運用該理論論證作為與公法、私法并存的公私融合法的存在及我國其他部門法的公私融合法屬性。

　　將經(jīng)濟法價值的研究延伸到人性的層面探討，不失為新視角。一項研究認為，在國家體制下，人性受到保護的同時也受到抑制。經(jīng)濟法是在國家體制下民法第一次解放人性的基礎上，為克服民法于人性解放方面的某些不足而構建起來的規(guī)則體系，是國家體制下人性的第二次解放與和諧調(diào)適。

　　在經(jīng)濟法規(guī)范論的研究方面，一些研究認為，拓補經(jīng)濟法主體理論框架的關鍵在于，以“責權利相統(tǒng)一”原則為指引創(chuàng)新經(jīng)濟法主體的設置模式，并以“社會本位”為理念突出經(jīng)濟法主體的法益目標。

要突顯經(jīng)營者的經(jīng)濟法主體屬性，必須認識到“經(jīng)營者”這一范疇具有多重屬性。應當在考察法律經(jīng)驗意義上的經(jīng)營者的基礎上，用富有經(jīng)濟法標簽意義的經(jīng)濟法理念去闡釋經(jīng)營者的概念，從邏輯上推導出應然法上的經(jīng)營者的內(nèi)涵，建構和規(guī)整經(jīng)營者的權利義務結(jié)構。

將經(jīng)濟法上的法律責任進行“人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰、名譽罰”分類，可以發(fā)現(xiàn)其中的內(nèi)在溝通性和外部可替代性。實踐中，應當在充分發(fā)揮本法責任之經(jīng)濟性和規(guī)制性優(yōu)勢的同時，堅持法定、適度和績效的基本原則，努力做到責任體系的結(jié)構合理、功能協(xié)調(diào)、適度有效，并注重和運行機制相匹配。

　　經(jīng)濟法存在形式的探討有助于深化運行論的研究。有研究者提出，由國家法之外的明規(guī)則組成的軟法機制，配合著由國家法構成的硬法機制，分別和共同發(fā)揮調(diào)整社會經(jīng)濟關系的功能。具體到經(jīng)濟法，其軟法現(xiàn)象是經(jīng)濟市場化、社會民主化、法律社會化及全球組織化的產(chǎn)物，它適合了市場經(jīng)濟、和諧社會、公共管理和國際合作的需要。

如果從政府與市場各自的缺陷及二者良性互動機制的缺位及其彌補角度看，社會中間層主體是規(guī)制政府失靈、市場失靈的經(jīng)濟法領域內(nèi)，實現(xiàn)政府與市場和諧互動的一條重要路徑。目前的問題是匡正相關立法的理念，完善健全社會中間層的相關制度。

　　學科論的研究始終是總論的熱點問題之一。相關的研究認為，經(jīng)濟法的功能決定了經(jīng)濟法學研究與其他部門法相比的非傳統(tǒng)性，即不能絕對地以研究民法、刑法、行政法的思路、方法和視角來研究經(jīng)濟法，而應當從市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法的實踐中去探尋經(jīng)濟法特有的“問題與主義”。

針對法律經(jīng)濟學研究中日漸明顯的“非法學化傾向”，需要認識到以經(jīng)濟學家為主體的法律經(jīng)濟學研究存在嚴重的不足，也要認識到主流法學界對法律經(jīng)濟學所持的排斥態(tài)度導致法學界對法律經(jīng)濟學投入的不足。

　　二、針對問題的宏觀調(diào)控法研究 　

　　宏觀調(diào)控在保障我國經(jīng)濟運行協(xié)調(diào)發(fā)展上具有重大功能。法學視角的研究不僅要關注其功能及其發(fā)揮，更要關注其“合法性”。相關研究認為，宏觀調(diào)控的合法性取決于公眾是否認同或認同的程度。因此，對宏觀調(diào)控的合法性，既要從法律層面評判，還要考慮其政治、經(jīng)濟、倫理和文化等多方面的效果。

　�。ㄒ唬╊A算法制化 　

　　一些研究強調(diào)，我國當前的預算改革還只停留在加強對預算的內(nèi)部行政控制階段，還沒有進入到預算的法制化程度。我國要建立起現(xiàn)代公共預算制度，需完成從行政控制到法制化，從法制化到民主化的過程，最終實現(xiàn)對預算的民主控制。

與此同時，還要重視國有資本經(jīng)營預算制度與政府公共預算制度的關系，構建科學合理的國有資本經(jīng)營預算制度體系、確保國有資本經(jīng)營預算規(guī)范運作、實現(xiàn)國有資本經(jīng)營預算法治化的理論基礎和前提。

　�。ǘ�）稅法的路徑 　

　　在我國經(jīng)濟取得巨大成就的背景下，應當高度重視稅法的發(fā)展路徑。一些研究強調(diào)，貧富失衡的社會必須內(nèi)生衡平的法律機理予以回應，作為轉(zhuǎn)移支付實現(xiàn)社會財富公平分享的稅法，其調(diào)節(jié)功能的非均衡構造和回應只有在特定的本土制度資源的基礎上對癥下藥，以稅負的實質(zhì)性公平原則契合現(xiàn)實的不平衡狀態(tài)，方能達到共富和諧的理想目標。

雖然西方發(fā)達國家的稅權因應社會需求不斷膨脹，從而引發(fā)“福利法治國危機”。中國在單位型福利模式的政策指引下，稅權也嚴重失范，只不過其問題更多地存在于公共支出柔性強、結(jié)構不合理等方面。雖然中西都面臨著稅權的有效規(guī)范與控制問題，但方法卻是迥異的：西方欲通過控稅實現(xiàn)福利國改造中國則應以控稅的方式探求適合自己的福利模式。

　　重視納稅人意識，有助于促進稅法的合理運行。有研究認為，納稅人意識作為公民意識的基礎，是一個納稅人與政府雙向的全方位概念，是納稅人通過向政府讓渡部分財富，要求國家提供公共產(chǎn)品的權利實現(xiàn)和權力服務的思想體系，展現(xiàn)著納稅人的權利與義務以及政府的權力與義務互動的復雜關系。

　　在稅收基本理論的研究中，還有觀點提出應當建立征稅行為無因性理論，因為有助于詮釋財稅法與私法調(diào)整的協(xié)調(diào)問題。當事人的行為或其經(jīng)濟結(jié)果只要滿足稅法規(guī)定的征稅要素，就應當納稅，而不論該行為的私法效力如何。

　　關于三大類稅收實體法，有研究針對2007年起國家將在中部六省的指定地區(qū)和特定行業(yè)比照適用東北振興的增值稅優(yōu)惠政策這一問題提出，稅收優(yōu)惠措施將來可能成為國家用以推動某個區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展的主要政策工具。

增值稅往往以相應的合同為基礎。在分析涉及第三人合同的增值稅義務歸屬時，應恪守增值稅法的一般歸屬規(guī)則，既尊重合同法，又要防止在紛繁的多方合同世界迷失。

　　針對企業(yè)集團的匯總納稅制度存在的問題，有研究從理論上提煉其特質(zhì)，認為企業(yè)集團匯總納稅制度是企業(yè)所得稅法中的特殊制度，與通常的“獨立——屬地納稅制度”相比，該制度具有突出的特異性，其制度目標和稅權配置都較為特殊，研究其與獨立納稅制度的差別、與稅法基本原則要求的差距，以及與轉(zhuǎn)移定價、虧損結(jié)轉(zhuǎn)制度的關聯(lián)，有助于進一步推動匯總納稅理論的發(fā)展和制度的完善。

有關所得稅的比較法研究提出了一些值得未來改進中借鑒的問題，比如借鑒歐盟利息稅指令的經(jīng)驗健全利息稅協(xié)調(diào)制度。

借鑒美國所得稅偷稅犯罪立法的經(jīng)驗完善我國偷稅罪立法。

　　有關證券稅的屬性與改革問題引起了一些研究者的注意。一些研究認為，我國證券稅收應當適用當今世界從財政收入中心向宏觀調(diào)控中心轉(zhuǎn)變、從行為稅中心向所得稅中心轉(zhuǎn)變。

為促進資產(chǎn)證券化的發(fā)展，有必要針對發(fā)起人轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、特殊目的機構和投資者三個階段的稅收制度設計分別遵循降低稅收成本、避免雙重征稅和投資者收益最大化的不同價值取向。

　　一項有關稅收程序制度的研究提出，稅收追征期是核定期間，追征期只是核定時效，對執(zhí)行不生效力。追征期的起算日應當根據(jù)不同的情況分別確定。追征期無需中斷，但可以中止。期限屆滿后，稅收核定權絕對消滅。

　　（三）側(cè)重于區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)的計劃法研究 　

　　區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展制度是計劃法的重要內(nèi)容之一。如何理解這一制度，有研究認為，在理論層面上，區(qū)域經(jīng)濟法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的客觀基礎，包括社會基礎和經(jīng)濟基礎；
區(qū)域經(jīng)濟法的理論依據(jù)，在科學發(fā)展觀指導下，還有社會責任本位理論、平衡協(xié)調(diào)理論和“兩手”協(xié)同并用理論等經(jīng)濟法具體理論。區(qū)域經(jīng)濟法框架體系應當包括主體制度、市場規(guī)制法制度、調(diào)控法制度和責任制度。

　　三、圍繞立法展開的市場規(guī)制法研究 　

　　市場規(guī)制法基礎理論的研究集中在主體、權利和競爭政策的定位上。關于市場規(guī)制主體和規(guī)制權，一些研究認為，適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟的要求，政府的經(jīng)濟職權應重構為宏觀調(diào)控權、市場規(guī)制權和公共投資管理權。其中，市場規(guī)制權以其內(nèi)蘊的調(diào)整方法的直接性、調(diào)整內(nèi)容的法定性和調(diào)整領域的特定性而自成一體。

無論是專業(yè)市場還是一般交易市場，監(jiān)管者的權力可以說是無所不在，但是，當監(jiān)管者行使監(jiān)管權力偏離法律的正當預期時，對監(jiān)管者的規(guī)制就成為一項不可或缺而且艱巨的任務。

20世紀90年代起，競爭領域的國際調(diào)整開始引起人們的關注。國際社會日益認識到，私人反競爭行為與公權力施加的貿(mào)易壁壘一起成為阻礙貿(mào)易自由化的兩大障礙。對于涉及國際貿(mào)易的限制競爭行為，競爭政策與貿(mào)易政策的反應不盡相同。

產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷法雖然都是政府干預經(jīng)濟的基本方式，但兩者干預經(jīng)濟的深度、廣度及基本理念都是不同的。針對目前存在的問題，必須尋找與我國反壟斷法相匹配的產(chǎn)業(yè)政策，妥善界定產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷法在國家法與政策體系中各自的作用范圍以及兩者的主次關系。

還有研究指出，利用國家的反壟斷政策和反壟斷法進行貿(mào)易保護正在成為新的貿(mào)易保護壁壘的手段之一。

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　　《中華人民共和國反壟斷法》既凝結(jié)了學界、業(yè)界等各方面的智慧，也因利益的妥協(xié)而帶來了若干問題。該法的制定，成為近幾年來反壟斷法研究的唯一主題，2007年仍然延續(xù)這一主題。

　　一有研究提出，公共利益理念是反壟斷法的核心理念，既是現(xiàn)代反壟斷法產(chǎn)生的思想基礎，又是反壟斷法多元價值的整合平臺。反壟斷法公共利益理念的內(nèi)涵，主要包括有效競爭、消費者利益及整體經(jīng)濟利益等。在《反壟斷法》制定中應當在概念的使用上做到一致化，并在內(nèi)涵的把握上合理化。

我國反壟斷立法應以保障經(jīng)濟自由、促進社會公平為基本價值追求，而不能將提高經(jīng)濟效率作為其首要價值。

　　針對《反壟斷法（草案）》第三章有關濫用市場支配地位的規(guī)定，相關的研究認為，對濫用市場支配地位行為的規(guī)制應采取“合理原則”，被指控實施濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關指控進行抗辯。

對聯(lián)合抵制，可借鑒美國有關集體抵制的規(guī)定。美國法院將集體抵制行為劃分為橫向集體抵制和縱向集體抵制，前者往往適用本身違法原則，而后者一般適用合理原則。

在聯(lián)合限制競爭行為中，行業(yè)協(xié)會常常是主體或主體之一，其行為往往還具有公開性和行政強制性。有必要借鑒美國、日本的經(jīng)驗作出針對性的規(guī)定。

針對《反壟斷法（草案）》第四章、第五章關于經(jīng)營者集中的規(guī)制的規(guī)定，相關研究在比較法研究的基礎上就企業(yè)合并申報標準、執(zhí)行機構與機制等問題提出了一系列建設性的建議。

　　在反壟斷法實施的研究中，一些研究從主體、體制和模式角度進行了不同角度的探討。在分析以美國為代表的司法模式和以歐盟為代表的行政模式的利弊基礎上，結(jié)合我國的國情，可以采取行政模式，并采用單一執(zhí)法機構的一元模式。

允許執(zhí)法者與企業(yè)就壟斷行為達成和解，是現(xiàn)代反壟斷執(zhí)法的重要特征之一。和解制度的價值是多方面的，但也容易造成公共利益的損失和對相關主體的利益照顧不足。因此，在以和解程序處置壟斷案件的同時，必須防止對公共利益的“私相授受”，并對相關主體的利益維護提供制度保障。

還有觀點認為反壟斷法的私人執(zhí)行具有自發(fā)性優(yōu)勢和比較優(yōu)勢兩大優(yōu)勢，“賠償功能”和“威懾功能”是私人執(zhí)行“自發(fā)性優(yōu)勢”的主要體現(xiàn)，而“救濟功能”和“指示功能”則是私人執(zhí)行“比較優(yōu)勢”的主要表現(xiàn)。并認為我國反壟斷法應引入私人執(zhí)行制度。

　　如何正確處理知識產(chǎn)權與反壟斷法的關系，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在我國反壟斷立法和執(zhí)法研究中也是熱點問題之一。有研究指出，各國反壟斷法一般不把與知識產(chǎn)權相關的限制競爭看成一個黑白分明的問題，僅當它們成為市場勢力的決定性因素，且不合理地嚴重妨礙市場競爭的時候，才會受到禁止�？疾炫c知識產(chǎn)權相關的限制競爭需進行綜合分析。濫用知識產(chǎn)權排除或嚴重限制競爭的行為不能從反壟斷法得到豁免。解決知識產(chǎn)權與反壟斷法沖突的方式是衡量知識產(chǎn)權給權利人帶來的經(jīng)濟利益和限制競爭對社會的影響。在立法上，除制定《反壟斷法》外，還應盡快制定《與知識產(chǎn)權相關的反壟斷指南》。

還有研究認為，知識的私有性與社會性，決定了知識產(chǎn)權與反不正當競爭法和反壟斷法的被保護與被規(guī)制的關系。反不正當競爭法和反壟斷法彌補了私法層面對知識產(chǎn)權保護的不足和對濫用知識產(chǎn)權行為制約的局限。

　�。ǘ�）密切結(jié)合《反不正當競爭法》的修訂 　

　　圍繞《反不正當競爭法》的修訂，一些研究從國外借鑒、不正當競爭行為的新表現(xiàn)及其成因、修訂建議等方面展開研究。有研究對德國《反不正當競爭法》2004年的修訂經(jīng)驗進行分析后指出，我國的相關立法應當借鑒其經(jīng)驗，增強其確定性、透明性，彰顯其“消費者友好型”特征，在增強了可操作性的同時確保其靈活性。

　　針對政府對虛假廣告打擊不力的現(xiàn)狀，一項研究從制度、執(zhí)法資源、對虛假廣告嚴重性的認識以及執(zhí)法機構與媒體的關系等層面考察，認為制度的完善要處理好四個基本問題，即必須使違法者多種維度的利益受到損害，且強度適當；
使所有責任主體都承擔責任；
治理過程中注重法律路徑與非法律路徑、傳統(tǒng)路徑與非傳統(tǒng)路徑的結(jié)合；
注重對執(zhí)法的約束與激勵。

治理軟文廣告應該從廣告標記、法律責任等方面展開。同時，加重媒體的行政責任，設定其他責任主體的行政責任，并增設責任主體的民事責任等。

還有研究對反向混淆等欺騙性標示行為的規(guī)制提出了相應的對策。

還有觀點提出為完善商業(yè)標識的規(guī)制制度，將《商標法》擴充為《商業(yè)標識法》。

　　有關商業(yè)秘密的研究認為，在侵犯商業(yè)秘密罪的行為中，構成“不正當手段”要求該行為在主觀上違背權利人的意愿，客觀上具有不正當性。披露的公開化程度不影響該罪的成立，在間接侵犯商業(yè)秘密的情況下，其“獲取”和“使用”行為與直接侵犯商業(yè)秘密情況下的“獲取”和“使用”行為存在著差異。

我國以商業(yè)秘密保護為基礎的競業(yè)禁止規(guī)則存在很多缺陷，建議引進美國的不可避免泄露規(guī)則和用于商業(yè)秘密侵權判定的“實質(zhì)相似規(guī)則”，在保護商業(yè)秘密的同時又促進了雇傭關系的和諧發(fā)展。

　�。ㄈ�）著眼于特殊市場、特殊問題的特別市場規(guī)制制度研究 　

　　1．金融混業(yè)監(jiān)管、銀行業(yè)市場準入與資產(chǎn)證券化 　

　　我國傳統(tǒng)的金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管模式自2004年保險資金直接入市運作之時面臨較大沖擊，混業(yè)經(jīng)營已顯端倪。針對這一新趨勢，有研究提出，我國應當引入發(fā)達國家資本市場監(jiān)管的公開規(guī)制理念，建立保險資金直接入市的各監(jiān)管當局信息共享機制與信息披露制度，盡量降低資金運行風險，提高監(jiān)管效率。

　　關于銀行業(yè)市場規(guī)制。由于法律對商業(yè)銀行的設立采取特許制度，因此需要界定商業(yè)銀行的實質(zhì)，以防止逃避銀行監(jiān)管的脫法行為，這涉及到對商業(yè)銀行的界定。該項研究認為，商業(yè)銀行最具特質(zhì)的業(yè)務是吸收活期存款。這樣，還款期限是否固定和是否以此從事經(jīng)營這兩個因素可以區(qū)分非法吸收公眾存款的行為與民間借貸、非法發(fā)行企業(yè)債券等行為。

還有觀點認為，由于銀行在經(jīng)濟體系中發(fā)揮的重要作用及其業(yè)務的特殊性，一般的破產(chǎn)法并不完全適用于銀行破產(chǎn)。在清算前階段，銀行監(jiān)管機構會通過各種措施救助銀行。只有當救助無望時，破產(chǎn)銀行才會進入破產(chǎn)清算。

對銀行監(jiān)管機構的問責不但是對其事后的責任追究，更重要的是對其進行事前、事中的持續(xù)監(jiān)督。實現(xiàn)對銀行監(jiān)管機構問責的前提，就在于圍繞著問責基本內(nèi)容設計合理的法律安排，這些法律安排由監(jiān)管機構履職問責性、機構問責性和透明度三個方面構成。

　　關于證券市場規(guī)制。資產(chǎn)證券化過程中出現(xiàn)的新問題，仍然是證券市場規(guī)制制度研究的熱點之一。針對我國信托型資產(chǎn)證券化理論和實踐存在的一些誤區(qū)，有觀點認為應當根據(jù)信托移轉(zhuǎn)的目的和特定目的信托的功能，受托人無須支付擬證券化資產(chǎn)信托移轉(zhuǎn)的對價；
特定目的信托是否具有受讓人兼發(fā)行人之主體地位，應區(qū)分事實論與價值論加以考量。

為促進我國信貸資產(chǎn)證券化的發(fā)展，有關研究認為知情權應比金融隱私權處在更高的權利位階上，但滿足特殊目標機構、信用評級機構以及投資者的知情權并不能以肆意侵害銀行客戶的金融隱私權為代價。應在專門立法中建立起銀行、客戶、客戶信息受讓者之間的金融隱私權與信息披露的平衡關系，在打通間接融資與直接融資的信貸資產(chǎn)證券化過程中實現(xiàn)全方位的信息監(jiān)管。

還有觀點提出，影響資產(chǎn)證券化制度有效性的最大問題，莫過于破產(chǎn)隔離能否真正實現(xiàn)，而“安全港”條款正是為了真正保證資產(chǎn)已經(jīng)從發(fā)起人轉(zhuǎn)讓給了特殊目的機構。安全港條款適用資產(chǎn)范圍廣泛，對保護資產(chǎn)證券化，提高交易確定性很有幫助，對我國未來相關的司法以及立法具有指導作用。

此外，一項關于委托理財法律性質(zhì)的研究認為，受托人自己名義的不使用是由于存在受托人無法開立以自己為名義持有人的證券賬戶制度，分戶管理的需要與制度安排迫使受托人使用委托人或第三人賬戶進行資產(chǎn)管理�；�于信托法制的存在，證券賬戶名義持有人制度應該為民事信托的生存留下必要空間，允許普通受托人作為名義持有人開立名義持有的證券賬戶。

　　2．自然壟斷市場的反壟斷 　

　　對以自然壟斷市場為技術特征的市場，如何進行反壟斷，一直是經(jīng)濟學界、法學界和業(yè)界關注的熱點問題。一些研究認為，近20年來，我國公用事業(yè)特許經(jīng)營在穩(wěn)步推進的同時也面臨著深刻的合法性危機，其具體體現(xiàn)為法律依據(jù)的低位階、風險意識的雙重匱乏和公眾利益的極度虛置。消除危機的根本之道在于，強化對特許經(jīng)營的規(guī)制：通過規(guī)制目標的科學厘定、規(guī)制機構的統(tǒng)一設置和規(guī)制手段的審慎選擇來確保特許經(jīng)營的健康發(fā)展。

因此，規(guī)制法治化是網(wǎng)絡型公用企業(yè)競爭的必要前提。實現(xiàn)規(guī)制的法制化，應以事業(yè)法和反壟斷法為規(guī)制法律制度體系的主要內(nèi)容。就位階體系而言，反壟斷法應優(yōu)于事業(yè)法。

　　一些研究以更細化的自然壟斷市場為例進行解剖，比如針對“煤電價格聯(lián)動”制度的法律經(jīng)濟學研究， 針對運輸市場壟斷的成因與規(guī)制研究。

　　3．房地產(chǎn)市場和藥品市場特別規(guī)制 　

　　針對房價的飛漲，一項相關的研究提出，需求和供給能解釋大部分高房價，但仍無法解釋為什么中央政策的失效。高房價是一系列主體的行為所導致，政府之間、政府部門間的沖突放縱了房價的上漲。更深刻的原因在于我國體制的不足，權力行使應被制約，但也要使它有效協(xié)調(diào)運作。

　　針對藥品質(zhì)量問題，有研究具體分析了藥品召回義務，認為其既是法定義務，又具有公法和私法雙重義務的性質(zhì)，同時也是侵權法上的義務。其內(nèi)容主要是后續(xù)觀察、售后警告和缺陷藥品的召回。藥品召回義務是藥品責任制度的重要內(nèi)容，應將其納入藥品責任體系。違反藥品召回義務造成損害者應承擔侵權損害賠償責任。

　　四、跨領域的相關問題 　

　　（一）財政補貼、土地權利與“三農(nóng)”問題的緩解 　

　　“三農(nóng)”問題仍然是包括經(jīng)濟法學在內(nèi)的法學多學科關注的重要問題，一些研究運甬法學多學科的理論、多部門法的制度探討解決我國“三農(nóng)”問題的對策。有觀點認為，農(nóng)業(yè)補貼法律制度是世界各國經(jīng)濟發(fā)展進入工業(yè)化中期發(fā)展階段后所普遍實施的工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、支持農(nóng)業(yè)發(fā)展的法律制度，在各國農(nóng)業(yè)法律體系中占有重要的地位。我國《農(nóng)業(yè)法》應專列“農(nóng)業(yè)補貼”一章，規(guī)定農(nóng)業(yè)直接支付補貼、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料投入補貼、農(nóng)業(yè)環(huán)境保護補貼、不發(fā)達地區(qū)農(nóng)業(yè)開發(fā)補貼等制度，同時規(guī)定農(nóng)業(yè)補貼相關主體的責任追究機制。

我國農(nóng)村承包土地上存在的是由一系列權利構成的權利束：土地的社會功能（保障屬性）派生出成員權，而成員權又派生出土地承包權；
土地承包權行使的結(jié)果產(chǎn)生承包土地使用權，再由承包土地使用權派生出農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權。

或者，以土地所有制與土地所有權相分離為原則，對現(xiàn)行集體土地所有制進行股份制改造。

　　（二）勞動派遣、勞動合同與競業(yè)禁止制度 　

　　《勞動合同法》等一些勞動與社會保障法律的制定，相關研究高度活躍。針對20世紀90年代以來西方國家和國際勞工組織對勞動派遣的政策呈現(xiàn)逐步放松規(guī)制的跡象，有研究指出，我國勞動派遣業(yè)的發(fā)展具有不同于西方國家的背景，雖然也應當強化規(guī)制與放松規(guī)制并舉，但現(xiàn)階段應當側(cè)重強化規(guī)制。并且，應當基于我國國情，就從嚴規(guī)制和從寬規(guī)制的事項作出選擇。

勞動法的社會法屬性要求其對勞動者傾斜保護，但應當適度。目前，我國勞動法對于勞動者的保護水平與世界各國相比整體上有較大的差距。確定我國勞動法適度保護的考察標志，應綜合考慮勞動者保護的國際狀況和我國國情，兼顧人權、國家利益、公平精神和道德現(xiàn)狀。

　　有研究認為，員工競業(yè)禁止的理論基礎是普通法上雇員之默示義務及現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)擴張、產(chǎn)業(yè)競爭壓力增大而形成的客觀環(huán)境。員工在職競業(yè)禁止在普通法系中表現(xiàn)為雇用期間之約定俗成，即雇主忠心事主是其義不容辭的默示義務；
員工離職競業(yè)禁止制度的設計，需權衡用人單位利益與勞動者就業(yè)權之間的沖突。

　�。ㄈ�）能源國際合作與能源安全的保障 　

　　2007年有關能源法律制度的研究，一方面關注理論，比如研究提出能源法的發(fā)展呈現(xiàn)出更強調(diào)生態(tài)化、人體化的趨勢， 但總體上看來，大多數(shù)還是側(cè)重于從國際法的視角。比如，有的研究《能源憲章條約》作為規(guī)范性法律文件的效力和屬性及其對我國的相關對策的啟示。

有的研究歐盟能源法律與政策的可持續(xù)性、競爭性和供應安全性目標，研究其構成體系對我國維護能源安全的借鑒作用。

有的研究GATS有關能源服務貿(mào)易的表現(xiàn)形式以及國際談判中的分歧。

有的研究提出，加強海洋能源安全問題的國際合作有助于中國的能源安全戰(zhàn)略以及和平發(fā)展。中國海洋能源安全問題目前主要表現(xiàn)在海洋能源的開發(fā)和海上能源交通安全的保障。中國海洋能源安全與多邊國際合作既可以在區(qū)域?qū)用嫔�，也可在國際層面上。重點應圍繞能源的開發(fā)供應與能源的海上運輸保障。

　�。ㄋ模┭�環(huán)經(jīng)濟法的制定和社會與生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展 　

　　關于《循環(huán)經(jīng)濟法》的制定。一些研究從不同視角和層次進行了理論的分析和制度的設計。有觀點認為循環(huán)經(jīng)濟法的框架應當包括總則、基本管理制度、減量化、再利用和資源化、激勵措施、法律責任和附則七部分。循環(huán)經(jīng)濟法最核心部分的法律制度，應當規(guī)定循環(huán)經(jīng)濟評價與考核制度、重點企業(yè)資源節(jié)約和循環(huán)利用的定額管理制度、鼓勵、限制、禁止的名錄制度、循環(huán)經(jīng)濟市場準入制度、循環(huán)經(jīng)濟實施的基本順序制度、以生產(chǎn)者為主的責任延伸制度等法律制度。

循環(huán)經(jīng)濟立法源于中國從線性經(jīng)濟向循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展需求，平衡“經(jīng)濟一社會一環(huán)境”的利益關系決定了其和諧的價值定位。具有政策性、綜合性特征的協(xié)同性規(guī)范是循環(huán)經(jīng)濟立法的制度定位。

循環(huán)經(jīng)濟法是一部環(huán)境友好型經(jīng)濟法，是具有可操作性的專項法，與現(xiàn)行其他法律互為補充。循環(huán)經(jīng)濟法的調(diào)整范圍主要包括清潔生產(chǎn)、資源綜合利用、資源的再使用、廢物再生利用與處置、綠色消費等五個方面的內(nèi)容。

發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，首當其沖的主體就是生產(chǎn)者。它不僅擔任經(jīng)濟主體的角色，而且充當法律主體的角色。從本來意義上的生產(chǎn)者責任一產(chǎn)品質(zhì)量責任，到延伸意義上的生產(chǎn)者責任一后產(chǎn)品責任，循環(huán)經(jīng)濟立法的這一創(chuàng)新，使經(jīng)濟法的理念和制度發(fā)生了重大的變化。

　　實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展，還需要轉(zhuǎn)變觀念。要摒棄西方中心主義發(fā)展模式，結(jié)合人均資源極其緊張的亞洲特點，樹立新的亞洲價值觀，形成適合亞洲可持續(xù)發(fā)展需要的發(fā)展模式。

在具體制度設計上，有必要建立礦產(chǎn)資源生態(tài)補償制度，設立權利金制度，取消資源稅和資源補償費；
采用探礦權、采礦權合一制度，促進其流轉(zhuǎn)；
重視政府在環(huán)境損害和礦業(yè)城市生態(tài)補償領域的作用。

制定綜合性的《流域水資源保護法》，并根據(jù)各流域的特性和存在的法律問題，因地制宜地制定專門法規(guī)、規(guī)章。

建立有利于環(huán)境資源法全面實施的機制，加強民主立法和科學立法，并強化環(huán)境資源法律和有關法律的執(zhí)法、司法和監(jiān)督。

引入環(huán)境公民訴訟制度，發(fā)展我國的環(huán)境公益訴訟法律制度。

強化企業(yè)的包括環(huán)境責任在內(nèi)的社會責任。

鼓勵和保障公眾對環(huán)境保護事務的有效參與。(點擊此處閱讀下一頁)

　　 促進環(huán)境國際環(huán)境爭端國際協(xié)調(diào)機制的改善。

　　五、制度與理論：經(jīng)濟法學研究不可偏廢的兩翼 　

　　前文表明，2007年的經(jīng)濟法學研究在圍繞我國經(jīng)濟和社會發(fā)展中的經(jīng)濟法問題和學科建設問題的研究，在選題上的“中國問題意識”強 ，圍繞“真實存在”的問題所展開的研究，成果卓著，進步明顯。其中，在稅收法研究、反壟斷法研究、特別市場規(guī)制法等方面的研究尤為突出。

　　應當講，作為應用法學的一個分支，經(jīng)濟法學的研究應當高度關注經(jīng)濟法治實踐問題，應當高度重視制度研究，這是毋庸置疑的。同時，作為一個學科，特別是像我們這樣一個歷史并不長的年輕學科，范疇的提煉、方法的探索、理論體系的完善等也是非常必要的。過去一年經(jīng)濟法總論的研究不如制度研究那樣豐富多彩，希望只是偶然或短暫的現(xiàn)象。

　　2007年11月末，我們成功召開了中國法學會經(jīng)濟法學研究會2007年年會暨第十五屆全國經(jīng)濟法理論研討會。會上，一些教授提出應當回顧和總結(jié)近30年來中國經(jīng)濟法和中國經(jīng)濟法學的發(fā)展，從法治歷程回顧中探尋經(jīng)驗，從法學歷程總結(jié)中發(fā)掘積淀，從回顧和總結(jié)中增強學科發(fā)展的實力和動力。研究會將進一步完善交流形式，加強學界交流，增進交流效果。　

　　【注釋】

　　作者簡介：吳志攀，北京大學黨委常務副書記兼光華管理學院院長。肖江平，北京大學法學院副教授。　

　　[1]徐孟洲、徐陽光：《論公法私法融合與公私融合法——兼論<十一五規(guī)劃綱要>中的公法私法融合現(xiàn)象》，載《法學雜志》2007年第1期�！�

　　[2]胡光志：《通向人性的復興與和諧之路——民法與經(jīng)濟法本質(zhì)的另一種解讀》，載《現(xiàn)代法學》2007年第2期�！�

　　[3]蔣悟真：《傳承與超越：經(jīng)濟法主體理論研究——以若干經(jīng)濟法律為視角》，載《法商研究》2007年第4期。　

　　[4]徐孟洲、葉姍：《經(jīng)營者論：基于經(jīng)濟法規(guī)范與原理的分析》，載《現(xiàn)代法學》2007年第5期�！�

　　[5]李志剛：《調(diào)制受體法律責任體系的重構》，載《法學》2007年第6期�！�

　　[6]程信和：《硬法、軟法與經(jīng)濟法》，載《甘肅社會科學》2007年第4期。　

　　[7]張占江：《政府與市場和諧互動關系之經(jīng)濟法構建研究——以社會中間層主體為路徑》，載《法律科學》2007年第3期�！�

　　[8] 應飛虎：《問題及其主義——經(jīng)濟法學研究非傳統(tǒng)性之探析》，載《法律科學》2007年第2期。　

　　[9] 周林彬：《中國法律經(jīng)濟學研究中的“非法學化”問題——以我國民商法和經(jīng)濟法的相關研究為例》，載《法學評論》2007年第1期。　

　　[10]楊三正、王肅元：《論宏觀調(diào)控合法性的公眾評判依據(jù)》，載《法學評論》2007年第5期�！�

　　[11]蔡定劍：《公共預算應推進透明化法制化民主化改革》，載《法學》2007年第5期�！�

　　[12]歐陽淞：《國有資本經(jīng)營預算制度的幾個基本問題》，載《法學家》2007年第4期�！�

　　[13] 張怡：《論非均衡經(jīng)濟制度下稅法的公平與效率》，載《現(xiàn)代法學》2007年第4期。　

　　[14] 劉麗：《兩種福利模式下的中西稅權控制》，載《西南政法大學學報》2007年8月第4期。　

　　[15] 楊力：《納稅人意識：公民意識的法律分析》，載《法律科學》2007年第2期。　

　　[16] 張曉婷：《論征稅行為的無因性》，載《法學家》2007年第1期�！�

　　[17] 竺效：《非普遍性增值稅優(yōu)惠措施應納入反壟斷法調(diào)整范圍——以東北振興和中部崛起戰(zhàn)略實施為背景》，載《法學》2007年第7期�！�

　　[18] 張守文：《企業(yè)集團匯總納稅的法律解析》，載《法學》2007年第5期�！�

　　[19] 崔曉靜：《歐盟利息稅指令及其對我國的借鑒》，載《現(xiàn)代法學》2007年第2期。　

　　[20] 王胤穎：《中美所得稅偷稅犯罪立法的比較及我國偷稅罪的立法完善》，載《華東政法大學學報》2007年第2期。　

　　[21] 馮果、廖煥國：《論證券稅制的發(fā)展趨勢及中國證券稅制之轉(zhuǎn)型——基于網(wǎng)絡經(jīng)濟時代背景下的考量》，載《法學評論》2007年第1期�！�

　　[22] 許多奇：《我國金融資產(chǎn)證券化的稅收理念與稅收制度》，載《法學評論》2007年第2期�！�

　　[23] 熊偉：《我國稅收追征期制度辯析》，載《華東政法大學學報》2007年第4期。　

　　[24] 徐孟洲：《論區(qū)域經(jīng)濟法的理論基礎與制度構建》，載《政治與法律》2007年第4期�！�

　　[25] 盛學軍，陳開琦：《論市場規(guī)制權》，載《現(xiàn)代法學》2007年第4期。　

　　[26] 劉德福、朱文瑜：《論規(guī)制市場監(jiān)管者應遵循的法律原則》，載《西南政法大學學報》2007年第2期�！�

　　[27] 符啟林、周慧：《論競爭政策與貿(mào)易政策》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2007年第5期。　

　　[28]葉衛(wèi)平：《產(chǎn)業(yè)政策對反壟斷法實施的影響》，載《法商研究》2007年第4期。　

　　[29] 王海峰：《試論反壟斷貿(mào)易壁壘與WTO競爭規(guī)則——兼析我國維c出口企業(yè)反壟斷案件》，載《法學》2007年第10期�！�

　　[30]李國海：《反壟斷法公共利益理念研究——兼論<中華人民共和國反壟斷法（草案）>中的相關條款》，載《法商研究》2007年第5期�！�

　　[31] 鄭鵬程：《歐美反壟斷法價值觀探討——兼評<中華人民共和國反壟斷法（草案）>第1條》，載《法商研究》2007年第1期。[32] 王先林：《論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制——<中華人民共和國反壟斷法（草案）>相關部分評析》，載《法商研究》2007年第4期。　

　　[33] 魯籬、周道樹：《美國集體抵制行為反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗及啟示》，載《環(huán)球法律評論》2007年第4期�！�

　　[34] 魯籬、周道樹：《行業(yè)協(xié)會價格卡特爾反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《河北法學》2007年第9期。魯籬：《我國行業(yè)協(xié)會價格卡特爾的法律規(guī)制》，載《西南民族大學學報》（人文社科版）2007/11總第195期。　

　　[35] 王曉曄：《我國最新反壟斷法草案中的若干問題》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2007年第1期�！�

　　[36] 王曉曄：《關于我國反壟斷執(zhí)法機構的幾個問題》，載《東岳論叢》2007年第1期�！�

　　[37] 焦海濤：《反壟斷執(zhí)法和解中的利益平衡》，載《西南政法大學學報》2007年第2期�！�

　　[38] 王�。骸斗磯艛喾ㄋ饺藞�(zhí)行的優(yōu)越性及其實現(xiàn)——兼論中國反壟斷法引入私人執(zhí)行制度的必要性和立法建議》，載《法律科學》2007年第4期。王�。骸斗磯艛喾ㄋ饺藞�(zhí)行制度初探》，載《法商研究》2007年第2期�！�

　　[39] 王曉曄：《濫用知識產(chǎn)權限制競爭的法律問題》，載《中國社會科學》2007年第4期。王曉曄：《知識產(chǎn)權強制許可中的反壟斷法》，載《現(xiàn)代法學》2007年第4期�！�

　　[40] 江帆：《競爭法對知識產(chǎn)權的保護與限制》，載《現(xiàn)代法學》2007年第2期�！�

　　[41] 鄭友德、萬志前：《德國反不正當競爭法的發(fā)展與創(chuàng)新》，載《法商研究》2007年第1期�！�

　　[42]應飛虎：《對虛假廣告治理的法律分析》，載《法學》2007第3期�！�

　　[43]應飛虎、葛巖：《軟文廣告的形式、危害和治理——對（廣告法）第13條的研究》，載《現(xiàn)代法學》2007年第3期。　

　　[44] 彭學龍：《商標反向混淆探微——以“‘藍色風暴’商標侵權案”為切入點》，載《法商研究》200年第5期�！�

　　[45] 王蓮峰：《論我國商業(yè)標識立法的體系化》，載《法學》2007年第3期�！�

　　[46] 杜國強：《侵犯商業(yè)秘密罪的實行行為探析》，載《西南政法大學學報》2007年第5期。　

　　[47] 黃武雙：《美國商業(yè)秘密保護法的不可避免泄露規(guī)則及對我國的啟示》，載《法學》2007年第8期�！�

　　[48] 孫晉、王薇丹：《公開規(guī)制理念下保險資金直接入市監(jiān)管制度之構建》，載《法學評論》2007年第1期�！�

　　[49] 彭冰：《商業(yè)銀行的定義》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2007年第1期�！�

　　[50] 王楠：《我國銀行破產(chǎn)法律制度問題研究》，載《法學家》2007年第4期�！�

　　[51] 周仲飛：《銀行監(jiān)管機構問責性的法律保障機制》，載《法學》2007年第7期�！�

　　[52] 伍治良：《我國信托型資產(chǎn)證券化理論和實踐之兩大誤區(qū)——兼評我國信貸資產(chǎn)證券化試點》，載《現(xiàn)代法學》2007年第2期。　

　　[53] 許多奇：《銀行保密義務與信息披露的現(xiàn)實沖突和法律整合——以信貸資產(chǎn)證券化為中心》，載《法學》2007年第6期�！�

　　[54] 甘勇：《論資產(chǎn)證券化立法中的“安全港”條款》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2007年第5期�！�

　　[55]劉正峰：《證券賬戶名義持有人制度的缺陷及其完善》，載《華東政法大學學報》2007年第5期。　

　　[56]章志遠：《公用事業(yè)特許經(jīng)營及其政府規(guī)制——兼論公私合作背景下行政法學研究之轉(zhuǎn)變》，載《法商研究》2007年第2期。[57] 曹陽：《網(wǎng)絡型公用企業(yè)競爭的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學》2007年第3期�！�

　　[58] 王曉曄、林壽富、吳強：《煤電價格聯(lián)動的博弈論分析》，載《西安電子科技大學學報（社會科學版）》2007年第5期�！�

　　[59] 肖江平：《運輸市場壟斷的成因與法律規(guī)制》，載《綜合運輸》2007年第10期�！�

　　[60] 魯籬、萬江：《多權力格局的沖突與協(xié)調(diào)——以本輪房地產(chǎn)調(diào)控為中心所展開》，載《法律科學》2007年第6期�！�

　　[61] 楊立新、陳璐：《論藥品召回義務的性質(zhì)及其在藥品責任體系中的地位》，載《法學》2007第3期�！�

　　[62] 基于本系列文章的編輯技術要求，本部分除經(jīng)濟法學研究的相關內(nèi)容外，適度整合一些勞動與社會保障法、環(huán)境法研究的相關內(nèi)容�！�

　　[63] 黃河：《論我國農(nóng)業(yè)補貼法律制度的構建》，載《法律科學》2007年第1期。　

　　[64] 劉�。骸锻恋爻邪�經(jīng)營權性質(zhì)探討》，載《現(xiàn)代法學》2007年第2期�！�

　　[65] 李國英、劉旺洪：《論轉(zhuǎn)型社會中的中國農(nóng)村集體土地權利制度變革——兼評<物權法>的相關規(guī)定》，載《法律科學》2007年第4期�！�

　　[66] 黃昆、王全興：《西方國家對勞動派遣放松規(guī)制的背景及其啟示——兼評<中華人民共和國勞動合同法（草案）>》，載《上海財經(jīng)大學學報》2007年第4期�！�

　　[67] 錢葉芳：《保護不足與保護過度——試論<中華人民共和國勞動合同法>傾斜保護的“度”》，載《法商研究》2007年第3期。[68] 鄭尚元：《員工競業(yè)禁止研究》，載《現(xiàn)代法學》2007年第4期。　

　　[69]馬俊駒、龔向前：《論能源法的變革》，載《中國法學》2007年第3期�！�

　　[70] 楊洪：《論<能源憲章條約>中的環(huán)境規(guī)范》，載《法學評論》2007年第3期�！�

　　[71]楊澤偉：《歐盟能源法律政策及其對我國的啟示》，載《法學》2007年第2期�！�

　　[72] 周鳳翱、穆忠和、劉玉紅：《論GATS中的能源服務及其在DDA談判中的分歧》，載《法學》2007年第2期�！�

　　[73] 張桂紅：《中國海洋能源安全與多邊國際合作的法律途徑探析》，載《法學》2007年第8期�！�

　　[74] 孫佑海：《循環(huán)經(jīng)濟法的基本框架和主要制度論綱》，載《法商研究》2007年第3期�！�

　　[75] 呂忠梅：《循環(huán)經(jīng)濟立法之定位》，載《法商研》2007年第1期�！�

　　[76] 王燦發(fā)、李丹：《循環(huán)經(jīng)濟法的建構與實證分析》，載《現(xiàn)代法學》2007年第4期。　

　　[77]程信和：《論循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展中的生產(chǎn)者責任》，載《中山大學學報（社會科學版）》2007年第4期�！�

　　[78] 吳志攀：《假如危機明天來臨》，載《招商周刊》2007年第4期。　

　　[79]曹明德：《礦產(chǎn)資源生態(tài)補償法律制度之探究》，載《法商研究》2007年第2期�！�

　　[80] 幸紅：《流域水資源管理相關法律問題探討》，載《法商研究》2007年第4期。　

　　[81] 孫佑海：《影響環(huán)境資源法實施的障礙研究》，載《現(xiàn)代法學》2007年第2期�！�

　　[82] 常紀文：《我國環(huán)境公益訴訟立法存在的問題及其對策——美國判例法的新近發(fā)展及其經(jīng)驗借鑒》，載《現(xiàn)代法學》2007年第5期。　

　　[83] 李雪平：《企業(yè)社會責任問題給國際法帶來的挑戰(zhàn)》，載《法學評論》2007年第5期�！�

　　[84] 張曉文：《我國環(huán)境保護法律制度中的公眾參與》，載《華東政法大學學報》2007年第3期。　

　　[85] 沈綠野、譚宇生：《國際環(huán)境爭端解決機制研究》，載《西南政法大學學報》2007年第4期�！�

　　[86] 吳志攀、肖江平：《和諧社會建設與經(jīng)濟法創(chuàng)新》，載《中國法學》2007年第1期。

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