摘要：目前，我國法學(xué)界對檢察機關(guān)職權(quán)配置問題存在著激烈的爭論。爭論的主要問題有三個。其中，檢察機關(guān)是否有偵查權(quán)是個偽問題，其本質(zhì)是檢察機關(guān)行使偵查權(quán)時由誰來監(jiān)督；
檢察官不是“中立及超然”的司法人員，不應(yīng)當(dāng)有對強制措施的批準(zhǔn)權(quán)；
檢察官不應(yīng)當(dāng)以居高臨下的“法律監(jiān)督者”的身份監(jiān)督審判程序，而是應(yīng)當(dāng)通過程序動議權(quán)和上訴權(quán)監(jiān)督審判程序。目前主張維持檢察機關(guān)職權(quán)現(xiàn)狀的學(xué)者，有嚴(yán)重的部門本位主義，檢察權(quán)改革應(yīng)當(dāng)摒棄部門本位主義。

　　關(guān)鍵詞：檢察機關(guān)偵查權(quán) 強制措施批準(zhǔn)權(quán) 審判程序監(jiān)督 部門本位主義

　　2007年，我國刑事訴訟法學(xué)界圍繞檢察制度能否質(zhì)疑，展開了一場空前激烈的論戰(zhàn)。這場論戰(zhàn)源起于最高人民檢察院副檢察長朱孝清在《中國法學(xué)》2007年第2期發(fā)表的一篇文章，題為《關(guān)于中國檢察制度的幾個問題》[[1]]。全文大約有4萬字，分六個部分。其中第六部分的題目是“為什么檢察制度屢受質(zhì)疑”，認(rèn)為有三個原因：（一）片面的思想方法；
（二）不從中國實際出發(fā)的研究方法；
（三）不端正的動機目的。認(rèn)為有些學(xué)者是“別有用心”，企圖以西方三權(quán)分立理論為依據(jù)否定檢察權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)以取消檢察機關(guān)現(xiàn)有的一些重要職權(quán)。

　　接著，中國人民公安大學(xué)崔敏教授寫了一篇與之商榷的文章，題為《為什么檢察制度屢受質(zhì)疑》（《法學(xué)》2007年第7期）[[2]]。這篇文章發(fā)表后，在檢察系統(tǒng)引起強烈反彈，最高人民檢察院研究室副主任王守安先生在《法學(xué)》第9期發(fā)表一篇文章。蘇州大學(xué)法學(xué)院的周永坤教授看到“王文”后，認(rèn)為它比“朱文”更極端，寫了《追求理性的學(xué)術(shù)論辯》一文 [[3]]，從學(xué)術(shù)論辯應(yīng)當(dāng)遵循若干規(guī)則入題，對論辯雙方的理論是非和文風(fēng)優(yōu)劣作了客觀的評論。

　　細(xì)看以上的文章，幾乎是按照“屁股決定腦袋”的標(biāo)準(zhǔn)分出了兩派：一派是朱孝清、王守安等檢察官為代表，主張對現(xiàn)行檢察體制予以整體維持的“維持派”，另一派則是以學(xué)者崔敏為代表主張現(xiàn)行“中國檢察制度的設(shè)計以及在實際的運行中，確實存在某些不大順通、不大協(xié)調(diào)甚至自相抵牾之處”，[2]需要進行改革的質(zhì)疑派。

　　在爭論中，朱孝清先生認(rèn)為過去對檢察制度進行質(zhì)疑者可能“與西方敵對勢力串通”、“別有用心”、“惡毒攻擊”的戴帽子的說法，在今天的中國已經(jīng)沒有太多的殺傷力了，因為吸收人類文明的一切優(yōu)秀成果改革政治體制、建設(shè)政治文明是當(dāng)今中國領(lǐng)導(dǎo)層的共識，一個非常具體的“檢察制度”問題，既無社會性質(zhì)之爭，也無政體之爭，沒有誰會相信質(zhì)疑檢察制度會是“極少數(shù)人竭力宣揚西方的價值觀念、政治制度和司法制度，挑戰(zhàn)馬列主義在我國的指導(dǎo)地位，質(zhì)疑甚至詆毀我國的政治制度、司法制度�！盵1]太多地去分析和辯白質(zhì)疑派的動機和目的，沒有意義。

　　那么，爭論雙方爭論的焦點問題到底有哪些呢？幾篇直接參與爭論的文章和此前整個法學(xué)界對檢察制度問題的爭論一樣牽涉到以下幾大問題：一是檢察機關(guān)的性質(zhì)究竟應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)（與公安機關(guān)性質(zhì)相同）、司法機關(guān)、兼具司法與行政雙重性質(zhì)的機關(guān)還是“法律監(jiān)督機關(guān)”；
二是檢察機關(guān)該不該有偵查權(quán)；
三是檢察機關(guān)該不該有批準(zhǔn)或決定逮捕權(quán)；
四是檢察機關(guān)該不該有對法院的“程序監(jiān)督權(quán)”。第一個問題是抽象的性質(zhì)之爭，后面三個問題是具體的職權(quán)之爭。

　　對于第一個問題，由于對于“司法”、“法律監(jiān)督”的含義的理解不同，世界各國雖然在憲法上對其定位不同，但檢察機關(guān)的職權(quán)卻基本相同，名詞上的糾纏，意義不大。因此，檢察機關(guān)到底在憲法上確立為行政機關(guān)、司法機關(guān)還是法律監(jiān)督機關(guān)，我們可以先放到一邊，我們可以根據(jù)世界各的經(jīng)驗和權(quán)力配置的基本邏輯，對后面的三個問題，即檢察機關(guān)的職權(quán)到底應(yīng)當(dāng)如何進行配置進行探討。

　　一、檢察機關(guān)是否有偵查權(quán)是個偽問題

　　時任最高人民檢察院檢察長賈春旺同志在《求是》雜志發(fā)表文章說，“在關(guān)于司法體制改革的討論中，一些同志對檢察權(quán)的配置提出了不同意見，主要是主張取消檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)�！彼�批評說，“由于職務(wù)犯罪是指國家工作人員貪污賄賂、瀆職侵權(quán)犯罪，主要發(fā)生在履行職務(wù)的執(zhí)法活動中，而在國家工作人員中行政機關(guān)工作人員占有很大比例，因此職務(wù)犯罪偵查權(quán)不由行政機關(guān)行使，而由獨立于行政機關(guān)、專門負(fù)責(zé)法律監(jiān)督的檢察機關(guān)行使，是適宜的和正確的。這也是我國最高權(quán)力機關(guān)立法時的原意。相反，取消了檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督就必然是軟弱的、蒼白無力的，憲法規(guī)定的這種法律監(jiān)督也就形同虛設(shè)了�！盵[4]]

　　最高人民檢察院副檢察長朱孝清也說，“職務(wù)犯罪偵查與法律監(jiān)督是契合的，檢察機關(guān)行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)具有合理性和必要性”。他談了四點理由（一）職務(wù)犯罪偵查的性質(zhì)是法律監(jiān)督，理應(yīng)由法律監(jiān)督機關(guān)負(fù)責(zé)；
（二）由檢察機關(guān)行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)既是我國的一貫分工，也是多數(shù)國家的通行做法和國際法律文件的明確要求；
（三）檢察機關(guān)行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)具有明顯的優(yōu)勢；
（四）檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中存在的一些問題已經(jīng)或正在通過深化改革、強化監(jiān)督等工作加以解決。[1]

　　實際上，以上的看法是無的放矢，眾所周知，檢察機關(guān)是追訴機關(guān)，世界各國檢察機關(guān)在刑事訴訟中都具有一定的偵查權(quán)，是刑事訴訟和司法體制方面的常識，在中國，沒有一個學(xué)者否認(rèn)過檢察機關(guān)可以行使偵查權(quán)的。實際上，我國學(xué)者質(zhì)疑檢察機關(guān)偵查權(quán)的前提是：如果檢察機關(guān)自己進行職務(wù)犯罪偵查，又自己進行監(jiān)督，那么，這種自己監(jiān)督自己的制度設(shè)計“不符合我國刑事訴訟中分工負(fù)責(zé)、互相制約的原則�！盵[5]]

　　檢察機關(guān)的這種權(quán)力在大多數(shù)西方國家的刑事訴訟中都得到了確認(rèn)。偵查權(quán)與控訴權(quán)在本質(zhì)上具有同質(zhì)同構(gòu)性，偵查權(quán)是基于更好的實現(xiàn)控訴權(quán)的需要而產(chǎn)生的，是直接為控訴權(quán)服務(wù)的，所以作為行使控訴權(quán)的檢察機關(guān)，應(yīng)當(dāng)成為法定的偵查權(quán)主體。[[6]]檢察機關(guān)的偵查權(quán)具有以下的具體形式：一是檢察機關(guān)有權(quán)獨立偵查某些案件。二是檢察官還可以與警察機關(guān)共同偵查某些案件。三是檢察官進行可以補充偵查。即檢察機關(guān)對警察等偵查機關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴的案件后，在認(rèn)為內(nèi)必要的時，檢察機關(guān)為作出起訴或不起訴決定而自行補充偵查。

　　但是，檢察機關(guān)可以而且應(yīng)當(dāng)具有偵查權(quán)，與“檢察機關(guān)自己搞職務(wù)犯罪偵查，又自己搞監(jiān)督”是兩個不同的問題，不考慮質(zhì)疑者的前提和條件，簡單地說，沒有偵查權(quán)“檢察機關(guān)的法律監(jiān)督就必然是軟弱的、蒼白無力的，憲法規(guī)定的這種法律監(jiān)督也就形同虛設(shè)了�！盵4]是一種有意或者無意的誤解。

　　當(dāng)然，朱孝清檢察長看到了否定我國目前的檢察機關(guān)偵查權(quán)的理由是“檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中存在的一些問題”，但是，在監(jiān)督體制不變的情況下，這些問題根本就無法解決。

　　在現(xiàn)行體制之下，檢察機關(guān)擁有對職務(wù)犯罪的偵查權(quán)，但是，它進行的偵查活動中，自始至終只有兩方即檢察機關(guān)一方、犯罪嫌疑人及其法律幫助者一方，沒有第三方的介入，更遑論“中立的第三者”，面對強大的國家機器，一切強制性限制或者剝奪公民權(quán)利的措施都不需要第三方的批準(zhǔn)，這樣一種單方、超職權(quán)的偵查權(quán)，在全世界任何法治國家都不可能允許存在，在這樣的前提下要求廢止檢察機關(guān)的偵查權(quán)，還需要太多的理由嗎？當(dāng)然，如果我國也象英國和美國一樣設(shè)立治安法官、象法國一樣設(shè)立“自由與羈押法官”、或者象德國一樣設(shè)立“偵查法官”充當(dāng)中立的第三者，并由這些法官對重要的強制性措施進行司法審查，那么檢察機關(guān)保留職務(wù)犯罪偵查權(quán)是可以的，如果不顧偵查程序要有一定程度司法化的基本規(guī)律、回避檢察機關(guān)偵查權(quán)也需要監(jiān)督的問題，而把檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)理所當(dāng)然可以有偵查權(quán)作為理由，那么，怎么能夠回答“誰來監(jiān)督‘監(jiān)督者’”這樣簡單的問題呢？“職務(wù)犯罪偵查與法律監(jiān)督是契合的”這一說法何以服人！

　　因此，所謂所謂檢察機關(guān)是否有偵查權(quán)的問題，從根本上就是個不存在的問題。也就是說，在中國，并沒有一股否認(rèn)檢察機關(guān)偵查權(quán)的思潮，而是有人主張檢察機關(guān)不應(yīng)當(dāng)擁有沒有任何第三方監(jiān)督的偵查權(quán)。

　　此外，學(xué)術(shù)界早還有所謂“檢察機關(guān)偵查權(quán)是公訴權(quán)還是法律監(jiān)督權(quán)”之爭，并因此引發(fā)了如果將現(xiàn)行檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)分離出去是否有法理依據(jù)，也就是職務(wù)犯罪偵查權(quán)是否只能由檢察機關(guān)行使的問題。

　　法律監(jiān)督權(quán)說認(rèn)為：強調(diào)檢察機關(guān)有偵查權(quán)是因為它是法律監(jiān)督機關(guān)，偵查權(quán)是監(jiān)督權(quán)的一部分。而法律監(jiān)督權(quán)是其不可動搖的憲法權(quán)利，所以檢察機關(guān)的偵查權(quán)不能動、不能變。[[7]]但是，偵查權(quán)是是一種特殊的行政執(zhí)法權(quán)，這是國際公約和世界各國立法和司法實踐承認(rèn)的，也是我國學(xué)界的通說，而一旦其主體是檢察機關(guān)，就變成了法律監(jiān)督權(quán)，違背了基本的邏輯。對此，陳衛(wèi)東教授說得好：“為什么公安機關(guān)對犯罪的發(fā)現(xiàn)、證明、檢舉及偵查、追訴就不是法律監(jiān)督呢？”，“為什么同樣發(fā)現(xiàn)、證明和檢舉違法犯罪行為、提交法庭裁判的西方國家檢察機關(guān)的活動就不是法律監(jiān)督呢？”[[8]]從這個意義上說，檢察機關(guān)具有某些偵查權(quán)，僅僅是基于偵查某些特殊犯罪的需要，為了檢察機關(guān)更加方便的行使公訴權(quán)而設(shè)立的一種權(quán)力。警察機關(guān)和檢察機關(guān)同為追訴犯罪的機關(guān)，他們的分立僅僅因為具體業(yè)務(wù)在技術(shù)上的差別而分開----正因為如此，直到1985年，英國并沒有專門的檢察機關(guān)�，F(xiàn)在檢察機關(guān)的很多學(xué)者回避偵查權(quán)需要監(jiān)督的實質(zhì)問題，一味站在檢察機關(guān)的立場、違背基本邏輯去維護檢察機關(guān)的偵查權(quán)現(xiàn)狀，是對我國維護執(zhí)法和司法公正的不負(fù)責(zé)任的作法。

　　具體到檢察機關(guān)職務(wù)犯罪的偵查權(quán)而言，之所以他們可以承擔(dān)偵查權(quán)，是因為職務(wù)犯罪不是暴力犯罪，犯罪的偵破很多與法律問題有關(guān)，由檢察機關(guān)偵查，更加有利于從法律業(yè)務(wù)角度有針對性的收集證據(jù)，而不是因為檢察機關(guān)不同于或者高于公安機關(guān)的特殊權(quán)力即“對國家機關(guān)工作人員的監(jiān)督權(quán)力”。至于說“職務(wù)犯罪是國家公職人員在行使國家管理權(quán)過程中濫用或誤用權(quán)力所構(gòu)成的犯罪。由于這種犯罪的主體（系國家公職人員）和客觀行為（濫用、誤用權(quán)力）的特殊性，故其危害性高于普通犯罪�！盵1]，這更是無稽之談，任何人都能清楚，職務(wù)犯罪與搶劫、放火、殺人等普通犯罪相比，究竟誰的危害性更大。

　　所以，如果有人主張，現(xiàn)代職務(wù)犯罪的技術(shù)性越來越高，要成立專門的偵查機關(guān)（警察機關(guān)的特殊分支）來分擔(dān)檢察機關(guān)的偵查權(quán)，在法理上和權(quán)限上都是有根據(jù)的。在香港，由特殊的警察機構(gòu)廉政公署來行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)就是經(jīng)實踐證明了的非常成功的做法。

　　由上可見，不考慮權(quán)力制約和偵查權(quán)行使的基本規(guī)律，牽強地界定檢察機關(guān)偵查權(quán)的特殊性質(zhì)，從而得出檢察機關(guān)偵查權(quán)現(xiàn)狀不可動搖、不可改變的結(jié)論，是站不注腳的。

　　二、檢察官不是“中立及超然”的司法人員

　　我國學(xué)者強調(diào)，檢察機關(guān)是有司法性質(zhì)的機關(guān)。認(rèn)為檢察權(quán)源于行政權(quán)，又與司法權(quán)相結(jié)合，因此我國檢察權(quán)也具有司法權(quán)與行政權(quán)的雙重屬性，但在法制上將檢察權(quán)定位為司法權(quán)，檢察機關(guān)定位為司法機關(guān)，檢察官定位為司法官。[①]特別是最高人民檢察院機關(guān)刊物《人民檢察》2004年起連續(xù)4期連載了時任最高人民檢察院副檢察長的孫謙同志介紹臺灣學(xué)者林鈺雄的《檢察官論》的文章----《維護司法的公平和正義是檢察官的基本追求〈檢察官論〉評價》[②]，因為《檢察官論》主要是介紹德國法的，似乎為檢察機關(guān)具有司法性找到了外國法的理論依據(jù)。

　　不可否認(rèn)，檢察機關(guān)在各個國家的定位確實沒有統(tǒng)一的模式。但是，上述所謂“司法性質(zhì)”不能說明檢察機關(guān)行使了司法權(quán)，更不能說明檢察官可以成為中立的第三者，檢察機關(guān)所謂司法性質(zhì)，不能成為檢察機關(guān)行使程序裁判權(quán)即行使批準(zhǔn)或決定逮捕權(quán)或者其他強制性措施的批準(zhǔn)權(quán)的依據(jù)。

　　檢察機關(guān)具有“司法性質(zhì)”主要是指其具有客觀義務(wù)和維護司法公正的方面，但是并不能認(rèn)為檢察機關(guān)是“中立的司法機關(guān)”，恰恰相反，《聯(lián)合國關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》（第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過，1990年8月27日至9月7日）第10條要求“檢察官的職責(zé)應(yīng)與司法職能嚴(yán)格分開�！钡�11第指出，“檢察官應(yīng)在刑事訴訟、包括提起訴訟，和根據(jù)法律授權(quán)或當(dāng)?shù)貞T例，在調(diào)查犯罪、監(jiān)督調(diào)查的合法性、監(jiān)督法院判決的執(zhí)行和作為公眾利益的代表行使其它職能中，發(fā)揮積極作用�！睆膰�際規(guī)則來看，雖然提到了檢察機關(guān)的“監(jiān)督”作用，但并沒有提到它是中立的司法機關(guān)，相反，從《聯(lián)合國關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》來看，“檢察官的職責(zé)應(yīng)與司法職能嚴(yán)格分開”，是進行監(jiān)督的前提，可見，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這種監(jiān)督權(quán)力并不是“中立及超然的”司法職權(quán)。

　　《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》雖然規(guī)定“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放�！比菀鬃屓水a(chǎn)生誤會的是“其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員”似乎是可以包括檢察官的。在美國歷史上，也有過檢察官簽發(fā)令狀的情況，但后來被認(rèn)為是違憲的而改變。[[9]]

　　美國聯(lián)邦憲法修正案第四條規(guī)定“無相當(dāng)理由，不得簽發(fā)令狀”，至于令狀如何簽發(fā)，憲法無明文規(guī)定。在美國仍為英國殖民地時期，當(dāng)時的英國，由皇家的行政官員行使簽發(fā)令狀的權(quán)力；
當(dāng)時的美國，則由英國的皇家行政官員、皇家州長行使簽發(fā)令狀的權(quán)力。到20世紀(jì)初，許多州都由所謂justice of the peace[③]執(zhí)掌簽發(fā)令狀的權(quán)力。需注意的是，justice of the peace也扮演檢察官的角色，可以說相當(dāng)于行政官員或者隸屬于行政體系，而非司法體系。[[10]]

　　雖然憲法無明文規(guī)定何機關(guān)有權(quán)簽發(fā)令狀，但聯(lián)邦最高法院于1948年一判決中依憲法解釋指出只有“中立及超然的司法人員”（neutral and detached judicial officer）有權(quán)簽發(fā)令狀。其理由極具說服力：“執(zhí)法熱衷的警察，常不能掌握憲法增修條文第4 條的精髓。該條文有關(guān)令狀的要求，并不表示警察不能如一般合理的人作出相當(dāng)理由判斷。憲法對人民的保護，必須由中立及超然的治安法官（magistrate）為之，而不由警察為之。因為警察在破案及打擊犯罪的競爭上，通常面臨極大的壓力。若警察自行判斷而為無令狀的搜索，憲法條文對人民的保護將成為具文，人民住家的安全將完全懸于警察的裁量�！�…在何種情況下，人民的隱私權(quán)應(yīng)對政府搜索之權(quán)退讓，依據(jù)一般原理原則，必須由司法人員判斷，而不應(yīng)由警察或者政府執(zhí)法人員判斷�！盵④]

　　在上述判決中，沒有直接解決檢察人員是否可以是“中立超然的司法人員”的問題。在1971年的Coolidge v. New Hampshire一案中[⑤]，聯(lián)邦最高法院指出：州的檢察長為州的“執(zhí)法人員”最高長官，積極負(fù)責(zé)州的偵查工作，在審判中又成為控方的首席檢察官。最高法院認(rèn)為，雖然州法律授權(quán)檢察官簽發(fā)令狀，但檢察官與警察同樣扮演打擊犯罪的角色，為激烈競爭的事業(yè)（competitive enterprise）對于其本身偵查案件，不可能維持憲法所要求的中立。憲法第四修正案應(yīng)當(dāng)建立單一法則，即“檢察官無簽發(fā)令狀之權(quán)”[⑥]。但是檢察官在與本人無關(guān)的案件中是否可以是“中立超然的司法人員”的問題上此案并沒有提到。

　　在另一起案件中，最高法院表明在任何案件中都不是中立及超然的。1972年United States v. United States Dist. Court (美國訴美國地方法院) 一案[⑦]中，聯(lián)邦最高法院指出：第四修正案不將行政體系的官員視為““中立、超然的司法人員”，行政體系的官員的責(zé)任及義務(wù)是執(zhí)法、偵查、起訴。令狀是憲法上極為敏感的調(diào)查方式，負(fù)責(zé)偵查、起訴職務(wù)檢察官不應(yīng)成為令狀簽發(fā)的判斷者。根據(jù)過去的歷史，行政體系官員的行政裁量權(quán)幾乎不受審查，行政官員遭受壓力而不堅持立場，忽視人民利益。

　　檢察機關(guān)沒有批準(zhǔn)或決定強制性措施的權(quán)力，是世界性趨勢。在近10多年來的司法改革中，德國、法國等原本可以由檢察機關(guān)行使強制措施批準(zhǔn)權(quán)的國家都已經(jīng)放棄了原來的做法，改由法官行使令狀簽發(fā)權(quán)。在有些國家，檢察機關(guān)有對輕微強制措施的一定的決定權(quán)，如法國檢察官可以對24小時之內(nèi)的“拘留”進行批準(zhǔn)，在英、美、德、意、日等其他主要法治國家，則連這一有限的批準(zhǔn)權(quán)也由法官行使。

　　特別值得一提的是2001年12月5日經(jīng)俄羅斯聯(lián)邦委員會批準(zhǔn)，于2002年7月1日生效的《俄羅斯刑事訴訟法典》也對檢察機關(guān)的職權(quán)進行了修改，蘇聯(lián)時期的檢察機關(guān)為法律監(jiān)督機關(guān)，權(quán)力相當(dāng)大，有權(quán)批準(zhǔn)或決定采取正式羈押（逮捕）等嚴(yán)重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。俄羅斯憲法雖仍在司法權(quán)中規(guī)定檢察機關(guān)，認(rèn)為“檢察院是對俄羅斯聯(lián)邦憲法的遵守和法律的執(zhí)行情況實施監(jiān)督的機關(guān)”，仍是“法律監(jiān)督機關(guān)”。但新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，即根據(jù)新法典第10條、第12條、第13條的規(guī)定，只有經(jīng)過法院決定，才能正式羈押人（臨時拘捕時間不得超過48小時）；
才能對住宅進行勘驗和對住宅進行搜查和提取物品（但在刻不容緩的特別情形除外）限制公民的通訊、電話和其他談話、郵件、電報和其他通訊秘密的權(quán)利；
才能搜查、扣押郵件和電報以及在郵電機構(gòu)提取郵件和電報、對電話和其談話進行監(jiān)聽和錄音（但在刻不容緩的特別情況下除外）。不過，偵查員、調(diào)查員必須經(jīng)過同級檢察長同意才能向法院提出申請。也就是說，一些重要的偵查行為或強制處分必須經(jīng)過檢察長和法院兩道程序批準(zhǔn)，才能實施。

　　我國對拘留這一“強制到案”措施一直是由進行偵查的機關(guān)自己決定。我國對于逮捕這一更長的“強制候?qū)彙钡拈L期羈押措施的決定有三種方式：一是公安機關(guān)提請、檢察機關(guān)批準(zhǔn)；
二是檢察機關(guān)對自己偵查的案件自行決定；
三是法院在審理過程中自行決定。檢察機關(guān)批準(zhǔn)或決定逮捕的權(quán)力存在的問題很明顯：當(dāng)它自己偵查案件時，自偵自捕，完全沒有第三方的介入；
當(dāng)根據(jù)公安機關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕時，檢察機關(guān)雖然是第三方，但是并非中立的第三方，因為檢察機關(guān)雖然具有“客觀義務(wù)”，但畢竟和公安機關(guān)都是追訴方，分別承擔(dān)為起訴準(zhǔn)備職能和進行起訴的職能，是一個利益共同體，世界各國一般都不允許檢察機關(guān)有這種權(quán)力不是因為“社會性質(zhì)”決定，而是權(quán)力制約的內(nèi)在規(guī)律要求這樣做。

　　三、檢察官通過程序動議權(quán)和上訴權(quán)監(jiān)督審判程序

　　正如維持派所稱，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是程序性的權(quán)力，而非實體處分權(quán)。直接作用體現(xiàn)在兩個方面：（1）啟動程序。如對案件提起公訴是啟動一審程序；
提起抗訴則是啟動二審程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序。（2）提出意見。即當(dāng)發(fā)現(xiàn)審判活動違法時提出糾正意見。檢察機關(guān)啟動程序后法院怎么判決，提出糾正違法意見后法院是否接受，都由法院自己依法獨立自主地作出決定，檢察機關(guān)無權(quán)要求法院必須怎么判和怎么糾正。[1]在這兩個方面的“監(jiān)督權(quán)”中，第一方面屬于程序啟動權(quán)，與民事訴訟中的原告地位類似，不能認(rèn)為這是對法官的程序監(jiān)督。從第二方面來看，檢察機關(guān)承擔(dān)著控訴職能，但它同時又以法律監(jiān)督機關(guān)的名義對人民法院的審判程序進行監(jiān)督，與其應(yīng)當(dāng)服從裁判、尊重法官的地位存在邏輯上的矛盾。

　　對于檢察官的審判程序監(jiān)督權(quán)問題，長期以來就有爭論，早在10多年前，龍宗智先生甚至于主張，檢察官在法庭上對法官不應(yīng)當(dāng)起立，原因之一是：“我國憲法和法律進一步確認(rèn)了檢察機關(guān)對公安和法院的法律監(jiān)督地位和權(quán)能，這種監(jiān)督是貫徹于整個訴訟過程的，是單向的而不是雙向的。檢察機關(guān)作為有職責(zé)和權(quán)力監(jiān)督法院司法活動的機關(guān)（至少在法律上有這種權(quán)力），就訴訟監(jiān)督問題在形式上對于法院形成一種上下位關(guān)系，這是檢察官難以接受向法官致敬禮儀的又一制度原因�！盵[11]]對此，賀衛(wèi)方先生早就作過非常中肯的批評。[[12]]現(xiàn)在龍宗智先生本人也未必還堅持檢察官在法庭上不應(yīng)當(dāng)起立的觀點。但我在此要強調(diào)的是，現(xiàn)行刑事訴訟法第169條規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見�！边@一規(guī)定本身就是不妥當(dāng)?shù)摹�廢除檢察機關(guān)對法院的程序監(jiān)督權(quán)，目的是放棄檢察機關(guān)作為法院之上的直接發(fā)出違法“糾正違法建議書”或者“糾正違法通知書”這樣的形式，而不是聽任法院可能出現(xiàn)的程序錯誤而不予糾正。

　　賦予檢察機關(guān)“審判程序監(jiān)督權(quán)”，并“有權(quán)向人民法院提出糾正意見”，其弊端是非常明顯的：一是形式上影響了法院的權(quán)威。法院的裁判權(quán)，既包括了裁判權(quán)，也要求所有的訴訟參與人遵守法庭秩序，聽從法院在法庭上的指揮，盡管根據(jù)司法解釋，我國檢察機關(guān)給法院發(fā)出的“糾正通知書”是一種事后的（休庭之后）、集體的（以整個檢察院的名義而不是出庭的公訴人的名義）、書面的（以“糾正通知書”這樣的形式），不會在法庭上當(dāng)場給法官以難堪而影響審判時的秩序，但在影響法院權(quán)威的問題上，其后果更加嚴(yán)重。因為檢察機關(guān)以國家專門監(jiān)督機關(guān)的身份指令法院糾正程序錯誤，事實上是一種晝居高臨下的一種所謂“最高監(jiān)督”，在這時候，檢察官既不是“法官之前的法官”，也不是所謂“立席法官”，而是不折不扣的“法官之上的法官”。因為法官是不是在程序上有錯誤，是檢察官說了算。

　　二是檢察機關(guān)的程序監(jiān)督缺乏公正性。程序不僅僅是一種表面上、形式上的公正要求，也可能影響裁判結(jié)果的有效性。我國刑事訴訟法第191條規(guī)定規(guī)定了5種程序違法而導(dǎo)致程序無效的情況，可以是檢察機關(guān)和當(dāng)事人上訴的理由，也是上訴法院發(fā)回重審的理由。作為與裁判結(jié)果利益相關(guān)的一方，檢察機關(guān)先認(rèn)定法院程序違法，后以此為理由提起抗訴，可以間接改變法院的裁判結(jié)果。檢察機關(guān)一旦對實體裁判結(jié)果不滿，就會向法院提出程序上的“糾正違法建議書”。而如果對結(jié)果滿意，則即使存在程序違法，也不提出“糾正違法建議書”，這是常理常情。這樣的監(jiān)督可能是公正的嗎？

　　三是檢察機關(guān)的程序監(jiān)督本身缺乏有效性。正因為上一原因，我國刑事訴訟法雖然宣言式規(guī)定了檢察機關(guān)對法院程序監(jiān)督權(quán)，但并沒有賦予這種監(jiān)督和“糾正違法建議書”以強制約束力，就是說，從目前的法律和司法實踐來看，對檢察機關(guān)的糾正違法建議，法院并沒有必須接受的義務(wù)。

　　其實，世界各國為了解決這個問題，都有相應(yīng)辦法，那就是，當(dāng)審判程序存在問題時，對于審判程序違法的情況，通過檢察機關(guān)的“程序動議權(quán)”和“抗訴權(quán)”（檢察機關(guān)上訴權(quán)）來實現(xiàn)。這時，檢察機關(guān)并不進行居高臨下的“程序監(jiān)督”，采取的是實質(zhì)上更加有效、邏輯上更加合理的一種辦法。

　　第一方面是通過程序動議權(quán)來提出對法院審判程序的意見�！霸诂F(xiàn)代刑事訴訟中，控辯雙方享有程序的動議權(quán)，而法官則對程序的運轉(zhuǎn)擁有管理權(quán)，他們各自均可依據(jù)法律賦予的權(quán)能對訴訟活動施加一定的影響�！盵[13]]我國法律賦予了當(dāng)事人在法庭上提出是否回避、要求補充證據(jù)、要求發(fā)言等程序性權(quán)利，也賦予了檢察機關(guān)公訴人在法庭上提供證據(jù)、發(fā)表辯論意見等權(quán)利，這些權(quán)利包含了對法官審判違法要求糾正的權(quán)利。立法可以規(guī)定“程序動議權(quán)”的形式賦予控辯雙方就程序違法情形向法官提出請求糾正的動議。

　　另一方面，檢察機關(guān)還可以通過抗訴權(quán)糾正審判程序的違法。我國刑事訴訟法第191條規(guī)定規(guī)定了5種程序違法而導(dǎo)致程序無效的情況，即有 “違背回避規(guī)定”、“審判組織不合法”、“違背公開審判”三種情況的，在有上訴或者抗訴的情況下，上級法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審；
在“嚴(yán)重侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利，影響公正審判的”和“有其他嚴(yán)重違背訴訟程序，影響公正審判的”這兩種情況下，也有相同的后果。在世界各國，程序違法都可以是上訴（包括檢察機關(guān)的上訴）的理由，我國刑事訴訟法的規(guī)定同樣賦予了檢察機關(guān)這種權(quán)利。

　　其實，我國檢察機關(guān)對審判程序的監(jiān)督權(quán)并無強制力，在實質(zhì)上與程序動議權(quán)和上訴權(quán)并沒有區(qū)別，因為在法院對“糾正違法建議”不認(rèn)可的情況下，最終也只能通過上訴的方式來解決。從這個意義說，取消檢察機關(guān)的“審判程序監(jiān)督權(quán)”，并沒有消弱檢察機關(guān)在維護審判程序公正中的作用，相反，在審判中將檢察機關(guān)放到當(dāng)事人的地位并賦予其與當(dāng)事人類似的權(quán)利----程序動議權(quán)，還能放棄形式主義的作法，可以以請求的形式對法院出現(xiàn)的程序錯誤當(dāng)場指出，使法院考慮是否當(dāng)場糾正，提高了訴訟效率，如果法院采納，也避免了程序違法情況的繼續(xù)。

　　當(dāng)然，上述問題都牽涉到增加了法官的權(quán)力的問題，自然就會想到“誰來監(jiān)督法官”、“怎么能相信法官就是公正、中立的”之類的問題。對此，我們可以這樣來看，“中立的法官”雖然也是國家公務(wù)員，但是它的中立是一種必要的假設(shè)，在這種假設(shè)的前提下，當(dāng)然要有“中立、公正”的機制，這種機制是通過雙方到庭、法官集中審理、直接言詞審理、公開審判、法官消極聽審等一系列程序機制來實現(xiàn)；
對于法官個人，還應(yīng)當(dāng)有專門的“法官遴選委員會”、“司法執(zhí)行委員會”等來保障法官裁判獨立、公正。。

　　我國目前對法院和法官的制約也即司法受制的制度不完善，不應(yīng)當(dāng)成為否認(rèn)強制措施要由中立的第三者裁判的理由。將追訴者的強制措施決定權(quán)分離出來，(點擊此處閱讀下一頁)

　　有利于克服追訴者天然有重打擊犯罪、輕保護人權(quán)傾向的人性弱點。這是人權(quán)公約的要求，也是世界各國總結(jié)出來的對執(zhí)法權(quán)力進行制約的普遍做法。而在這種受到制約的中立的司法權(quán)力確定之后，接受裁判者維護其權(quán)威、不以“糾正違法意見”這種居高臨下的形式進行程序監(jiān)督也是題中應(yīng)有之義。

　　四、余論：檢察權(quán)改革應(yīng)當(dāng)摒棄部門本位主義

　　檢察機關(guān)職權(quán)改革中的爭論，目的是為了讓執(zhí)法和司法機關(guān)的權(quán)力安排更加合理，使檢察機關(guān)的性質(zhì)和職權(quán)更加能夠體現(xiàn)“立檢為公、執(zhí)法為民”的目的，實現(xiàn)刑事訴訟“打擊犯罪、保護人權(quán)”兩重價值的合理平衡與協(xié)調(diào)，談不上“別有用心”，更不是兩個政治陣營的戰(zhàn)斗。這應(yīng)當(dāng)成為基本判斷和基本共識。

　　檢察制度是否能夠質(zhì)疑之爭，讓我想起了1995年關(guān)于“免予起訴”的存廢之爭，當(dāng)時在檢察機關(guān)工作的官員和學(xué)者也是極力主張“免予起訴”不能廢除，試圖保留這種全世界絕無僅有的法院以外的機關(guān)有定罪權(quán)的中國特色的制度，在96年刑事訴訟法修改前的最后一次全國訴訟法年會（武漢會議）上，最高檢察院領(lǐng)導(dǎo)還作了“免予起訴不能廢除”的長篇報告。但是，立法機關(guān)最后力排眾議采納了絕大多數(shù)學(xué)者的主張，確立了法院統(tǒng)一定罪原則，廢除了“免予起訴”制度，改成了不具備定罪效力的“酌定不起訴”制度�，F(xiàn)在看來，檢察機關(guān)通過“免予起訴”而行使定罪權(quán)，這一所謂中國特色的做法，居然在當(dāng)時還被找出那么多存在的理由，是多么的荒唐。

　　今天，檢察機關(guān)的官員和學(xué)者在研究檢察制度時，幾乎用統(tǒng)一的聲音強調(diào)：檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)從而可以監(jiān)督任何其他機關(guān)的至上地位、主張檢察機關(guān)現(xiàn)有一切權(quán)力都是正當(dāng)?shù)亩�不能分離出來，這樣的立場讓人費解。因為不管檢察機關(guān)有多少職能和權(quán)力，都是人民給的權(quán)力，多和少、增加和取消都是為了實現(xiàn)國家權(quán)力的合理設(shè)置和分布，都不能說提高或者降低了檢察機關(guān)的地位，怎能認(rèn)為維持和增加就一定是合理的，而相反就是不合理的呢？檢察機關(guān)是國家的執(zhí)法機關(guān)，它不存在自己的“部門利益”，他們在討論檢察制度的理論問題時，首先需要學(xué)術(shù)上的“客觀公正”立場。

　　Come back from selfish departmentalism to basic rationality

　　----Thinking to disposal of the functions and powers of procuratorial organ

　　Professor Yifei Gao

　　(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, China, 400031)

　　Summary: At present, the law circles of our country have fierce dispute to disposal of the functions and powers of procuratorial organ. There are three subject problems disputed. Among them, it is a false problem whether the procuratorial organ has the right to investigate; its essence is who supervises procuratorial organ when it is investigating. Public procurator is not "neutral and detached" judicial officer, should not have approval right to the compulsory measure; The public procurator should not supervise the trail procedure as a " law supervisor" occupying a commanding position, but should supervise the judicial procedure through the motion right in the trail and appeal right after the trail. On this dispute the scholar of the procuratorial organ, have serious selfish departmentalism, the procuratorial power reform should abandon departmentalism.

　　Keyword: The investigating power of the procuratorial organ, Sanction power in compulsory measure, Supervise to trail procedure, Selfish departmentalism.

　　原載《山西大學(xué)學(xué)報》，2008年第6期。

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　　*高一飛，男，1965年出生，湖南桃江人。西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，美國丹佛大學(xué)博士后。主要研究方向為刑事訴訟法。

　　[①] 持此觀點的文章很多，如，龍宗智：理論反對實踐．北京：法律出版社，2003年版，第274頁；
張智輝.論檢察權(quán)的性質(zhì)，.檢察日報,2000-03-09(3)；
龍宗智：論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機關(guān)的改革，.法學(xué),1999年第10 期. 龍宗智：為什么要實行主訴檢察官辦案責(zé)任制——一論主訴檢察官辦案責(zé)任制，人民檢察，2000年第1期。

　　[②]孫謙：維護司法的公平和正義是檢察官的基本追求--《檢察官論》評價，此文章在《人民檢察》2004年第2、3、4、5期的首篇連載。

　　[③] 在我國，Justice of the peace與后面的Magistrate一樣都翻譯成“治安法官”，但是二者是有區(qū)別的。在美國，早期的地方法院法官由治安法官（Justice of the peace，英文簡寫為JPs）擔(dān)任。在交通與通訊不便的年代，它是偏遠(yuǎn)地區(qū)和鄉(xiāng)村地區(qū)的法律和秩序的支柱，由當(dāng)?shù)剡x舉出來后，治安法官給鄉(xiāng)鎮(zhèn)警察簽發(fā)搜查令和逮捕令。一旦犯罪嫌疑人被拘押，則由治安法官負(fù)責(zé)案件的處理。他們基于司法常識和社區(qū)意見的非正式方式處理案件，在美國的19-20世紀(jì)，治安法官都是法院結(jié)構(gòu)的重要組成部分。20世紀(jì)中葉，司法改良的要求和環(huán)境的改變使治安法官時代結(jié)束。到1964年為止，有8個州廢除了治安法官，1987年只有13個州保留治安法官�，F(xiàn)在繼續(xù)保留治安法院的州主要是人口稀少的西部的9個州和東部3個州。原因在于治安法官和非正式導(dǎo)致了權(quán)力濫用。（參見[美]斯黛麗，弗蘭克著，陳衛(wèi)東，徐美君譯：《美國刑事法院訴訟程序》， 中國人民大學(xué)出版社2002年1月版，第304—307頁。）當(dāng)今美國的Magistrate，雖然也翻譯成治安法官，但是與justice of the peace不同的是，它不再承擔(dān)行政職能，而是設(shè)在法院內(nèi)部的可以是沒有取得律師資格的法官，我個人主張，為了區(qū)分二者，可以將Magistrate翻譯成偵查法官，類似于德國的“偵查法官”。

　　[④] Johnson v. U.S., 333 U. S. 10, 13-14(1948)

　　[⑤] 403 U. S 443(1971).

　　[⑥] Coolidge v. New Hampshire, 403 U. S. 443, 453(1971).

　　[⑦] United States v. United States Dist. Court, 407 U. S. 297(1972)

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　　[[1]] 朱孝清.關(guān)于中國檢察制度的幾個問題[J].北京：中國法學(xué)，2007（2）.p108-131

　　[[2]] 崔敏.為什么檢察制度屢受質(zhì)疑同[J].上海：法學(xué)，2007（7）p17-22.

　　[[3]] 周永坤.追求理性的學(xué)術(shù)論辯[J]. 上海：法學(xué)，2007（10）p7-15.

　　[[4]] 賈春旺.加強理論研究 構(gòu)建中國特色社會主義檢察理論體系. 北京：求是，2005(13)p8-11.

　　[[5]] 蔡定劍.司法改革中檢察職能的轉(zhuǎn)變. 上海：政治與法律，1999(1)p25-28.

　　[[6]] 萬毅、華肖.檢察機關(guān)偵查權(quán)溯源. 上海：法學(xué)，2005（11）p27-31.

　　[[7]] 石少俠.檢察權(quán)要論[M]. 北京：中國檢察出版社，2006（132）.

　　[[8]] 陳衛(wèi)東.我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)----以公訴權(quán)為核心的分析. 北京：法學(xué)研究，2002(2)p3-19.

　　[[9]] 王兆鵬.美國刑事訴訟法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2005（97—101）.

　　[[10]] Akhil Reed Amar, “Fourth Amendment First Principle”, 107 Harv. L. R. 757, 772—73(1994).

　　[[11]] 龍宗智.檢察官該不該起立——對庭審儀式的一種思考. 上海：法學(xué)，1997（3）p45-46.

　　[[12]] 賀衛(wèi)方.異哉所謂檢察官起立問題者——與龍宗智先生商榷. 上海：法學(xué)，1997（5）P37--39.

　　[[13]] 汪建成.比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造. 北京：中國刑事法雜志，2002(6)P54--65.

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