張允起：日本憲法訴訟的理論、技術(shù)及其問題
發(fā)布時間:2020-06-11 來源: 美文摘抄 點擊： 
憲法訴訟作為現(xiàn)代憲政國家保障憲法實施的重要手段，迄今已有200多年的歷史。雖然其主旨不外乎權(quán)力制衡與人權(quán)保障，但各國的違憲審查制度卻因國情而異。日本戰(zhàn)后形成的憲法訴訟制度雖然主要取法于美國，但由于日本司法制度戰(zhàn)前深受大陸法及其自身法文化傳統(tǒng)的影響，在具體的司法實踐過程中又與美國的情況有所區(qū)別。其中的利弊得失對進一步思考如何完善我國的憲法監(jiān)督制度無疑具有重要的參考價值。本文將嘗試對日本憲法訴訟的理論與實踐進行初步的考察，希望通過此一研究能夠比較全面地把握戰(zhàn)后日本違憲審查的理論、技術(shù)及其司法實踐中存在的問題。①
一、戰(zhàn)后日本憲法訴訟制度的確立及其基本特征
在明治憲法下，司法審查制度在日本的遭遇與當(dāng)時的歐洲大陸相似。當(dāng)時憲法學(xué)界的主流觀點認為，立法機關(guān)是國家的最高權(quán)力機關(guān)，其地位高于司法機關(guān)與行政機關(guān)，由司法機關(guān)執(zhí)行司法審查違背權(quán)力分立的原則。戰(zhàn)前以“天皇機關(guān)說”聞名于世的憲法學(xué)者美濃部達吉曾明確表達了這層意思：“……我國憲法與美國憲法不同，以立法權(quán)之行為為國家最高意志表達，司法權(quán)與行政權(quán)相互并列其下。法律是憲法之下國家最高的意志表達，裁判所及行政機關(guān)皆處于應(yīng)該服從之地位。當(dāng)法律經(jīng)議會決議及天皇批準確定成立時，應(yīng)該認為議會與政府已確認其并不違反憲法，而依照議會與政府一致之意見承認其并不違反憲法時，其解釋便是最終的，裁判所必須服從，無權(quán)力以自己獨立見解審查之�！雹�
然而，二次大戰(zhàn)以后，西德、意大利、奧地利、法國等歐洲大陸國家卻一變戰(zhàn)前對司法審查的敵視態(tài)度，以不同形式建立起各自的違憲審查制度。這一方面是基于對戰(zhàn)前議會至上主義的懷疑，同時也反映出戰(zhàn)后立憲主義思潮對戰(zhàn)前法律實證主義的深刻反省：如果因為立法權(quán)的優(yōu)越導(dǎo)致了“惡法”的產(chǎn)生，那么司法權(quán)（違憲審查權(quán)）以憲法的名義對立法權(quán)與行政權(quán)的制約也就理所當(dāng)然。日本順應(yīng)了戰(zhàn)后這一世界憲政史上的重大變化，使司法審查制度得以在戰(zhàn)后日本確立并逐步得到完善。③
戰(zhàn)后日本的司法審查制度主要取法于美國，由以日本最高法院為代表的各級法院在具體案件審理過程中，對有可能違憲的法令和行為進行附隨性審查。作為附隨型的違憲審查制度，原則上不能直接對法令本身進行抽象審查，而必須在處理具體的憲法訴訟案件過程中，考慮事件（cases）及爭訟性（controversies）、司法判斷適合性（justiciability）、成熟性（ripeness）、過熟原則（mootness doctrine）以及當(dāng)事者適格（standing）等要素，進行憲法判斷。下面將在簡述憲法判斷的主體、對象與范圍之后，對上述諸要素分別進行討論。
二、憲法判斷的主體、對象與范圍
雖然《日本國憲法》第81條規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則、處分是否合憲的終審法院�！钡@并不意味著作為終審法院的日本最高法院是惟一擁有違憲審查權(quán)的司法機關(guān)，在司法實踐中可以得知，下級法院與最高法院一樣也擁有違憲審查權(quán)。在處理具體的憲法訴訟案件過程中，法律、命令、規(guī)則以及處分構(gòu)成違憲審查的對象。在這里，“法律”包括經(jīng)國會通過的法律以及地方公共團體通過地方議會和委員會制定的條例及規(guī)則�！懊睢敝感姓䴔C關(guān)制定的法規(guī)�！耙�(guī)則”此處特指眾議院規(guī)則、參議院規(guī)則和法院規(guī)則�！疤幏帧奔劝ㄐ姓幏郑舶⒎C關(guān)、司法機關(guān)的具體的“法規(guī)定立”（如判決等）。④ 此外還有對立法不作為的違憲審查。⑤
關(guān)于“條約”是否可以成為違憲審查的對象存在著爭議。這實質(zhì)上涉及到國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題。日本學(xué)界有所謂“國際法優(yōu)位論”和“國內(nèi)法優(yōu)位論”的對立。有關(guān)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，《日本國憲法》第98條第2項規(guī)定：“日本國締結(jié)之條約及確立之國際法規(guī)，有必要誠實遵守�！蓖ǖ�73條第3號規(guī)定：“（內(nèi)閣）締結(jié)條約，但事前或根據(jù)情況事后需經(jīng)國會承認�！比毡咀罡叻ㄔ荷按ㄊ录蠓ㄍヅ袥Q（昭和34年12月16日，最高法院刑事判例集13卷13號3225頁）認為：“關(guān)系國家存立基礎(chǔ)之高度政治性的條約，如若不能稱其為極其明白的違憲無效，其合憲性的判斷則在司法審查對象之外�！贝艘粻幷撋婕啊度彰腊踩Ｕ蠗l約》是否違憲的問題，也觸及所謂“統(tǒng)治行為”的性質(zhì)，后面將作進一步的論述。
日本的違憲審查以“事件性”為前提，不能直接對一般的法令進行審查，原則上不能行使抽象審查權(quán)。但也有學(xué)者以《日本國憲法》第81條為由，認為單從字面上解釋，并不排除抽象審查的可能性。關(guān)于違憲審查的范圍，按照《日本國憲法》第55條以及第64條第1項的規(guī)定，議員資格爭訟裁判及法官彈劾裁判被排除在外。另外，屬于議院內(nèi)部自律性的特殊問題、行政部門的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的情況以及國際法上的治外法權(quán)等，也在違憲審查范圍之外。
三、事件及爭訟性與司法判斷適合性
作為附隨型的違憲審查制度，日本的違憲審查原則上不能直接對法令本身進行抽象審查，而必須在處理具體的憲法訴訟案件過程中考慮事件（cases）及爭訟性（controversies）與司法判斷適合性（justiciability），如成熟性（ripeness）、過熟原則（mootness doctrine）及當(dāng)事者資格（standing）等因素。
《日本國憲法》第76條第1項規(guī)定：“一切司法權(quán)屬于最高法院及依照法律規(guī)定設(shè)置的下級法院�！币话阏J為“具體的爭訟”構(gòu)成日本國憲法所謂司法權(quán)的本質(zhì)要素，而這一要素又被視為“事件性”的必要條件。有論者認為所謂事件及爭訟性通常包括四個要素：（1）對抗性；
（2）當(dāng)事者在爭論的法的權(quán)利上存在利害關(guān)系；
（3）存在現(xiàn)實的適于司法判斷的爭訟；
（4）法院最終能夠作出具有約束力的判斷。⑥ 如警察預(yù)備隊違憲訴訟判決（最高法院大法庭判決，昭和27年10月8日，最高法院民事判例集6卷9號783頁）認為“司法權(quán)的發(fā)動有必要提起具體的爭訟事件”，“在我國現(xiàn)行制度之下，只有在有關(guān)特定者具體法律關(guān)系存在紛爭的情況下才能向法院請求判斷，那種認為法院脫離這種具體事件，具有抽象判斷法律命令等合憲性之權(quán)限的見解，在憲法上及法令上沒有任何根據(jù)�！�
成熟性的法理作為司法判斷適合性的一個側(cè)面，可以簡單概括為以下兩點：（1）有必要依靠裁判決定；
（2）是否足以認為問題已十分明確到能夠賢明解決的地步，有關(guān)實質(zhì)問題的事件是否充分成熟或是否具有確實發(fā)生的可能性。前者關(guān)系到對訴訟中當(dāng)事人主張的權(quán)利發(fā)生侵害的確實性問題，后者關(guān)系到是否存在符合賢明解決的、適合的事實基礎(chǔ)。⑦ 如日本最高法院關(guān)于土地區(qū)劃整理事業(yè)設(shè)計等無效確認訴訟（最高法院大法庭判決，昭和41年2月23日，最高法院民事判例集20卷2號271頁）認為，事業(yè)計劃只具有藍圖性質(zhì)，事業(yè)計劃的決定或公告階段的訴訟“在以抗告訴訟為中心的我國行政訴訟制度下，欠缺爭訟的成熟性以及具體的事件性”。
所謂過熟原則是指當(dāng)事者之間雖然存在適合司法判斷的紛爭，但由于訴訟提起后情況的變化失去了實質(zhì)意義，從而不再成為裁判的對象。過熟原則的法理要求“現(xiàn)實的爭訟不僅必需存在于訴訟提起之時，也必須存在于司法審查的全階段”。在普通法上，過熟原則問題一般與“司法經(jīng)濟”（judicial economy）的考慮相關(guān)。因為紛爭的解決是頗費時日的事情，法院不應(yīng)該在“非紛爭”（nondisputes）——沒有司法救濟余地的紛爭——上浪費時間。⑧ 日本國憲法中的“司法權(quán)”既然以“事件性”為其本質(zhì)要素，作為法律問題不管如何重要，如果只停留在“假設(shè)的”或“抽象的”階段，就不能成為司法權(quán)的管轄對象。⑨ 不過，這種過熟原則也不是絕對的，在特定情況下，即使案件本身已經(jīng)喪失了法律上的利益，出于徹底解決爭端的考慮，法院有時也會認為有必要作出裁判。如日本最高法院關(guān)于皇居外苑使用不許可處分取消請求事件（最高法院大法庭判決，昭和28年12月23日，最高法院民事判例集7卷13號1561頁），雖然該訴訟已因預(yù)定使用期限已過，“喪失了請求判決的法律上的利益”，但最高法院還是作出了憲法判斷。同樣，在著名的朝日訴訟（最高法院大法庭判決，昭和42年5月24日，最高法院民事判例集21卷5號1043頁）案件中，最高法院雖宣告“本案訴訟伴隨上告人死亡同時中止”，也作出了憲法判斷。
當(dāng)事者資格是考慮司法判斷適合性的首要因素。歷史上明確論及“當(dāng)事者資格”問題的文字通常認為始于1924年Frankfurter的《有關(guān)勸告意見的備忘錄》（“A Note on Advisory Opinions”, 37 Harvard Law Review 1002, 1924）。此文立足于消極國家觀而強調(diào)司法權(quán)界限的論點頗具影響力，其后在美國判例上確立了作為判定當(dāng)事者資格標準的所謂“法的權(quán)利”和“法的利益”說。雖然此后在判定當(dāng)事者資格的標準上強調(diào)實質(zhì)的法的利益、直接性、確定性等“事實上的損害”，但也有突破慣例的判決。20世紀70年代以后，要求寬松對待當(dāng)事者資格的趨向更加徹底，隨著公益訴訟、市民訴訟、納稅者訴訟的出現(xiàn)和發(fā)展，雖說不免有矯枉過正的現(xiàn)象發(fā)生，但所謂“事實上的損害”所涵蓋的范圍變得更加廣泛。⑩ 在日本，對于相同的傾向雖然存在批判意見，但正如佐藤幸治教授所指出的那樣，既然存在“主觀訴訟”與“客觀訴訟”的區(qū)別，謀求“客觀訴訟”的立法擴充或許是適應(yīng)現(xiàn)代政治社會狀況，改善行政救濟法制的一條途徑。在“客觀訴訟”的場合，憲法上的“當(dāng)事者資格”問題基本上已不再適用，而歸屬于立法政策范圍內(nèi)的問題。日本最高法院在“既有公共浴場經(jīng)營者請求取消對無視法定限制距離的第三者新設(shè)公共浴池的許可”（昭和37年1月19日，最高法院民事判例集16卷1號57頁）案件中，判決認為“理應(yīng)依靠運用適當(dāng)?shù)脑S可制度而得到保護的經(jīng)營者營業(yè)上的利益，不只是事實上的反射利益，應(yīng)當(dāng)理解為是公共浴池法所保護的法的利益”，從而認定原告適格。[11]
另外，有關(guān)主張第三者憲法上權(quán)利的當(dāng)事人資格（third-party standing）問題，日本最高法院在關(guān)于關(guān)稅法上的第三者所有物沒收案的大法庭判決（昭和35年10月19日，最高法院刑事判例集14卷12號1574頁）認為“以他人所有權(quán)為對象”主張憲法上權(quán)利的請求不被允許。但兩年后面對同類問題，最高法院大法庭卻變更了判例（昭和37年11月28日，最高法院刑事判例集16卷11號1593頁），不僅承認原告適格，而且判決“依照關(guān)稅法118條第1項沒收第三者所有物違反憲法31條、29條”。[12]
四、違憲判斷的方法與判決的效力
關(guān)于違憲判斷的方法，在日本憲法學(xué)界有“法令違憲”和“適用違憲”的區(qū)分。法令違憲是指法令本身違憲，有“全部違憲”和“部分違憲”兩種情況，采用“字面審查”（facial scrutiny）的方法進行憲法判斷。適用違憲以司法的自我抑制為根據(jù)，是指雖然法令本身合憲，但適用于該案件的當(dāng)事人則違憲，采用“適用審查”（as applied scrutiny）的方法進行憲法判斷。[13]
蘆部信喜教授雖然認為適用違憲的概念“未必明確”，但他還是將其劃分為三種類型。[14] 第一種類型是指“法令的合憲限定解釋不可能的情況，即當(dāng)能夠合憲適用部分與能夠違憲適用部分處于不可分離關(guān)系的時候，在包括違憲適用場合的寬泛解釋之下將法令適用于該事件是違憲”。如猿拂事件第一審判決（旭川地方法院昭和43年3月25日，下級法院刑事裁判例集10卷3號293頁）即屬此類型。該判決認為對國家公務(wù)員法第110條第1項第19號“不僅完全不存在限定解釋的余地，秉承同法第102條第1項的人事院規(guī)則14－7既然明示這一規(guī)定適用于所有屬于一般職的職員，作為本法院不得不說，在將國公法第110條第1項第19號適用于本案被告人所為的限度內(nèi)，同號違反憲法第21條及第31條，不能將此適用于被告人”。第二種類型是指“雖然法令的合憲限定解釋可能，但法令的執(zhí)行者未限定在合憲適用的場合而違憲地適用，此種適用行為是違憲”。全國郵遞員工會標語牌事件第一審判決（東京地方法院昭和46年11月1日，判例時報646號26頁）屬于此類型。該判決認為“將此適用于與其基準不符的行為，在本來不能限制憲法上的政治自由的場合限制之，(點擊此處閱讀下一頁)
在法律的適用上構(gòu)成違憲”。第三種類型是指“即使法令本身合憲，其執(zhí)行者卻將其以侵害憲法保障的權(quán)利、自由的形式適用的場合，其解釋適用行為是違憲”。如第二次家永訴訟第一審判決（東京地方法院昭和45年7月17日，行政事件裁判例集21卷7號別冊1頁）即屬此類型。該判決認為基于學(xué)校教育法第21條的教科書檢定制度，其法律性質(zhì)雖屬事前許可，但審查只要不涉及思想內(nèi)容則不屬于“檢查”。但從本案檢定處分的運用來看，“應(yīng)該說是事前審查教科書執(zhí)筆者的思想（學(xué)術(shù)見解）內(nèi)容，所以相當(dāng)于憲法第21條第2項所禁止的檢查�！�
在違憲判決的效力上，與英美為代表的判例法國家不同，在戰(zhàn)后日本憲法學(xué)界有所謂“一般效力說”、“個別效力說”與“法律委任說”等觀點。所謂一般效力說是指由最高法院判定違憲的法律條款一般歸于無效，等于廢止；
所謂個別效力說是指該法律只限于產(chǎn)生違憲問題的該事件無效而被拒絕適用，并不涉及該法律條款自身的存廢及其效力；
與一般效力說與個別效力說不同，另一種觀點認為，采取何種結(jié)論有賴于法律上的規(guī)定，這被稱為法律委任說。[15] 雖然日本最高法院通過行使其強有力的司法行政權(quán)在某種程度上可以左右法院的人事，從而人為地提高其判決的權(quán)威性，但這與判例法國家司法上的“先例約束原則”是有很大區(qū)別的。此外，在戰(zhàn)后日本的司法實踐中，還存在基于行政事件訴訟法第31條法理的所謂“事情判決”或“將來效力判決”的情況，即出于公共利益等特別考慮，法院在判決書結(jié)論部分宣告該案件違憲的同時駁回原告請求。如關(guān)于眾議院議員定數(shù)分配不均衡問題的大法庭判決（昭和51年4月14日，最高法院民事判例集30卷3號223頁），雖然在判詞中宣布依照議員定數(shù)分配規(guī)定進行的選舉違法，但卻駁回了選舉無效的請求。[16]
五、憲法判斷的法理、原則與標準
憲法判斷的法理涉及憲法判斷的回避、合憲性推定的原則、立法事實論等問題。有關(guān)憲法判斷回避的典型案例，很多日本憲法學(xué)著作大多列舉惠庭事件判決（札幌地方法院昭和42年3月29日，下級法院刑事裁判例集9卷3號359頁）。位于北海道千歲郡惠庭町島松演習(xí)場附近的牧民，以受爆破聲音影響使乳牛流產(chǎn)、乳量減少為由，請求自衛(wèi)隊予以補償。因無補償規(guī)定未能如愿，但自衛(wèi)隊答應(yīng)當(dāng)于牧場境界線附近射擊時事先通知對方，雙方達成君子協(xié)定。昭和37年12月11日，在事前沒有任何聯(lián)絡(luò)的情況下，兩門加農(nóng)炮開始射擊。本案被告野崎兄弟到現(xiàn)場抗議，但射擊不停，于是便切斷了幾處用于聯(lián)絡(luò)的電話線。野崎兄弟因此以違反自衛(wèi)隊法第121條被起訴。被告方強調(diào)上述第121條乃至自衛(wèi)隊法全部以及依同法被承認的自衛(wèi)隊本身均違反憲法第9條及和平主義的理念，主張上述第121條違憲無效，被告人無罪。法院將此案作為憲法案件審理，但是判決沒有觸及憲法第9條的解釋問題，僅以對自衛(wèi)隊法第121條的解釋，宣告被告人不符合構(gòu)成要件，因而無罪。本案判決主旨如下：（1）判決首先強調(diào)罪刑法定主義原則，強調(diào)刑罰法規(guī)必須使用明確的表達來規(guī)定。自衛(wèi)隊法第121條“其他供防衛(wèi)用的物品”這一表述是抽象的、多義的，認為在解釋過程中“嚴格解釋的要求非常突出，類推解釋所容許的限度更有很多嚴格的制約原理支配”。（2）照上述原則對第121條進行解釋，“其他供防衛(wèi)用的物品”當(dāng)指在“武器、彈藥、航空器”這些“列舉物品之中，法定的、近乎與此能夠同列評價程度的、緊密而且被認為有高度類似性的物品”。（3）對照以上特性，關(guān)于通信線與列舉的物品有無類似性，“有理由保有實質(zhì)性的疑問”，故而不應(yīng)當(dāng)將通信線解釋為“其他供防衛(wèi)用的物品”。（4）關(guān)于憲法判斷回避的問題，本案判決認為在具體爭訟中行使違憲審查權(quán)有一定的限度。只有當(dāng)該事件裁判結(jié)論的判斷直接且絕對必要時，才應(yīng)該對立法及其他國家行為是否合憲進行審查。既然已經(jīng)得出上述結(jié)論，“關(guān)于辯護人等指出的憲法問題，不僅已沒有必要進行，而且也不應(yīng)該進行任何的判斷�！眹@著自衛(wèi)隊的合憲、違憲問題，本案檢方與辯方進行了三年多激烈的爭論，但是判決結(jié)果卻出人意料。法院之所以作出回避憲法判斷的法律解釋，無外乎自衛(wèi)隊問題具有高度的“政治性”。法院把“事件性”作為行使違憲審查權(quán)的前提條件，認為審查整個自衛(wèi)隊法是否違憲是對抽象行為的審查，有悖于附隨型違憲審查的基本原則。同時又以通信線不屬于“供防衛(wèi)用的物品”為由，偷梁換柱，大事化小，小事化無。
通過法律解釋回避憲法判斷，本來是司法部門高度的裁量行為，但是鑒于事件的重大性、違憲狀態(tài)的程度、影響的范圍、侵犯權(quán)利的性質(zhì)、判決后可能產(chǎn)生的實際效果，綜合考慮之后若認為有充分的理由，就應(yīng)該毅然決然地進行憲法判斷。相反，為了回避對重大的“政治”問題進行憲法判斷，不惜絞盡腦汁逃避現(xiàn)實，則已不再是“法律解釋”，而近似于“篡改法律”了。在這一點上，同法院對長沼事件的判決（札幌地方法院昭和48年9月7日第一部判決）提供了另一條思路：雖然有充分理由回避憲法判斷，但考慮到違憲行為的重大性、包括當(dāng)事人在內(nèi)的國民權(quán)利受到侵害的危險性，以及使紛爭根本解決的必要性，法院便具有履行憲法判斷的義務(wù)。
合憲性推定的原則以權(quán)力分立原則為基礎(chǔ)，是廣義的“司法的自我限制”的重要內(nèi)容之一。該原則認為司法部門應(yīng)該充分尊重立法部門的判斷，只要立法部門不存在“明顯的”錯誤，司法部門就不應(yīng)該輕率地判定法律違憲。不過，將這一原則應(yīng)用于限制精神自由權(quán)等人權(quán)領(lǐng)域的立法則是不適當(dāng)?shù)�。[17] 合憲性推定的原則通常與立法事實的司法審查相關(guān)。所謂“立法實事”（legislative facts）是指佐證立法合理性的社會、經(jīng)濟、文化方面的事實。對法律法規(guī)進行憲法判斷不僅要考慮立法目的合理性的事實基礎(chǔ)，也要考慮實現(xiàn)這一目的所采用手段合理性的事實基礎(chǔ)，因而必須全面衡量作為立法前提的諸種根據(jù)和立法結(jié)果的利弊得失。這些包括：（1）立法目的的性質(zhì)、重要性以及實現(xiàn)的可能性；
（2）采用的規(guī)制手段對憲法上保護的權(quán)利、自由的制約程度以及實現(xiàn)的可能性；
（3）為實現(xiàn)同樣目的是否存在對公民的權(quán)利更少限制的其他可代替方法等諸種要素。[18]
違憲判斷的原則與標準通常包括明確性原則（void for vagueness）、合理性標準（rationality test）、嚴格合理性標準（strict rationality test）、嚴格審查標準（strict scrutiny test）、雙重基準論（double standard）、LRA標準（less restrictive alternative doctrine）、明顯且現(xiàn)存危險的標準（clear and present danger test）等。
明確性原則主要適用于對限制人權(quán)的法律法規(guī)進行字面上審查的情況，要求限制規(guī)定本身必須明確。其目的在于防止因規(guī)定不明確而導(dǎo)致在法律執(zhí)行過程中被誤用。從這一原則推導(dǎo)出過度寬泛性的法理（overbreadth doctrine）或不明確而無效的法理（vagueness doctrine），并與嚴格審查標準相對應(yīng)。這一原則大多適用于有關(guān)言論自由等領(lǐng)域。當(dāng)被審查的法律法規(guī)字面上過于寬泛含混，若以此為依據(jù)限制言論自由則會殃及立法目的以外的行為，從而使人懼怕該限制，對本來合法的行為也不免心存恐懼，從而產(chǎn)生畏葸效果（chilling effect）。凡是具有這種足以使人產(chǎn)生畏葸效果的法律法規(guī)，適用嚴格審查標準，在字面上是違憲無效的（void on its face）。[19] 日本最高法院有關(guān)德島市公安條例事件的大法庭判決（昭和50年9月10日，最高法院刑事判例集29卷8號489頁）是有關(guān)此原則的代表性判例。雖然該判決沒有宣告德島市公安條例中的有關(guān)規(guī)定違憲，但卻在某種程度上確立了“當(dāng)刑罰法規(guī)模糊不明確時，可以以憲法第31條為根據(jù)判決該法規(guī)無效的方法�！盵20]
合理性標準、嚴格合理性標準、嚴格審查標準是相對于法律法規(guī)的立法目的而進行的程度不同的合憲或違憲審查標準。合理性標準一般適用于限制經(jīng)濟自由權(quán)的立法，在此領(lǐng)域，適用合憲性推定原則，強調(diào)尊重立法部門的判斷，合憲性的判斷居多。嚴格審查標準是指憲法判斷主體對立法目的及其達成目的的手段進行嚴格審查的標準。這包括對立法目的的正當(dāng)性以及實現(xiàn)目的的手段的必要性（necessary）的審查，實施規(guī)制一方需要承擔(dān)重要的舉證責(zé)任。嚴格審查標準主要適用于對表達自由、投票權(quán)、信教自由、遷徙自由、有關(guān)刑事程序的權(quán)利、隱私權(quán)、平等保護等的規(guī)制領(lǐng)域。介于前兩者之間，嚴格合理性標準主要適用于經(jīng)濟自由和勞動基本權(quán)的規(guī)制領(lǐng)域。[21]
兩重基準論（double standard）是指在自由權(quán)領(lǐng)域，因為精神自由和經(jīng)濟自由兩者所要求的人權(quán)保障程度不同，對有關(guān)限制前者的立法應(yīng)該排除適用于后者的合憲性推定原則而適用嚴格審查標準：即有關(guān)精神自由方面的規(guī)制以嚴格標準審查其合憲性；
而有關(guān)經(jīng)濟自由的規(guī)制，尊重立法部門的裁量，以寬松的標準審查其合憲性。[22] 不過，從戰(zhàn)后日本的一些著名案例看，有關(guān)精神自由的嚴格審查標準并未確立，這也是有關(guān)兩重基準論的最重要的遺留問題之一。[23] LRA標準是指在對法律法規(guī)進行憲法判斷時，既使立法目的具有正當(dāng)性，在規(guī)制方法以及對違反規(guī)制的制裁方面，如果存在達成立法目的的其他更加非限制性的可以選擇的手段，則該法律法規(guī)違憲。[24] 明顯且現(xiàn)存危險的標準是指對言論自由的限制必須是該言論具有明顯而且現(xiàn)存危險的場合，否則限制該種言論自由的法律法令就是違憲的。[25] 羅爾斯在其《政治自由主義》一書中曾對這一標準提出異議。[26]
六、“統(tǒng)治行為”、“部分社會”的理論與司法消極主義
在戰(zhàn)后日本憲法學(xué)界和司法界的共同努力下，日本的憲法訴訟制度從無到有，違憲審查的技術(shù)也逐步從粗疏到縝密。無論是憲法訴訟的理論還是具體的司法實踐，都取得了長足的進步。對于既缺乏憲法訴訟的理論也缺乏違憲審查的司法實踐，長期處于進退維谷之中的我國憲法學(xué)界和司法界來說，戰(zhàn)后日本在司法審查領(lǐng)域的經(jīng)驗是我們應(yīng)當(dāng)虛心學(xué)習(xí)的。不過，戰(zhàn)后日本憲法訴訟實踐過程中也暴露出一些不容忽視的問題，這也是我們應(yīng)該正視的。統(tǒng)治行為論和部分社會的理論便是其中具有代表性的問題。
“統(tǒng)治行為論”作為回避憲法判斷的原則，在戰(zhàn)后日本的憲法訴訟實踐過程中得到普遍應(yīng)用。按照日本憲法學(xué)界具有代表性的定義，“統(tǒng)治行為”是指國家機關(guān)行為之中具有高度政治性的行為，對此即使可能進行法律判斷，因其具有高度的政治性而被排除在法院司法審查之外。[27] 日文中的“統(tǒng)治行為”這一詞匯雖然源于法國行政裁判機關(guān)判例中的區(qū)分（即“acte de gouvernement”與“acte d" administration”的區(qū)別），但與其類似的卻是美國司法判斷適合性這一法理中的“政治問題”（political question）的法理。學(xué)說上有將“統(tǒng)治行為”與“政治問題”互換使用的傾向，但具體哪些“行為”或“問題”屬于“統(tǒng)治行為”卻沒有定論。最廣義的“統(tǒng)治行為”包括：（1）有關(guān)國會及內(nèi)閣（“政治部門”）之組織、運營的基本事項（兩議院議員的懲罰、議院的議事程序等）。（2）有關(guān)“政治部門”相互關(guān)系的事項（參議院的解散等）。（3）“政治部門”政治性、裁量性判斷的事項（國務(wù)大臣的任免或?qū)鴦?wù)大臣提起公訴的內(nèi)閣總理大臣的同意等）。（4）有關(guān)國家整體命運的重要事項（關(guān)于外交或國防的事項）。有的認為不包括（3），有的認為不包括（1）和（3），還有的認為“統(tǒng)治行為”主要與（4）相關(guān)。[28] 砂川事件判決（昭和34年12月16日，最高法院刑事判例集13卷13號3225頁）在圍繞日美安全保障條約是否違憲的判決中認為：“本案安全保障條約……應(yīng)該說是與作為主權(quán)國家的我國存立基礎(chǔ)具有極為重大關(guān)系的高度政治性的東西，其內(nèi)容是否違憲的法律判斷，很多地方是與締結(jié)或承認本條約的內(nèi)閣或國會的高度政治性的或自由裁量性的判斷相表里的。所以，上述違憲與否的法律判斷，與以純司法機能為使命的司法裁判所的審查，原則上是不相融合性質(zhì)的，因此應(yīng)當(dāng)這樣理解，只要不被認為一看就極其明白地違憲無效，就屬于裁判所司法審查權(quán)范圍以外的東西，那就首先應(yīng)該遵從有上述條約締結(jié)權(quán)的內(nèi)閣以及對此有承認權(quán)的國會的判斷，(點擊此處閱讀下一頁)
最終應(yīng)該依靠擁有主權(quán)的國民的政治評判�！�
蘆部信喜教授和佐藤幸治教授都認為“統(tǒng)治行為”概念本身是不明確的，其理論本身包含諸多可疑之處。[29] 蘆部教授認為司法部門以所謂“高度的政治性”為由放棄司法審查權(quán)，這與日本國憲法標榜的法治主義是不一致的。他對統(tǒng)治行為論提出四點批判意見：（1）即使能夠承認“統(tǒng)治行為”的存在，也不能將特定不同類型的國家行為籠統(tǒng)地當(dāng)作“統(tǒng)治行為”。（2）“高度的政治性”之要件不能單獨使統(tǒng)治行為論的運用正當(dāng)化。（3）權(quán)力分立原理雖然通常是構(gòu)成司法判斷不適合性基礎(chǔ)的重要論據(jù)，但決不能將其視為司法權(quán)與政治互相隔絕的理由。（4）在以重要的人權(quán)侵害為爭點的事件中，即使是司法判斷不適合的理由極為充分的行為（如外交問題），原則上也應(yīng)該排除適用統(tǒng)治行為理論。[30]
“統(tǒng)治行為”概念本身的含混性使其理論的具體運用有很大的隨意性，有時難免成為司法部門逃避現(xiàn)實、推卸責(zé)任的借口。持“統(tǒng)治行為肯定說”的意見以權(quán)力分立原則為理由，認為司法部門應(yīng)該在法律上承認行政部門或立法部門的自由裁量權(quán)，對行政部門或立法部門決定的問題，法院應(yīng)該“自制”；
但持“統(tǒng)治行為否定說”的觀點則認為，法院過度的“自制”及故意回避政治問題，實際上是逃避責(zé)任的做法，會破壞以人權(quán)保護為目的的憲政體制，釀成司法消極主義的惡果。從一些案例可以看出，與日本最高法院相比，下級法院（包括地方法院和高等法院）在違憲審查過程中表現(xiàn)出相對積極的態(tài)度，由這些下級法院宣布違憲的案件，往往被最高法院否決。
與統(tǒng)治行為論相提并論的還有所謂部分社會的理論。關(guān)于“部分社會”理論的具體含義，在大津地方法院昭和35年5月24日判決（下級法院民事裁判例集11卷5號1145頁）中有清楚的表述，該判決把國家內(nèi)多種多樣的團體和社會視為“依靠自律的法秩序保持自己的存在，為了自己的目的而活動”的“部分社會”，認為“部分社會雖然也服從國家主權(quán)，被國家的法秩序所統(tǒng)合，但國法既不是連部分社會內(nèi)部的細微部分都全面限制的，也不是對部分社會的所有行動都關(guān)心和干涉的。國家對部分社會法律規(guī)制的程度完全依靠立法政策，部分社會只要不違背國法，不違反公序良俗、公共福祉，就能夠依照自治的法約束自身而行動。并且，自治的法規(guī)范的實現(xiàn)和所有的紛爭并不是必須經(jīng)常依靠法院使用公權(quán)力來解決，只要按照國法不特別屬于法院的權(quán)限，就必須考慮任其社會內(nèi)部自治處理”。該判決立足于“法秩序的多元論”，認為“國家社會中也存在各種社會，例如公益法人、公司、學(xué)校、社交團體、體育團體等，擁有各自的法秩序”。在米內(nèi)山事件判決（昭和28年1月16日，最高法院民事判例集7卷1號12頁）中，田中（耕）法官曾認為使這些“特殊的法秩序”與“國家法秩序即一般法秩序”的“關(guān)聯(lián)成為何種程度的東西，是國家從公共福祉的立場應(yīng)該決定的立法政策上的問題”。但這種意見受到真野法官的批判：“法秩序即使是多元性的，但只要是一國之內(nèi)的法秩序，在憲法沒有特別規(guī)定的情況下，法律上的爭訟都應(yīng)該最后服從法院的裁定。如果其所屬團體的處理方法即使違法（不單是妥當(dāng)?shù)膯栴}），團體成員也因為團體的特殊法秩序的緣故，不能最終向法院提起訴訟尋求救濟，只能咬緊牙關(guān)忍氣吞聲的話，一國之內(nèi)將會隨處產(chǎn)生局部的支離破碎的破綻，必定招來國民的不平與不滿。”
“部分社會”的理論關(guān)系到法、社會或權(quán)力的本質(zhì)問題，是一個主權(quán)國家和多元社會所固有的難題，如何處理好“全體社會”與“部分社會”的關(guān)系，在尊重“部分社會”自治能力的前提下，又能防止因其權(quán)力過度膨脹而威脅到“部分社會”內(nèi)部和外部的人權(quán)，是司法權(quán)必須慎重對待的問題。司法機關(guān)決不應(yīng)該以“部分社會”的理論搪塞，回避本應(yīng)履行的職責(zé)。[31]
戰(zhàn)后日本憲法訴訟實踐中存在的“統(tǒng)治行為”和“部分社會”的理論，在某種程度上體現(xiàn)出司法部門在違憲審查上的司法消極主義傾向。[32] 司法消極主義通常是指司法部門對議會或內(nèi)閣等政治部門的決定保持最大限度的“尊重”，本來不應(yīng)該籠統(tǒng)地加以否定，而必須具體問題具體分析。因此，在具體的司法過程中，如何賢明地靈活運用司法消極主義與積極主義才是問題的關(guān)鍵所在。而日本的判例恰恰在這一點上還欠成熟。不僅在精神自由領(lǐng)域未能確定嚴格的審查標準和憲法判斷的方法，在平等原則以及勞動基本權(quán)、生存權(quán)的適用等方面也存在諸多問題，未能充分發(fā)揮違憲審查的機能。[33] 這種傾向既有制度上的原因，也有日本法文化的背景。因為日本采取的是事后審查的附隨型違憲審查制度，不僅沒有專門類似憲法法院那樣的司法機關(guān)處理憲法訴訟案件，各級法院內(nèi)部也沒有設(shè)置專門的機構(gòu)應(yīng)對憲法訴訟問題。在普通案件積壓過多的情況下，不可能有更多的時間和精力用于處理憲法訴訟案件。另外，《日本國憲法》第6條第2項規(guī)定：“天皇根據(jù)內(nèi)閣的提名任命擔(dān)任最高法院院長的法官�！蓖ǖ�79條第1項也規(guī)定：“最高法院由任該法院院長的法官以及法定名額的其他法官構(gòu)成，任該院院長的法官以外的法官由內(nèi)閣任命。”（以上著重號均為筆者所加）在司法制度上，日本法官像行政官員一樣被任命、升遷，而不是像美國那樣的“法曹一元”制度，律師和法官的角色可以互換。[34] 此外，日本法文化所表現(xiàn)出來的息事寧人的態(tài)度，恐怕也是造成其司法消極主義的一個原因。這些都構(gòu)成今后日本司法改革乃至憲法改革的重要問題。[35]
注釋：
① 筆者在學(xué)習(xí)研究過程中察覺，盡管國內(nèi)憲法學(xué)著作日益增多，但除卻少許有數(shù)論著，很多重復(fù)性的、以訛傳訛性質(zhì)的憲法學(xué)論著不但沒有任何學(xué)術(shù)價值，反而從側(cè)面證明了中國憲法學(xué)研究的貧困與無奈。至于某些法學(xué)名家出于各種原因?qū)χ袊鴳椃捌溲芯空卟恍家活�，認為“中國憲法”可有可無，潛意識里將自己從事的“民法”乃至“婚姻法”奉為“憲法”，更顯示出中國法學(xué)界集體的貧困與中國社會所蘊藏的憲政危機。產(chǎn)生這種奇異現(xiàn)象的背后有著深刻的政治、社會以及學(xué)術(shù)背景，有待熱心法社會學(xué)的法學(xué)名家的統(tǒng)計和分析。具體到有關(guān)憲法訴訟或違憲審查方面的研究，近年雖有所謂“憲法司法化”這些中國“本土”的理論沸沸揚揚，而對于違憲審查的理論和技術(shù)的深入研究卻寥寥無幾。甚至連這一領(lǐng)域的某些專業(yè)法律詞匯在中文中都難以找到對應(yīng)的固定譯語。本文使用的某些中文憲法詞匯參考了日本、臺灣學(xué)者的翻譯，其中也包含了本人的斟酌取舍，不妥之處敬請指正。
② ［日］美濃部達吉：《憲法撮要》，有斐閣1946年修訂版，第498－499頁。
�、� 對戰(zhàn)前立憲主義的理論反思可參閱［美］麥基爾韋恩：《立憲主義：古與今》第6章“近代立憲主義及其問題”。（C. H. McIlwain, Constitutionalism: ANCIENT AND MODERN, Chapter Ⅵ“Modern Constitutionalism and Its Problems”, Cornell University Press, Revised Edition, 1947.）在日本國憲法制定過程中，有關(guān)違憲立法審查權(quán)的討論可參閱高柳賢三、大友一郎、田中英夫編著：《日本國憲法制定的過程Ⅱ解說——基于盟軍總部方面的記錄》，有斐閣1972年版，第242－245頁。
④ ［日］小林直樹：《憲法講義》（下），東京大學(xué)出版會1981年版，第353－354頁。
⑤ ［日］佐藤幸治：《憲法》，青林書院新社1993年第13版，第246頁。
⑥ ［日］佐藤幸治：《憲法訴訟與司法權(quán)》，日本評論社1984年版，第5頁。
⑦ 同注6引書，第14－16頁。
�、� 同注6引書，第27－29頁。
�、� 同注6引書，第8頁。
�、� 同注6引書，第121－128頁。
[11] 同注6引書，第133頁。
[12] 有關(guān)主張第三者憲法上權(quán)利的當(dāng)事人資格（third－party standing）問題的詳細研究和討論可參閱注7引書，第138－156頁；
［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》，有斐閣1973年初版，第66－116頁。
[13] 有關(guān)“法令違憲”與“適用違憲”的論述參見［日］青柳幸一：“法令違憲與適用違憲”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版。以下有關(guān)“適用違憲”所舉案例也轉(zhuǎn)引自該文。
[14] ［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版，第23頁。
[15] 同注7引書，第203頁。
[16] 有關(guān)憲法判例上日本的特色及其與美國的區(qū)別，可參閱注7引書，第262－294頁；
［日］佐藤幸治：《現(xiàn)代國家與司法權(quán)》，有斐閣：1988年版，第378－391頁。［日］高橋一修：“先例拘束性與憲法判例的變更”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版。
[17] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》，有斐閣1973年初版，第131－148頁。
[18] 有關(guān)立法事實的論述請參見［日］江橋崇：“立法事實論”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[19] 有關(guān)明確性原則的論述請參見［日］藤井俊夫：“過度寬泛性理論及明確性理論”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。藤井俊夫從罪行法定主義、合憲限定解釋以及立法事實論等角度對“違反大麻取締法”一案（最高法院昭和57年9月17日決定，最高法院刑事判例集36卷8號764頁）的分析參見［日］藤井俊夫：《憲法訴訟與違憲審查基準》中的“明確性理論與合憲解釋若干問題（判例研究）”，成文堂1985年版。
[20] 同注⑥引書，第177－178頁注釋（3）。
[21] 有關(guān)合理性等標準的論述請參見［日］橫田耕一：“合理性標準”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[22] 有關(guān)雙重基準論的論述可參見［日］江橋崇：“雙重基準論”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版；
［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書店1987年版，第97－122頁。
[23] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》，有斐閣1981年版，第112頁；
［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書店1987年版，第122頁。
[24] 有關(guān)LRA標準的論述請參見［日］右崎正博：“‘更加非限制性的其他可選擇手段’的標準”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[25] 有關(guān)“明顯且現(xiàn)存危險的標準”的論述請參見［日］浦部法穗：“明顯且現(xiàn)存的危險”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[26] ［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊仁譯，譯林出版社2000年版，第369－378頁。
[27] 同注6引書，第61頁。
[28] 同注6引書，第61－63頁。
[29] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》，有斐閣1981年版，第132－138頁；
［日］佐藤幸治：《憲法訴訟與司法權(quán)》，日本評論社1984年版，第63－70頁。
[30] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》，有斐閣1981年版，第137頁。
[31] 對“部分社會”理論的分析參見注7引書中的“司法權(quán)的界限”，第91－101頁；
［日］佐藤幸治：《現(xiàn)代國家與司法權(quán)》中的“‘部分社會’與司法權(quán)”，有斐閣1988年版，第147－206頁。
[32] 關(guān)于司法積極主義與司法消極主義問題的論述可參閱［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》中的“司法的消極性與積極性”，有斐閣1973年初版，第349－370頁；
［日］新井章：“司法的積極主義與消極主義”，載［日］蘆部信喜編《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版，第187－226頁。
[33] ［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書店1987年版，第259－260頁。
[34] ［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書店1987年版，第258頁。對日本最高法院違憲審查功能及其人事任命等方面的分析可參見［日］和田英夫：《憲法與最高裁判所》，學(xué)陽書房1975年版。
[35] 針對日本最高法院在違憲審查過程中表現(xiàn)出的司法消極主義傾向，日本憲法學(xué)界及在野黨有各種制度上的構(gòu)想。除了在最高法院內(nèi)部設(shè)立專門的違憲審查機構(gòu)這一對策，還有創(chuàng)設(shè)憲法法院的設(shè)想。如［日］民主黨憲法調(diào)查會2005年10月31日《憲法提言》、［日］民間憲法臨調(diào)2005年10月28日《創(chuàng)憲會議新憲法草案》等都明確提出創(chuàng)設(shè)憲法法院的設(shè)想。參見［日］中島茂樹：“憲法裁判所”，載［日］全國憲法研究會編《法律時報增刊·憲法改正問題》，日本評論社2005年5月；
［日］全國憲法研究會編：《法律時報增刊·續(xù)·憲法改正問題》，日本評論社2006年7月，第110頁，第123頁。但也有學(xué)者對上述設(shè)想持審慎態(tài)度，認為應(yīng)該從改善目前的職業(yè)法官制度上著手，使其更趨“市民化”。對日本違憲審查制度未來趨勢的總體把握，可參見［日］佐藤幸治：“我國的違憲審查制的特征與課題”
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