中國(guó)改革開(kāi)放30年，實(shí)際上是三方面的社會(huì)轉(zhuǎn)型，構(gòu)成一個(gè)大的社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程。第一個(gè)轉(zhuǎn)型是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，指從原來(lái)計(jì)劃的、管制的統(tǒng)一僵化的體制轉(zhuǎn)向一個(gè)寬松的、有彈性的相對(duì)自由的體制；
第二個(gè)轉(zhuǎn)型是政府的轉(zhuǎn)型，是指從高度計(jì)劃體制下的全能政府，轉(zhuǎn)向管制型的政府，從高管制的政府轉(zhuǎn)向中低管制的政府，或者轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府的過(guò)程。十七大報(bào)告第一次提出建立服務(wù)型政府，我認(rèn)為轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府是一個(gè)不能夠阻擋的過(guò)程。當(dāng)然，服務(wù)型政府也有好有壞。好的服務(wù)型政府應(yīng)該是這么三個(gè)階段，第一是依法行政的政府,第二是責(zé)任政府,第三是法治政府。政府首先要做到依法行政，不能憑自己的一句話、一個(gè)命令或者一個(gè)想法然后就開(kāi)始做事。把依法行政做好以后就是要做一個(gè)責(zé)任政府，沒(méi)有責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)恼�府，是建立不起�?lái)所謂的服務(wù)型政府的。然后在責(zé)任型政府下再高一個(gè)層次就是法治政府。十七大報(bào)告提到“權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力”這五個(gè)目標(biāo)，是作為行政管理體制改革的目標(biāo)，我理解它是朝服務(wù)型政府和責(zé)任型政府在邁進(jìn)，從原來(lái)高度管制的政府向服務(wù)型政府里的依法行政和責(zé)任政府在轉(zhuǎn)型。第三個(gè)轉(zhuǎn)型就是從人治“刀”制（法制）到法治的轉(zhuǎn)型，這是我今天重點(diǎn)要談的問(wèn)題。

　　從人治到法制的轉(zhuǎn)型，曾在法學(xué)界和理論界有過(guò)一場(chǎng)非常大的爭(zhēng)論。就是1978年后伴隨著思想解放、伴隨著十一屆三中全會(huì)的召開(kāi)，有過(guò)一場(chǎng)人治和法制的討論。那次討論在“文革”的大背景下展開(kāi)，無(wú)數(shù)的老干部受到了非法制的迫害，所以對(duì)于法制的要求很強(qiáng)烈。但我認(rèn)為當(dāng)時(shí)的討論是一場(chǎng)淺層次的討論，并沒(méi)有對(duì)現(xiàn)代法制理念形成一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。但那場(chǎng)討論也留下了貢獻(xiàn)，即啟動(dòng)了對(duì)于法的全面認(rèn)識(shí)。什么叫法？究竟什么是法制和法治？

　　中國(guó)30年法制改革經(jīng)歷了三個(gè)階段的轉(zhuǎn)變。第一個(gè)轉(zhuǎn)變是從1978年開(kāi)始到1994年，這是從人治到“刀”制的法制的轉(zhuǎn)變，也可以叫做非正式制度治理階段。法學(xué)界一直在討論，中國(guó)有兩個(gè)“法治”，一個(gè)是Rule of law，即法治，一個(gè)是Rule by law，即法制，就是通過(guò)法律進(jìn)行統(tǒng)治的“刀”制，把法制當(dāng)作一個(gè)專政的刀把子，當(dāng)作專政的工具。這是在1994年之前的法制的主要理念。這體現(xiàn)為一直把法律看作是執(zhí)政統(tǒng)治的工具，“一手抓建設(shè)、一手抓法制”，講的更重要的是“抓”這個(gè)概念，是階級(jí)斗爭(zhēng)的性質(zhì)，是把法制作為保境安民的工具的性質(zhì)。在這個(gè)階段，我們很少看到法制對(duì)于社會(huì)生活、對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、對(duì)于國(guó)家制度文明、對(duì)于整個(gè)人類文明進(jìn)展的制度價(jià)值。這個(gè)時(shí)期，很多立法在某種程度上就是圍繞著“刀”制這樣一個(gè)基點(diǎn)來(lái)進(jìn)行與實(shí)施的。

　　從1993、1994年開(kāi)始進(jìn)入了第二階段的轉(zhuǎn)變，一直到2003、2004年，這10年是第二階段。第二階段是政策之治的階段。這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)非正式的制度治理的階段，但是這里的政策有一定的程序和權(quán)威性，有一定的公開(kāi)性，又以一定的形式表現(xiàn)出來(lái)。比如它有文件、規(guī)范、規(guī)章，都以合法的形式表現(xiàn)出來(lái)。所以這10年有一個(gè)非常突出的現(xiàn)象，就是用政策來(lái)治國(guó)，用文件來(lái)治國(guó)。非正式制度在這一段時(shí)間發(fā)揮了很大作用，對(duì)改革，特別對(duì)整個(gè)社會(huì)治理方式的轉(zhuǎn)型發(fā)揮了很大的作用。

　　這里面存在著一些問(wèn)題。這些非正式制度開(kāi)始都是以法律的方式出現(xiàn)，立法依賴型的改革我認(rèn)為是從這時(shí)候開(kāi)始的。所謂立法依賴性改革，就是依靠一部或幾部重要的立法來(lái)帶動(dòng)社會(huì)觀念的變化，帶動(dòng)社會(huì)整個(gè)制度的變化。但是這種立法僅僅是政策層面的，因?yàn)樗�不考慮可訴性，不考慮可操作性，更帶有一種宣示性。這種政策宣示性的立法在1993年到2003年出臺(tái)的非常多。比如1993年的《公司法》，明顯的是只照顧國(guó)有企業(yè)，排斥非國(guó)有企業(yè)，也沒(méi)有可訴性。違反了《公司法》怎么辦？公司的有限責(zé)任怎么實(shí)現(xiàn)？很多條文沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的訴訟條款。如《合伙企業(yè)法》，合伙企業(yè)的無(wú)限責(zé)任怎么承擔(dān)？都沒(méi)有相應(yīng)條款和配套法律的支持。再比如《中小企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》，也是一種政策宣示，或者是一個(gè)短期政策目標(biāo)的廣告，某種程度上不是對(duì)社會(huì)政治制度的一種治理。所以，第二個(gè)階段是以政策之治為主的一個(gè)階段，這個(gè)政策之治就是它的短期性、它的立竿見(jiàn)影性，它的追求短期效果以及缺乏法律的一些基本特點(diǎn)。法制要求規(guī)范，要求它的規(guī)則性可預(yù)期性很強(qiáng)，要求有相應(yīng)的司法機(jī)構(gòu)來(lái)支持，要求計(jì)算執(zhí)法和司法隊(duì)伍的成本。這些在這個(gè)階段是沒(méi)有的。

　　這個(gè)階段彈性、原則性非常大的立法多，比如刑法中關(guān)于盜竊罪量刑的幅度很大，強(qiáng)奸罪量刑的幅度也很大，甚至許多新型的金融犯罪沒(méi)有法律規(guī)定。這就給了法官很大的自由裁量權(quán)，就出現(xiàn)了“撈人”的律師，“撈人”的法官。這種情況下對(duì)司法人員的道德要求、司法倫理要求非常高，專業(yè)要求反而低了。

　　第三個(gè)階段是從2003、2004年開(kāi)始的，從政策之治向法治之治的轉(zhuǎn)型。這一階段的立法，針對(duì)的是涉及中國(guó)改革這么多年一直沒(méi)有解決的最深層的矛盾、最重大的利益沖突，出臺(tái)的是老百姓最關(guān)心的、和百姓關(guān)系最直接的、利益最密切的一些法律。比如，2004 年修改憲法，第一次把尊重保障人權(quán)寫進(jìn)去了，這是以前不可想象的；
第一次把保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)及其權(quán)利寫進(jìn)去了。第一次有了《緊急狀態(tài)法》，用法治手段來(lái)應(yīng)對(duì)社會(huì)突發(fā)事件、重大事件。2004年修改《憲法》是在法律價(jià)值上的重大突破。然后是《物權(quán)法》的制定、《破產(chǎn)法》的制定、《反壟斷法》的制定，《公司法》的修改、《證券法》的修改，還有《勞動(dòng)合同法》的制定，這都是涉及老百姓利益最密切的法律，涉及民生的問(wèn)題，同時(shí)又涉及到這么多年改革開(kāi)放形成的利益集團(tuán)、利益主體、利益群體等諸多利益方利益關(guān)系的調(diào)整的法律。對(duì)于重大利益、重大權(quán)利、重大關(guān)系的調(diào)整，是法律不能回避的。但同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)在2003、2004年開(kāi)始的立法當(dāng)中，出現(xiàn)了一個(gè)明顯的特點(diǎn)，或說(shuō)一個(gè)立法技巧，就是對(duì)于那些沒(méi)辦法解決的問(wèn)題的回避，即本屆“人大”立法有一個(gè)條文是出現(xiàn)最多的，即“國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。從有利的角度來(lái)說(shuō)這是一個(gè)立法技巧，對(duì)于暫時(shí)解決不了留到時(shí)機(jī)成熟時(shí)去解決。從不利的角度來(lái)說(shuō)，它是回避矛盾、回避沖突，回避這些最深層的、改革當(dāng)中最困難的東西。

　　從1997年到2007年，根據(jù)我的統(tǒng)計(jì)，這10年來(lái)我們立法220件左右，這是指的由全國(guó)人民代表大會(huì)、國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)制定出來(lái)的正式法律制度。這220件的法律當(dāng)中80%以上是有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的，有關(guān)依法行政，有關(guān)民生的，有關(guān)科學(xué)發(fā)展觀的立法。也就是說(shuō)中國(guó)有了一些基本的制度，雖然這些制度還有非常多的缺陷。這些法律的覆蓋面非常廣，而且對(duì)我國(guó)政治進(jìn)步、整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了推動(dòng)作用、護(hù)航作用，也為我們下一步的發(fā)展建立了一個(gè)穩(wěn)定的可以重復(fù)的有權(quán)威的預(yù)期。

　　這30年來(lái)，雖然我們?cè)诜�律的�?zhí)行上、實(shí)施上還有很多問(wèn)題，但是客觀來(lái)說(shuō)還是有非常大的進(jìn)展。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期各種矛盾沖突比較多、利益沖突比較大、糾紛多的情況下，我們的統(tǒng)計(jì)顯示，從1997年到現(xiàn)在，各級(jí)法院審結(jié)的各類訴訟，包括刑事糾紛、民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政糾紛，各市級(jí)法院受理審結(jié)的訴訟案件是4800多萬(wàn)件。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，應(yīng)該說(shuō)司法機(jī)構(gòu)還是發(fā)揮了一定的作用。

　　不過(guò)，從人治到法治的轉(zhuǎn)型，下一步的法治之路實(shí)際上還是面臨很多問(wèn)題。首先面臨著十七大報(bào)告談到的“兩個(gè)不適應(yīng)”，即“民主法制建設(shè)與擴(kuò)大人民民主和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的要求還不完全適應(yīng)”。那么，下一步我們重點(diǎn)要做的，一個(gè)是科學(xué)立法與民主立法，完善社會(huì)主義法律體系。我們現(xiàn)在的立法很多不科學(xué)，很多立法打架。比如，《物權(quán)法》出臺(tái)了，但只有這部法律提物權(quán)，《憲法》沒(méi)有提物權(quán)，《公司法》沒(méi)有提物權(quán)，很多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律沒(méi)有一部法律提物權(quán)，都提的是財(cái)產(chǎn)。這使得法律的概念體系不一致或者很模糊。這是科學(xué)立法不夠的問(wèn)題。

　　民主立法就更不用說(shuō)，很多立法還都是政府部門在立法，其他的利益博弈體沒(méi)有參與進(jìn)來(lái)。比如涉及民營(yíng)企業(yè)的，民營(yíng)企業(yè)不知道；
涉及國(guó)有企業(yè)的，國(guó)有企業(yè)參與不進(jìn)來(lái)；
涉及外資的，外資企業(yè)也參與不進(jìn)來(lái)；
涉及其他市場(chǎng)主體的，一般都參與不進(jìn)來(lái)。等等立法的公眾參與度還較低。所以科學(xué)立法、民主立法需要制定出具體的參與規(guī)則來(lái)。

　　我們現(xiàn)在不僅要有立法上的推進(jìn)，在公務(wù)員用法、依法執(zhí)法行政方面也要進(jìn)行推進(jìn)。在司法上，就是法院、檢察機(jī)關(guān)等司法機(jī)構(gòu)要在依法裁判、依法監(jiān)督方面取得推進(jìn)。我們的司法審判體制也要進(jìn)行改革，以前一直不提司法“體制”改革，最近幾年一直在提司法改革，這次十七大報(bào)告第一次提出要深化司法體制改革，明確提出來(lái)要理順?lè)ㄔ�、檢察院之間的權(quán)力配置關(guān)系，比如審判權(quán)、監(jiān)督權(quán)的關(guān)系。法學(xué)界對(duì)此有過(guò)很多討論，比如說(shuō)法院體系能不能建立雙層制的、國(guó)家層級(jí)和地方層級(jí)的法院體系，雙層級(jí)法院各司其職，以遏制司法不公與司法的地方保護(hù)現(xiàn)象。檢察機(jī)關(guān)能不能夠讓它轉(zhuǎn)為政府的訴訟機(jī)關(guān)。司法審判中的一些制度，比如像審判委員會(huì)的制度能不能改成主審法官制度，現(xiàn)在都是集體負(fù)責(zé)，實(shí)質(zhì)是淡化個(gè)人責(zé)任。還比如實(shí)踐中廣泛流行的請(qǐng)示制度，現(xiàn)在好多具體案件動(dòng)不動(dòng)就下層法院跑到上一級(jí)法院去請(qǐng)示，上一級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院受理的案件給出一個(gè)具體的意見(jiàn)。這種請(qǐng)示制度最大的惡果就是把老百姓的上訴權(quán)給剝奪了。

　　解決老百姓權(quán)利貧困的現(xiàn)象，不要通過(guò)行政手段，應(yīng)該更多的通過(guò)法治手段去解決。實(shí)際上，法治應(yīng)該轉(zhuǎn)化為一種公平分配正義的技術(shù)，讓老百姓共享正義的分配，這比分享改革成果更重要。

　　我還想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，依法治國(guó)的重任，我覺(jué)得很大程度上是由一個(gè)法律職業(yè)共同體承擔(dān)的。

法律職業(yè)共同體是由受過(guò)良好法治訓(xùn)練的專業(yè)人士，比如說(shuō)公務(wù)員、律師、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、法官、檢查官等組成，整個(gè)改革、社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中沒(méi)有一批職業(yè)的專業(yè)人員的推進(jìn)，法律很難實(shí)施下去。這批職業(yè)的專業(yè)人員怎么推進(jìn)下去？一方面要他們?cè)趯�業(yè)上受過(guò)很好的訓(xùn)練，另一方面要強(qiáng)調(diào)的是解決他們的執(zhí)法倫理和司法倫理的問(wèn)題。執(zhí)法的倫理和司法的倫理非常重要。某種程度上說(shuō)，法律教育在法律職業(yè)共同體的執(zhí)法倫理和司法倫理的培育上擔(dān)當(dāng)著很大的責(zé)任。

　　李曙光，中國(guó)政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長(zhǎng)

　　來(lái)源：《中國(guó)改革》2008.3，天益網(wǎng)受權(quán)發(fā)布。

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