韋森：歐洲近現(xiàn)代歷史上憲政民主政制的生成、建構(gòu)與演進(jìn)
發(fā)布時間:2020-06-06 來源: 美文摘抄 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容提要：
憲政民主政制與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系，是一個值得深入進(jìn)行理論探討和實(shí)證研究的新課題。本文對西方憲政民主的起源、生成與演變史做了一個鳥瞰式的回顧，以期為未來探究憲政民主與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系提供一些背景知識。文章第一小節(jié)首先從詞源和辭義上辨析了西方文字中的“constitution”以及以及與之對應(yīng)的中文“憲法”和“憲政”的基本含義。接著，第二、第三和第四節(jié)分別對英國、法國和德國近現(xiàn)代憲政民主政制的生成、建構(gòu)和演變史做了一些簡略的歷史考察。文章發(fā)現(xiàn)，與英國的憲政民主是經(jīng)由一個相對平和和漸進(jìn)的過程逐漸生成不同，法國的民主政制則是在大革命的疾風(fēng)暴雨中建構(gòu)出來的。從憲政的實(shí)質(zhì)就是“限政”的視角來看，19世紀(jì)末之前的日耳曼民族社會可以被視作為某種在神圣羅馬帝國的邦國林立中獨(dú)存的一種“封建君主立憲民主政體”，條頓（泛日爾曼）民族的政治理念也構(gòu)成了歐洲各國近代憲政民主政制的三大思想淵源之一。第五小節(jié)對近現(xiàn)代歐洲歷史上憲政民主政制下的法律制度的生成原因做了理論的和歷史的分析。研究發(fā)現(xiàn)，從古希臘城邦國（尤其是雅典）到古羅馬王政時期、共和國時期以及帝國時期的法律制度、法學(xué)思想和政治民主傳統(tǒng)，以及古希伯來文化精神和基督教宗教理念，尤其是歐洲中世紀(jì)后期發(fā)生的基督新教改革，均在近代西方憲政民主政制與法律制度生成、建構(gòu)和演變中起了某些的作用。
關(guān)鍵詞：憲法；
憲政民主；
法治社會；
市場秩序
一、引言：憲法與憲政概念考
在與華勒斯坦的一次對話中，法國著名歷史學(xué)家布羅代爾（Braudel, 1997, 中譯本，頁55）曾深刻地指出：“如果追溯歷史，人們就會發(fā)現(xiàn)，凡國家勢力太強(qiáng)大的地方，資本主義就不能得到充分的發(fā)展”。他還接著舉例到，“資本主義之所以能在歐洲乃至法國闊步前進(jìn)，這是因?yàn)樵谝粋�重要的歷史關(guān)頭，市民社會破除了封建制國家”。據(jù)此，布羅代爾認(rèn)為，如果不事先摧毀國家——無論是封建制的國家或非封建制的國家——，資本主義永遠(yuǎn)也不可能發(fā)展起來。布羅代爾還接著指出，就此而言，傳統(tǒng)中國就是一個很好的例子。布羅代爾的這一洞識，用我們現(xiàn)在的術(shù)語來解釋就是：如果政府的科層制過于發(fā)達(dá)和強(qiáng)大，且對市場經(jīng)濟(jì)秩序和人們經(jīng)濟(jì)與社會生活管得太寬、太嚴(yán)、太死，人類合作的擴(kuò)展秩序就不能自發(fā)成長。當(dāng)然，對于布羅代爾的這句話，我們不能解讀為國家和政府總是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行與社會發(fā)展和進(jìn)步的一種阻礙和窒礙力量。因而，對布羅代爾的這些評論，我們也不能誤讀為要摧毀國家或不要政府才會生成經(jīng)濟(jì)增長的斯密動力機(jī)制，而是只有解讀為只有用憲政規(guī)則約束住了作為國家代表的政府對市場經(jīng)濟(jì)的任意掠奪和操控之手，才能有人類合作的擴(kuò)展秩序的生發(fā)和成長的空間和可能。
對于同樣一個問題，社會學(xué)家韋伯（Weber, 1978, p. 974）不是從“國家—社會”二元對立的視角把西方世界興起的動力機(jī)制得以生成的“縫隙空間”視作為源自市民社會對國家的替代，而是把之歸結(jié)為現(xiàn)代理性國家的形成。按照韋伯對國家體制的兩分法，一種形態(tài)是“世襲家長制的”（patrimonial）的國家，另一種則是合理與法治型（rational-legal）的國家體制。在后一種國家類型下，一個理性的官僚體制被認(rèn)為在技術(shù)上較為卓越，因而被韋伯（Weber, 1978, p. 974）認(rèn)為直接與資本主義市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的自然要求相吻合：在這種市場經(jīng)濟(jì)中，“公共行政單位的官方企業(yè)被委任以在精確的、毫不含糊的、持續(xù)且在盡可能快的速度下實(shí)施功能”。到底什么是世襲家長制的的國家體制，什么是合理與法治型的國家體制？現(xiàn)在看來，韋伯語境中的“合理與法治型的國家體制”，實(shí)際上就是近代以來逐漸在西方各國——尤其是1688年英國光榮革命以及美國憲法（1787年）產(chǎn)生以來——逐漸形成的現(xiàn)代憲政民主政制。
這種合理與法治型的國家體制是如何緣起并怎樣逐漸在西方近代社會中生成的？從歐洲歷史以致從整個人類社會的發(fā)展史來看，近代憲政民主政制的源頭在英國。盡管從歷史上來看，從公元5世紀(jì)開始，在威尼斯就出現(xiàn)了商人民主政體[①]，但史學(xué)界一般認(rèn)為，沒有英國《大憲章》（Magna Charta）以來的英國憲政民主政制與法律制度的動態(tài)演化生成過程，可能就不會有后來的美國、法國和德國的憲政民主，也就沒有世界上許多國家的現(xiàn)代民主政治。因此，在研究歐洲近代法律制度與憲政政治的互動演化過程以及作為整體的二者與市場擴(kuò)展秩序的動態(tài)互動時，我們似乎首先應(yīng)該把目光聚焦在英國近代憲政民主的發(fā)端及其演變生成史上。
對于憲政民主政制與一個社會長期經(jīng)濟(jì)增長之間的相互關(guān)系，近些年來國際經(jīng)濟(jì)學(xué)界已不少理論研究和經(jīng)驗(yàn)考察（Przeworski, 1991; Myerson, 1995, 2000; Barro, 1996; Tavares & Wacziarg, 2001; Barzel, 2002; Persson, 2003, Persson & Tabellini, 2003; Papaioannou & Siourounis, 2004; Rodrik & Wacraiarg, 2005; Acemoglu & Robinson, 2006）。這里，僅從英國歷史來看，憲政民主政制在大英帝國在18世紀(jì)到19世紀(jì)的崛起中確實(shí)起到了一個非常重要的作用（錢乘旦、許潔明，2002；
魏建國，2006）。正如專門研究英國歷史的中國學(xué)者錢乘旦等（2002，頁107）所指出的那樣，在都鐸王朝之前 [②]，英國在各方面都很一般，完全沒有出現(xiàn)任何“領(lǐng)先”現(xiàn)象。如果說“資本主義萌芽”這種東西確實(shí)在英國近代之前的社會中就存在過，那么，在中世紀(jì)的意大利諸城邦國、佛蘭德斯，甚至德意志蘭的廣大地域中都比在近代英國之前的社會中表現(xiàn)更為突出。由此，錢乘旦和許潔明認(rèn)為，為什么近代資本主義方式最先在英國成長起來，這里就構(gòu)成了一個巨大的歷史謎團(tuán)。他們認(rèn)為，“資本主義發(fā)展可能更需要政治和社會的條件，這些條件是‘萌芽’成長的土壤”。很顯然，照他們看來，從英國《大憲章》所開始萌生并從都鐸王朝時期開始逐漸成型的近代英國憲政民主政制以及憲政民主下的良好運(yùn)作的法律制度，為近代英國市場經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)展和工業(yè)革命提供了成長的土壤和必要社會環(huán)境。
如果通過理論考察而認(rèn)定憲政民主政制確實(shí)為西方世界興起提供了合宜的制度環(huán)境，從而確保了西方世界一些主要國家經(jīng)由近代到當(dāng)代的長期經(jīng)濟(jì)增長和社會繁榮，那么，在21世紀(jì)正在崛起的當(dāng)代中國，回顧西方社會近代憲政民主政制的生成、建構(gòu)和演進(jìn)之路，就不僅僅只具有歷史學(xué)和法學(xué)的研究意義了。在本文以下的論述中，我們將對西歐三個大國英國、法國和德國的憲政民主政制演化變遷歷史做一個鳥瞰式的回顧，然后再分析西歐憲政民主政治生成和演化的歷史原因。
在對歐洲近代憲政民主的政制的發(fā)展演變過程進(jìn)行歷史回顧之前，看來有必要先從詞源上對本文分析的一些相關(guān)中外文詞匯進(jìn)行一些歷史的考究和語義的辨析。首先要說明的是，現(xiàn)代漢語中的“憲法”和“憲政”，均是從均質(zhì)歐洲語（Standard Average European）中的“constitution”一詞轉(zhuǎn)譯而來的。美國憲法學(xué)者麥基文（McIlwain, 1947, pp. 23-24）曾考證，按照《牛津詞典》，“constitution”的原初英文涵義是：“the act of establishing or of ordaining, or ordinance or regulation so established”，翻譯成中文，其含義為：“制訂或頒布的法案，或籍此確立的法令和法規(guī)”。在羅馬帝國的拉丁語中，該詞是指代國王立法行為的專門術(shù)語。后來，歐洲教會從羅馬法中借用了該詞，以指代表整個教團(tuán)或某特定教區(qū)的教規(guī)。從歐洲基督教會開始，到中世紀(jì)后期，“constitution”一詞已適用于世俗立法。譬如，在英國法制史上，早在1164年，就曾有過著名的“克萊侖敦政令”（Constitutions of Clarendon）。在其后的數(shù)百年中，這個詞一直指某一特定的政府立法，以區(qū)別于古代的習(xí)慣（consuetudo），從而并未在現(xiàn)代意義上指國家的整個法律框架 [③]。據(jù)中國學(xué)者劉守剛（2004，頁408）考證，“constitution”獲得指一個國家有關(guān)政府安排之總體法律結(jié)構(gòu)的涵義，始于16世紀(jì)后的英國。這一時期，英文在英國正式法律文獻(xiàn)中運(yùn)用的越來越多（相應(yīng)地法語用的越來越少），而英語受拉丁語的影響越來越弱。據(jù)麥基文（McIlwain, 1947, pp. 24-25）考證，在1578年，圖魯斯的格里高利（Pierre Gregoire of Toulouse）在《論共和國》（De Republica）一書中已基本上在現(xiàn)代“有關(guān)政府組織和架構(gòu)的法律”意義上使用“constitution”一詞了。另據(jù)中國學(xué)者劉守剛（2004，頁410）考證，到了18世紀(jì)前后，“constitution”一詞的含義在英國已經(jīng)基本固定下來，被用來特指有關(guān)政府組織和法律制度的基本原則。這些原則是從一國實(shí)際的政制法律制度及其慣例中申引出來的，國王一般不能違反，要改變這些原則，必須經(jīng)過國會同意等。這些原則，就構(gòu)成了英國近現(xiàn)代憲政民主政制的基本精神。盡管在英國的憲政民主政制的基本架構(gòu)以及18世紀(jì)的英語中“constitution”中“憲政”“憲法”的涵義已經(jīng)基本形成了，然而，當(dāng)代英語中“constitution”中的“憲法”、“憲政”和“憲制”等涵義最終明確含義，還是通過1787年北美13個殖民地組成一個統(tǒng)一國家的聯(lián)邦憲法——即《美利堅(jiān)合眾國憲法》——的制定才真正定型下來�！巴ㄟ^這部憲法，美國向法國人乃至向全世界傳遞了‘constitution’一詞所包含的這樣一些憲法觀念：權(quán)力分立與制衡、人權(quán)保護(hù)、成文憲法和人民主權(quán)、高級法的特殊地位和特殊修改程序等”（劉守剛，2004，頁421）。
這里應(yīng)該指出，從現(xiàn)代英語用法來看，英國英文中的“constitution”，更多的是指中文的“憲政”和“憲制”，而非作為一種法律文本的“憲法”（除非開頭是大寫英文字母）。譬如，盡管在英國有1215年的“大憲章”（Magna Charta）和1689年的《權(quán)利法案》等憲法性的法律文件，但英國并沒有成文的憲法文本。[④] 然而，這并不影響自13世紀(jì)初開始到1835－1838年間的憲章運(yùn)動（Chartist Movement）的數(shù)百年的時間里，英國基本上漸進(jìn)性地較早形成了較完備的憲政民主制度。
如果能從中英文相關(guān)詞語的語意上辨析開了憲法與憲政的差別，我們大致也就能夠理解，所謂“憲法”，是指界定并借以構(gòu)建一個國家基本制度架構(gòu)和安排的法律文本；
而漢語語境中的“憲政”，則是指建立在“活的”憲法（馮象語。我理解，這活的憲法既能對政府官員的不當(dāng)行為能進(jìn)行違憲訴訟的）基礎(chǔ)上的民主政治[⑤]，即人們所常言的“constitutional democracy”。憲政較深一層的含蘊(yùn)是指政府機(jī)構(gòu)的運(yùn)作和行政行為是以憲法所界定的權(quán)力為界限的。換句話說，憲政是指一個政府的存在和運(yùn)作是合憲的，因而其權(quán)力是有限的，是被民意所限制的。美國著名政論家潘恩（Thomas Paine）對“憲政”曾有一句非常精確到位的界定：“憲政不是政府的行為，而是人民建構(gòu)政府的行為；
無憲法的政府，只是無權(quán)利的權(quán)力”。潘恩還指出：“憲法是先于政府的事物，政府只是憲法的造物”；
憲法“之于自由，正如語法之于語言”（Paine, 1945, pp. 302-303; part II, Chap. IV, p. 370）。據(jù)此來判斷，憲政的根本點(diǎn)在于，在政府權(quán)力之上，有一套更高的法律即憲法對政府權(quán)力及其行政范圍進(jìn)行規(guī)約。因此，可以認(rèn)為，只有在法治和民主約束之下的有限政府，才構(gòu)成為憲政。否則，如果政府和任何政黨處在憲法之上，憲法本身就會成為一黨一派根據(jù)自身利益而隨意改動的工具，政治家們也隨之會把憲法當(dāng)作貫徹自己意志的手中玩物。在此情況下，即使有憲法，也不會真正有憲政。
理解了憲法與憲政的實(shí)質(zhì)，我們就會明白，一個社會的憲政民主與法治，并不是兩個分立的社會機(jī)制和社會過程，而是互為條件，互為因果，互相依存，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
且共同構(gòu)成了一枚硬幣的兩面。沒有建立在活的憲法基礎(chǔ)之上的憲政民主，政府官員的行政自由裁量權(quán)就會無限膨脹，政府官員的行為和決策就不能被限制在人民群眾的有效監(jiān)督和制衡之下，政府公務(wù)員的行為也就很難受到法律制度和規(guī)范的約束，他們甚至?xí)催^來把法律規(guī)則和司法程序掌控在自己手中，因而他們就會實(shí)際上高于法律，或者說外在于法律規(guī)則的約束范圍之外。在這種情況下，即使立法機(jī)關(guān)制定再多地法律法規(guī)，法律也不會有自身的權(quán)威。從這種意義上來講，沒有憲政，也就不會有真正的法治。無憲政下的法律，將會如清末中國著名的法律改革家沈家本所說的那樣：“有法而不循法，法雖善，與無法等”。反過來看，如果一個社會還沒有達(dá)致真正的法治狀態(tài)，也不可能有憲政。因?yàn)�，在缺乏�?shí)際法治和憲政民主的社會中，即使有憲法，實(shí)際情形也會如馮象（2004，頁25）在“它沒憲法”一文中所言的那樣：“在真實(shí)、常態(tài)的政法實(shí)踐中，《憲法》卻遠(yuǎn)非‘活’著的國家權(quán)力制度的基本文本”。
對西方文字中的“constitution”一詞所含有的憲法與憲政的雙重含義的上述把握，不僅僅涉及到該詞的詞源、辭義演化變遷的文字理解，而且在更深層面上自然涉及到對西方政治社會史的歷史的和現(xiàn)實(shí)的解讀。在這篇長文中，我們希望通過對英國、法國和德國憲政民主政制的生成和演變過程的歷史回顧，以及通過對現(xiàn)代憲政民主政制在西方社會中生成、建構(gòu)與演化變遷之原因的理論反思，能為我們今天認(rèn)識現(xiàn)代憲政民主政制的實(shí)質(zhì)以及展望中國未來的憲政民主建設(shè)之路提供一些歷史背景知識。
二、英國憲政民主政制的漸進(jìn)生成
在對西方文字中的“constitution”以及對中文語境中“憲法”、“憲政”以及之間的相互關(guān)系有了詞義上的上述理解后，我們先來回顧一下中世紀(jì)以來英國憲政民主政治的漸進(jìn)生成過程。
上面我們已經(jīng)指出，直到現(xiàn)在，英國都沒有一部成文的憲法法典，但毫無疑問，人類近代以來的憲政民主政治確實(shí)始發(fā)于英國。其中的主要原因恰恰在于“憲法”非同于“憲政”，有憲法，不一定有憲政。憲法，僅僅是指一種法律文本，而憲政；
則是指政府的一切行為是以被授予的權(quán)力為范圍的，或粗略地說，指政府的權(quán)力是有限的，是被民意所限制的。理解了這一點(diǎn)，我們就能知道，人類近代以來的憲政民主政制，最初應(yīng)該是從英國《大憲章》開始萌發(fā)的。
從《大憲章》歷史緣起來看，早在1215年《大憲章》簽署前，在早期盎格魯－薩克森人統(tǒng)治下的英國社會中，就存在著久遠(yuǎn)的民主和法制的傳統(tǒng)。譬如，如果追根溯源，就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代英國國會最早就源于早期郡法庭中集中地方代表的慣例。后來，又出現(xiàn)了盎格魯－撒克遜集會，即英國史上的賢人（Witan）會議�！癢itan”們的集會被稱為“Witanagemot”（指有教育和學(xué)問賢智者的集會）。這種賢人會議本是一個國王的顧問團(tuán)體，沒有具體的組織，人選也要看國王的意旨。不過這種賢人議會在一定程度上開始萌生了英國各階層民眾參政議政的傳統(tǒng)。在公元11世紀(jì)諾曼底威廉公爵征服英國之后，在英國建立了一種以軍事服役為交換條件的土地分封制度和包含著地方政務(wù)的司法制度。在政治體制上，諾曼諸王在繼承了盎格魯－薩克森人習(xí)俗慣例的基礎(chǔ)上又把諾曼底傳統(tǒng)的管理國家的方式移植到了英格蘭，其中最重要的就是“御前會議”。這種御前會議，非同于盎格魯－薩克森人的賢人會議。這個團(tuán)體的一部分是大地主，另一部分是由國王特別召來的顧問。御前會議最初執(zhí)行國王的一般任務(wù)，其任務(wù)后來分成了若干部門。在亨利一世（Henry I）統(tǒng)治期間（1100－1135），御前會議有了比較固定的職能，由少數(shù)主教、宮廷官員、王室仆役和男爵等組成了一些比較固定的小委員會，其主要任務(wù)是協(xié)助國王管理財(cái)政，管轄地方政府，處理重大案件，受理郡法庭和百戶區(qū)法庭的上訴，因而其中的成員被稱為“法官”。
后來，亨利二世（Henry II）任命其中的5個成員組成一個駐在固定地點(diǎn)的法院，在國王的指導(dǎo)下審理各地的重大案件，這就逐漸演變出了“王座法庭”，即由各州市的代表與國王及其御前會議人員所組成的大會議（Magnum Concilium）。之后，這種大議會在威斯敏斯特（Westminster，一譯“西敏寺”）的集會最后逐漸轉(zhuǎn)變成了一種國家的立法機(jī)構(gòu)。這實(shí)際上就成了近代各國國會制度的起源。
在盎格魯－薩克森統(tǒng)治和諾曼底征服后的英國社會中一直就存在著久遠(yuǎn)的民主與法制傳統(tǒng)，加上當(dāng)時的封建分封制實(shí)際上是一種國王和各地封臣所簽定的權(quán)利和義務(wù)平衡的法律契約制度，構(gòu)成了英國《大憲章》（Magna Carta[⑥]）制定和簽署的制度背景。然而，《大憲章》在英國乃至人類歷史上的產(chǎn)生，卻有一些特定歷史機(jī)緣：在1214年英國對法蘭西的戰(zhàn)爭中大敗而失去其在歐洲大陸上的全部土地之后，加上英王約翰（John，1199－1216）為準(zhǔn)備戰(zhàn)爭而橫征暴斂而導(dǎo)致的國內(nèi)危機(jī)、民怨沸騰，在此情況下，為了牽制或言束縛住約翰王對貴族和臣民的任意掠奪和暴斂之手，由英國貴族所領(lǐng)導(dǎo)的反叛聯(lián)盟迫使約翰在溫莎堡簽訂了歷史上著名《大憲章》，從而開啟了英國憲政民主政制漸進(jìn)生成過程的歷史。
從文本上來看，有63個條款的《大憲章》還只是臨時起草并由約翰王于1215年6月15日在25名男爵的迫使下簽署的文件；
從性質(zhì)上來看，大憲章也只是英國貴族為保護(hù)他們的權(quán)利而迫使國王簽訂的一紙契約，且從具體內(nèi)容來看，大憲章只是“陳述了現(xiàn)有的法律，并未制定任何新的法律”，但就其精神實(shí)質(zhì)而言，《大憲章》對后來英國社會的演變和發(fā)展，以及就整個現(xiàn)代人類民主政治的形成和演變而言，其影響卻至深至遠(yuǎn)�！洞髴椪隆纷顬榫璧臈l款有：1，除當(dāng)時封建制所規(guī)定的貢款賦稅外，“若無王國一致公意許可，不可征收任何免役稅或其它貢金”；
2，“任何自由人，若不經(jīng)過同等貴族人的依法審判，或是經(jīng)本國法律判決，任何自由人均不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保障、流放或其它損害”。除此之外，《大憲章》內(nèi)還包括“禁買賣司法權(quán)﹑禁止隨意占領(lǐng)他人土地﹑決策時須征詢貴族意見﹐若違反憲意﹐貴族有權(quán)推翻國王”等內(nèi)容。這樣一來，盡管從形式上看《大憲章》只是陳述了英格蘭當(dāng)時存有的經(jīng)濟(jì)、法律和行政慣例，但在實(shí)質(zhì)上已為后世的憲政民主政制確立了一些基本原則，包括后來逐漸形成的只有議會批準(zhǔn)才具有的征稅權(quán)，對國家事務(wù)的公民參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，以及國民自由和公民法權(quán)觀念等。從保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的有關(guān)條款來看，《大憲章》包含有諸多保護(hù)教會權(quán)利、城市自由和商人利益的條款�！洞髴椪隆访鞔_還規(guī)定國王不能出賣、否定貴族的司法權(quán)或?qū)Σ煌娜瞬扇〔煌乃痉ㄖ贫�，這就為13到17世紀(jì)英國法律系統(tǒng)的發(fā)展和司法程序的不斷完善奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。從《大憲章》的緣起的歷史背景以及其基本內(nèi)容中，我們不難看出，它明顯是限制君權(quán)的，或者說君王的權(quán)力是受限的和有限的。這實(shí)際上也為作為“限政”的憲政開了先河。
在當(dāng)時的情況下，英王約翰當(dāng)然也意識到《大憲章》限制了他的權(quán)力，因此起先拒絕簽字。但是，貴族們自有辦法。他們組織了軍隊(duì)，把約翰王團(tuán)團(tuán)圍在泰晤士河邊的蘭尼米德草地上。約翰王毫無辦法，只有當(dāng)眾宣誓遵守憲章。并于1215年6月15日在憲章上加蓋了英國的國璽。貴族會議還選出了25位代表監(jiān)視國王，若違反憲章，就向他宣戰(zhàn)。約翰王簽署《大憲章》并宣誓執(zhí)行之后，并沒有遵守憲章的意圖，接著發(fā)起了一場內(nèi)戰(zhàn)。第二年，約翰王死去，這場爭執(zhí)才告結(jié)束。約翰的兒子亨利三世（Henry III）繼位后，并不改弦易張，他仍然沿襲其父親的老路，不肯遵守《大憲章》。于是，貴族再次向國王宣戰(zhàn)。其中一位有賢明而有智能的名叫芒特福特（Simon de Montfort）的領(lǐng)袖，率軍打敗了亨利三世，并在1258年4月武裝會見英王，國王再次被迫讓步，答應(yīng)于6月12日在牛津舉行有廷臣12人和男爵12人共同組成改革聯(lián)系會議，并在會議上簽署了《牛津條例》�！杜＝驐l例》進(jìn)一步鞏固了《大憲章》以來的憲政民主制度的成果。[⑦]《牛津條例》斷斷續(xù)續(xù)地推行了幾年，后經(jīng)過貴族與國王的多次武裝沖突，芒特福特最后率軍打敗了亨利三世，并于勝利后立即召集人民代表（史稱“西門會議”），每郡或每市均派兩個議員出席國會，從而開始了平民參政的歷史。這是公元1265年。再過了三十年之后，當(dāng)愛德華一世（Edward I，1272－1307年在位）成為國王時，國會才成為英國政治中的經(jīng)常性制度。這是大憲章運(yùn)動的重要成就之一。
愛德華一世執(zhí)政后，極力推行法制建設(shè)，頒布了一系列土地法令、產(chǎn)業(yè)管理法和其它法律，議會——英文為“Parliament”——也最后定型于一種常設(shè)型的政制機(jī)構(gòu)，并從1343年起，英國議會開始分為上下兩院。上議院由貴族和僧侶組成，又稱“貴族院”（House of Lords），下院則由騎士和平民代表組成，又稱“眾議院”（House of Commons）。至此，英國憲政民主政制的雛形已經(jīng)基本形成。在1259年亨利三世時期制定的《威斯敏斯特法案》（Statutes of Westminster）的基礎(chǔ)上，英王愛德華一世又于1275年頒布了《威斯敏斯特第一法案》（Statutes of Westminster I），對英國當(dāng)時的程序法做了重大改革，以保護(hù)國民免受來自國王政府官吏的侵害，從而鞏固了《大憲章》以來的法律和憲政制度改革初期的成果。尤其是1285年頒布的《威斯敏斯特第二法案》（Statutes of Westminster II），在英國法制史上更具有一個重要的地位。該法案50章幾乎涉及到了普通法的所有領(lǐng)域，在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與繼承、訴訟程序、巡回陪審制度以及保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益方面均做了詳細(xì)規(guī)定，從而奠定了后來英國普通法制度運(yùn)作的基礎(chǔ)。因之，這兩個法案也可以被視作為英國憲政史上重要文件。
之后，經(jīng)歷了英法百年戰(zhàn)爭（1337－1453）和國內(nèi)的紅白玫瑰戰(zhàn)爭（1455－1485），英格蘭民族國家也開始在14和15世紀(jì)形成。這一時期，英國市場分工不斷深化、以羊毛、羊毛制造和出口為中心的制造業(yè)和商業(yè)貿(mào)易開始生氣勃勃地發(fā)展，教育、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)水平不斷提高，一個現(xiàn)代國家開始萌生。在都鐸王朝時期，英國的宗教改革運(yùn)動率先發(fā)生了。從1529到1536年間，英王亨利八世（Henry VIII, 1509－1547在位）與議會聯(lián)合起來，通過一系列法令，宣布英國教會不再效忠羅馬教皇，并開始解散修道院，把教會的財(cái)產(chǎn)收繳到王國政府。這些措施不但增加了政府的財(cái)政收入，也引起了一些經(jīng)濟(jì)變革。同一時期發(fā)生的英國圈地運(yùn)動，又客觀上為英國手工業(yè)、制造業(yè)、采礦業(yè)以及國內(nèi)國際商貿(mào)業(yè)的發(fā)展準(zhǔn)備了大量自由勞動力。
上面我們已經(jīng)指出，1215年簽署的英國《大憲章》的最核心內(nèi)容有兩條：第一，“不經(jīng)國會批準(zhǔn)，政府不得征稅”；
第二，“除了經(jīng)過同一階級的人的合法審判，或是依照本國的普通法，任何自由人不得被逮捕、監(jiān)禁、強(qiáng)占、剝奪法律保障、充軍或其他損害”。這一基本精神，到了1628年英國國會通過的“權(quán)利請?jiān)笗保≒etition of Right）中，得到了重申并使之普遍化：不經(jīng)國會不能征稅；
不經(jīng)法定手續(xù)不能逮捕或處死任何人。為了落實(shí)《權(quán)利請?jiān)笗分斜Ｕ先藱?quán)的條款，英國國會在1679年又通過了《人身保護(hù)法》（Habeas Corpus Act），即提審法案。如今，《人身保護(hù)法（提審法）》的基本原則已經(jīng)通行于文明世界了，成了現(xiàn)代憲政民主的精髓之一。這一基本原則是：在逮捕任何人時，該人都有權(quán)利向逮捕者索取逮捕證書，逮捕者必須說明逮捕的原因，自己屬于哪一個機(jī)構(gòu)。被捕者有了這些書面文件，就有權(quán)去向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾執(zhí)釋�。如果法院認(rèn)為逮捕沒有理由或理由不充分，則逮捕人的機(jī)構(gòu)就必須在24小時之內(nèi)釋放被捕者。若法院認(rèn)為逮捕有理由，逮捕機(jī)構(gòu)也必須在24小時內(nèi)把被捕人送交法院，使被捕者獲得公開且公平的司法審判的機(jī)會�！度松肀Ｗo(hù)法》是英國對人類憲政民主政制所作的又一重要貢獻(xiàn)。在《人身保護(hù)法》之后，1689年，英國國會通過并迫使威廉三世（William III, 1689－1702在位）簽署了《權(quán)利法案》（Bill of Rights）。該法案體現(xiàn)了國王的王權(quán)受到議會牽制的宗旨，明確了議會至上原則，從把國王的權(quán)力轉(zhuǎn)移到了國會。更進(jìn)一步，他們使內(nèi)閣向國會負(fù)責(zé)，即國王必須提請獲得國會多數(shù)的政黨來組閣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
若國會不信任，內(nèi)閣必須辭職，或者解散國會，但若新選出的國會仍然不信任內(nèi)閣，則內(nèi)閣必須辭職。于是，英國的君主立憲的民主政制通過這次不流血的革命而正式確立下來。這是人類憲政民主史上的一個關(guān)鍵轉(zhuǎn)折點(diǎn)。
1688年光榮革命后，英國近代的君主立憲制的民主政制的初步形成了，但英國的憲政民主和法治社會之路還遠(yuǎn)未完成。18世紀(jì)上半葉，英國經(jīng)濟(jì)開始了其動態(tài)發(fā)展，并最終導(dǎo)致了18世紀(jì)末和19世紀(jì)初的“工業(yè)革命”。從英國開始的工業(yè)革命，徹底改變了人類社會的面貌。它不僅意味著巨大的經(jīng)濟(jì)增長，而且也引致了社會結(jié)構(gòu)的整體變遷。迅速的經(jīng)濟(jì)增長和巨大社會結(jié)構(gòu)變遷，必然要求相應(yīng)的政治體制改革，結(jié)果就出現(xiàn)了在19世紀(jì)發(fā)生在英國的相當(dāng)廣泛的漸進(jìn)性憲政改革。
從經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)變遷的原因來看，18世紀(jì)末和19世紀(jì)初英國工業(yè)革命的一個直接后果是城市人口大量增加，并隨之產(chǎn)生了城鄉(xiāng)分化。隨著大工業(yè)生產(chǎn)方式的采用，現(xiàn)代企業(yè)組織形式和企業(yè)制度也開始在英國出現(xiàn)。但是，在19世紀(jì)初，英國仍然實(shí)行著光榮革命后所沿襲下來一百多年的“舊制度”。在當(dāng)時君主立憲制的舊制度下，議會已經(jīng)成了英國政治活動的中心，相應(yīng)地控制議會也就成了各種社會力量和集團(tuán)之間政治爭斗的核心問題。在光榮革命后一百多年的時間，英國貴族一直實(shí)際掌控著國家政權(quán)，其控制手段就是光榮革命后所形成的一套議會選舉與工作制度。在英國的政制安排中，議會分上、下兩院。上院是貴族院（the House of Lords），由全體貴族組成，而貴族則由世襲產(chǎn)生，故不存在選舉問題。真正由選舉而產(chǎn)生的是下院，即平民院（the House of Commons）。因此，下院的選舉歷來是各政黨和各政治派別爭奪的焦點(diǎn)。光榮革命后英國所實(shí)際實(shí)行的一百多年的舊的選舉制度，充分保證了貴族可以穩(wěn)操下院的勝數(shù)，從而也維持了大土地財(cái)產(chǎn)所有者在國家政權(quán)中的控制地位。
在這種舊的選舉制度安排中，貴族階層實(shí)際上通過兩種手段來控制下院的選舉：一是選區(qū)的分布；
一是選舉權(quán)資格。在光榮革命后到19世紀(jì)初實(shí)行了一百多年的舊的選舉制度中，農(nóng)村選舉權(quán)的資格是年收入超過40先令的自由持有農(nóng)。在城鎮(zhèn)中居民中有選舉權(quán)資格的人更少，因?yàn)樵诋?dāng)時英國的多數(shù)選邑中實(shí)行的是一種身份選舉權(quán)制。在這種身份選舉權(quán)制中，財(cái)產(chǎn)的多寡并不重要，關(guān)鍵是一個人的身份和地位。結(jié)果，在這種極其狹窄的舊選舉制度下，英國的選民比例極低。譬如，在1715年，有資格的選民只占英國全國人口的4.7％，到了1813，僅剩下2.5％了（參錢乘旦、許潔明，2002，頁234）。在這種舊選舉制度安排中，議席分配不合理，加上有選舉資格的人極少，就為少數(shù)貴族寡頭通過賄選來操縱選舉的腐敗行為留出了大量的空間和可能。18世紀(jì)末和19世紀(jì)初來臨的工業(yè)革命和機(jī)械化大生產(chǎn)方式的一個直接社會后果是工商業(yè)企業(yè)家階層和雇用勞動者階級的人口大量增加，而農(nóng)村土地所有者的重要性則隨之逐漸減弱了。在這種社會格局中，大量國民沒有選舉權(quán)的舊制度安排已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)時的社會要求了。結(jié)果，從18世紀(jì)末到19世紀(jì)初，英國各地吁求議會改革的群眾請?jiān)高\(yùn)動此起彼伏。經(jīng)過多年的醞釀和近一年半的激烈爭斗，1832年6月7日，英國的議會改革法最后由國王簽署而正式生效了。這一議會改革的結(jié)果是英國的選民人數(shù)從48.8萬增加到了80.8萬，有選舉權(quán)的人口占當(dāng)時英國總?cè)丝诘谋嚷室矎拇蠹s2％增加到3.3％。1832年的議會改革法還取消了一些衰敗的選邑，并重新分配了143個下院的議席。在新的議席安排中，有許多席位分配給了工業(yè)城鎮(zhèn)，從而進(jìn)一步加強(qiáng)工業(yè)資產(chǎn)階級參政、議政的機(jī)會。從歷史上來看，1832年的英國議會改革，還只是一次較小的政治制度變革。這次議會改革后，英國貴族依然掌握著政權(quán)，土地所有者的利益仍占據(jù)優(yōu)勢地位。一個更主要的問題是，1832年英國的議會改革法案雖然擴(kuò)大了政治代表的基礎(chǔ)，但仍不能被稱為完整的憲政民主。因?yàn)�，一方面各郡的出租土地者及不動產(chǎn)所有者都有選舉權(quán)，另一方面工人階級卻不得參政，因而完全沒有從這次改革中獲得任何益處。從整體上來看，當(dāng)時英國人口約有兩千五百萬，而有選舉權(quán)的人口還不到百萬。這種狀況和安排自然使當(dāng)時已占英國人口很大比例的工人階級對改革的措施和程度十分不滿。
因而，在1832年英國第一次議會改革之后不久，便發(fā)生了近代英國歷史上轟轟隆隆的憲章運(yùn)動（Chartist Movement）。
19世紀(jì)三、四十年代發(fā)生在英國的憲章運(yùn)動，最初是由民眾對1832年的溫和議會改革法案以及1835年的救貧法不滿意而引發(fā)的。從英國歷史上看，憲章運(yùn)動是英國工人階級第一次有組織的單獨(dú)政治運(yùn)動，而且其目標(biāo)十分簡單明了，就是要求進(jìn)行徹底的議會改革，使議會成員能真正代表廣大民眾。憲章運(yùn)動的綱領(lǐng)體現(xiàn)在1838年倫敦工人協(xié)會所公布的《人民憲章》中，其中的基本要求有六項(xiàng)：1. 實(shí)行成年男子普選權(quán)；
2. 每年舉行一次議會選舉；
3. 實(shí)行平均選區(qū)制，每個選區(qū)的選民數(shù)應(yīng)該相等；
4. 議員實(shí)行薪金制；
5. 取消議員的財(cái)產(chǎn)資格限制；
6. 實(shí)行無記名投票。很顯然，憲章運(yùn)動的基本目標(biāo)是使國會受到選民的控制，也從而使國會具有代表全民的性質(zhì)。從一開始，英國的憲章運(yùn)動就主要采取了群眾運(yùn)動的方式，包括征集簽名、提交請?jiān)笗�、大�?guī)模的群眾集會與游行、出版書籍、辦報(bào)發(fā)表文章，散發(fā)小冊子等形式。英國的憲章運(yùn)動有三次高潮：第一次（1838－1839）在致國會的請?jiān)笗虾灻哂?28萬人；
第二次（1842年）有330萬人，且在這次請?jiān)钢�，除了要求普選權(quán)外，還要求減少工時，提高工資；
第三次（1848年）有197萬人。這三次請?jiān)妇粐鴷駴Q。工人的集會、游行和罷工相繼遭到鎮(zhèn)壓，工人運(yùn)動的領(lǐng)袖們也曾遭逮捕和處刑。結(jié)果，從表面上看憲章運(yùn)動是失敗了，好像是一無所獲，但實(shí)際遠(yuǎn)非如此。在隨后的英國憲政民主政制的歷史演變過程中，除第二條外，《人民憲章》的6條要求中有5條在后來均逐一實(shí)現(xiàn)了。因此可以認(rèn)為，盡管英國憲章運(yùn)動本身從表面上看流于失敗，但憲章運(yùn)動的原則卻最終取得了勝利。
從上面對英國憲政史簡略回顧中，我們可以看出，就是經(jīng)由這樣一種相對和平和漸進(jìn)改革的演變過程，英國的憲政民主政制和法治社會逐漸形成且不斷完善起來。
三、大革命疾風(fēng)暴雨中的法國憲政民主建設(shè)之路
在《民主與獨(dú)裁的社會起源》這部名著中，摩爾（Barrington Moore, Jr., 1966, pp. 40-41）曾指出，盡管英法兩國在近代社會結(jié)構(gòu)有很大不同，但是到了19和20世紀(jì)，在憲政民主、法制建設(shè)和市場經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展方面，兩國卻出現(xiàn)了某些類似的政治后果。原因在哪里？摩爾首先發(fā)現(xiàn)，“在英國民主發(fā)展的決定性因素中，擁有土地的鄉(xiāng)紳和貴族獨(dú)立于王權(quán)之外。他們部分地接受了商品化農(nóng)業(yè)，以適應(yīng)那些具有自己的強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的貿(mào)易和制造業(yè)階級的發(fā)展，而農(nóng)民問題已不復(fù)存在”。但是，在17-18世紀(jì)的法國，卻是另外一種情形：“法國社會則是通過另外一條途徑進(jìn)入現(xiàn)代世界的。法國貴族，或更明確地說，它的領(lǐng)導(dǎo)階層并沒有沖破約束而獲得高度的獨(dú)立性，他們反倒成了國王的附屬物�！▏蠈油恋仉A級并沒有按照英國的方式向商品化農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)化，相反，我們發(fā)現(xiàn)法國的波旁皇室（Bourbon Monarchy）基本上是一個靠榨取農(nóng)民而過活的貴族王朝”。但是，從19世紀(jì)初到20世紀(jì)，法國和英國一樣逐漸地走向了憲政民主之路。一個很重要的原因是，盡管兩國的社會結(jié)構(gòu)不同，但是，在18世紀(jì)末到19世紀(jì)初，法國曾在許多方面學(xué)習(xí)并開始效仿1688年光榮革命后英國憲政民主政治的運(yùn)作及實(shí)踐。
許多歷史學(xué)家都發(fā)現(xiàn)，近代英國的憲政民主制度的漸進(jìn)型構(gòu)之路，曾經(jīng)影響了歐洲周邊地區(qū)的許多國家，包括法國、荷蘭、德國和歐洲其它地區(qū)。據(jù)歷史記載，法國哲學(xué)家孟德斯鳩（Charles L. de S. Montesquieu，1689-1755） 就曾對英國的政治制度和法律制度以及其市場組織形式非常贊賞，并把英國的經(jīng)濟(jì)、政治和社會體制的運(yùn)作情況介紹到了法國，從而對法國大革命前后政治體制以及憲政民主政制的型構(gòu)，均產(chǎn)生了一定影響。談到法國的憲政觀念，英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家和農(nóng)學(xué)家楊格（Authur Young, 1741-1820）在1792年旅行法國后，曾用不無嘲諷的口吻說，“constitution”對法國人來說，還“只是個新詞；
他們使用它時，就好像憲政是照著食譜做的布丁”（轉(zhuǎn)引自McIlwain, 1947, pp.1-2）。從楊格這段話的語調(diào)中，我們也可以解讀的出來，法國的憲政民主制度的建設(shè)以及法國人的憲政民主觀，在近代歷史上確實(shí)曾受過英國的一些影響。
從12世紀(jì)之后，歐洲大陸各地的法律制度如教會法、王室法、城市法、商人法以及海洋貿(mào)易法等都有了一定程度的發(fā)展。但是，從憲政民主政制的建設(shè)方面來看，與英國的憲政民主漸進(jìn)性的演化有所不同，在世俗政權(quán)方面，歐洲大陸各國的君權(quán)在16、17以及18世紀(jì)反而強(qiáng)化了。15世紀(jì)后歐洲近代歷史的實(shí)際格局是，從文藝復(fù)興、宗教改革一直到法國大革命之前，除了英國實(shí)現(xiàn)了君主立憲制外，歐洲大陸——尤其是法國——基本上處于君主專制時代，盡管有些國家（如德國）的皇權(quán)勢力非常薄弱。這具體表現(xiàn)在這一時期歐洲大陸各國中央集權(quán)的傾向日益加強(qiáng)，等級制度仍然存在，本來在中世紀(jì)后期出現(xiàn)的代表議會沒有能成為唯一的立法機(jī)構(gòu)，反而在此期間喪失了其重要性。君主專制和國家的寡頭政治在當(dāng)時構(gòu)成了歐洲大陸各國憲政民主發(fā)展的強(qiáng)大阻力。其中，法國的情勢最為典型。
從16世紀(jì)到17世紀(jì)初，法國君主為強(qiáng)化中央集權(quán)，與貴族進(jìn)行了激烈而殘酷的爭斗。經(jīng)過宗教戰(zhàn)爭的大流血和大動蕩后，君權(quán)終于獲勝。波旁王朝的開基君主亨利四世（Henry IV，1553—1610）取得了法國的統(tǒng)治地位后，開始強(qiáng)制壓制貴族的權(quán)力，隨即把政府中的重要官職給了中產(chǎn)階級官僚，并在其執(zhí)政后期，逐漸完成了高度中央集權(quán)的君主專制體系。1661年路易十四（Louis XIV，1638－1715）登基，號稱太陽王。他沿襲了由亨利四世后權(quán)高位重的首相黎塞留（Richelieu）和忠實(shí)繼任者馬扎然（Mazarin）所精心創(chuàng)立的政制體制，即一種依靠行政會議輔助的專制政府。這種政制體制扼殺了地方自治權(quán)利。在法國各地，市鎮(zhèn)的官吏則需由中央政府提名任命，而州行政官就是高度專制的國王駐地方的代表。國王由此在法國各地安排了為自己所掌控的地方權(quán)力網(wǎng)絡(luò)，使各地的權(quán)力實(shí)際掌握在國王派駐各地的州行政官手中，從而國王也就獲得了法國各省和各地的司法和財(cái)政的直接操控權(quán)。
盡管自亨利四世登基后法蘭西國王戰(zhàn)勝了封建貴族和地方政治體系的分散化力量，但卻沒有完全消滅早期法蘭克王國遺留下來的帶有對政府政治制約因素的制度。從早期羅馬帝國民主政制所遺傳下來的民主傳統(tǒng)也還或多或少地影響法蘭克王國中臣民的認(rèn)識，并在實(shí)際社會運(yùn)作層面也有一定的影響。在當(dāng)時的法國，盡管最高法庭原本就擁有的對國王的法令進(jìn)行辯論以及有時拒絕登記該法令的權(quán)力被否決掉了，但最高法庭作為一個政治實(shí)體仍然存在。另外，雖然地方會議和市政議會的行動自由在波旁王朝時期受到了嚴(yán)格限制，但它們在形式上也仍然存在著。當(dāng)然，從總體看，法國在這一時期達(dá)致了空前的政治統(tǒng)一，并實(shí)現(xiàn)了強(qiáng)有力的中央集權(quán)，從而成為一個強(qiáng)大的民族國家。在這一時期，受文藝復(fù)興和加爾文宗教改革的影響，法國有一個思想文化的繁榮時期，法語也在當(dāng)時變成了歐洲上層階級的語言。這一時期法國的經(jīng)濟(jì)、社會和人文思想的繁榮和發(fā)展，對17世紀(jì)末和18世紀(jì)初出現(xiàn)的世界性文明的形成起了很大的推動作用。
從政治體制上來看，法國的等級會議在這一時期已經(jīng)發(fā)展成為國家議會，但其內(nèi)部卻缺乏向心力。這一國家議會中三個等級的劃分，曾引發(fā)了等級利益沖突，從而削弱了國會制約行政權(quán)力的功能。在這種政治制度安排中，第一和第二等級享有很多特權(quán)，特別是免稅的特權(quán)。這些既得利益使他們傾向于與國王合作。于是，當(dāng)時的法國就只剩下第三等級單獨(dú)對抗國王，常常徒然無功地抗拒君主的財(cái)政控制。在力量對比懸殊的態(tài)勢下，由三個等級組成的國會從未取得過立法的權(quán)力。自從1614年開會之后的175年間就沒有再次開會議事。結(jié)果，在這一時期，國家議會似乎已成了一具僵死的軀殼。
這一時期君主專制制度之所以能夠在法國確立，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
其原因與法國的民族國家形成后經(jīng)濟(jì)社會的變革有關(guān)。政治統(tǒng)一的完成，為法國工商業(yè)的發(fā)展和生產(chǎn)的進(jìn)步提供了契機(jī)，從而在一定程度上有益于近現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)秩序在當(dāng)時封建社會的母體中發(fā)育成長。通往美洲大陸的新航路開辟后，大量貴金屬流入歐洲，引起了歐洲的“價格革命”。結(jié)果，金銀貶值，物價上漲，但這卻同時激發(fā)了法國上層社會人士極力追求生活的奢華。一些王公貴族生活揮霍無度，政府也債臺高筑。在此情況下，法國王室政府不得不發(fā)行公債，同時也開始賣官鬻爵。路易十四上臺后，淫逸放蕩，奢侈靡費(fèi)，其手下宮廷貴族肆無忌憚地貪污腐敗、鋪張浪費(fèi)，從而加重了法國的社會危機(jī)。到了路易十四統(tǒng)治的后期，由于無休止的戰(zhàn)爭和王室貴族的窮奢極欲，法國國庫空虛，人民生活在水深火熱之中。接著，農(nóng)民暴動和城市貧民起義時有發(fā)生。[⑧] 就連說過“朕即是國家”專制國王路易十四也預(yù)見到，在他之后就是“洪水”。在此情況下，法國的啟蒙運(yùn)動開始了，推崇理性、平等、自由、民主、科學(xué)和反對專制獨(dú)裁的思想廣為播散，并出現(xiàn)了一大批啟蒙運(yùn)動思想家。其中，最重要的有孟德斯鳩（Charles Montesquieu，1689—1755）、伏爾泰（Voltaire, 1694－1778）、盧梭（Jean-Jacques Rousseau, 1712－1778）以及百科全書派的代表人物狄德羅(Denis Diderot，1713－1784)、達(dá)朗貝爾（Jean Le Rond d"Alembert，1717－1783)等人。
1726年，孟德斯鳩賣掉了其家族世襲的波爾多最高法院院長一職，隨后在歐洲各地進(jìn)行了為期3年的旅游。尤其是在英國18個月的考察，對孟德斯鳩的思想影響甚大。訪英歸來后，孟德斯鳩對英國的法律、政治和經(jīng)濟(jì)體制以及君主立憲制的政制制度欽羨不已，并贊譽(yù)有加。1734年，孟德斯鳩（Montesquieu，1734/1965）出版了他的名著《羅馬盛衰原因論》。在這部著作中，他通過歷史論證來反對當(dāng)時法國的君主專制制度。孟德斯鳩提出，共和國時期的羅馬之所以強(qiáng)盛，是因?yàn)楫?dāng)時的羅馬公民享有自由平等的政治權(quán)力，人人都是國家的主人，具有責(zé)任心、愛國心、勤勉、勇武、熱愛自由等美好品德；
而帝制時期的羅馬之所以一天天衰亡下去，其主要原因就在于專制統(tǒng)治剝奪了人民的政治權(quán)利，扼殺了人民的自由。在這部文筆優(yōu)美又極其深刻的論著中，孟德斯鳩最后從羅馬的興衰史經(jīng)驗(yàn)中得出了如下啟示：如果一個古老的政權(quán)不能適應(yīng)形勢的發(fā)展，就會被革命的力量所推翻。1748年，孟德斯鳩出版了他的最重要的著作《論法的精神》（Montesquieu, 1748/1989）。在這部著作中，孟德斯鳩全面和系統(tǒng)地提出了他政體分類論和三權(quán)分立說。首先，他將國家政體分為專制政體、君主政體和共和政體這三類。孟德斯鳩指出，在實(shí)行專制政體的國家中，既無法律，又無規(guī)章，君主按照自己的意志與反復(fù)無常的性情統(tǒng)領(lǐng)一切，實(shí)行“人治”；
在君主政體中，雖然有國王，但國王必須通過由貴族、納稅人和民選議會所組成的中間權(quán)力機(jī)構(gòu)來治理國家；
在實(shí)行共和政體的國家中，全體人民或一部分人民依照民主選舉和自己制定的法律來自行治理。在對這三種政體進(jìn)行分別評述后，孟德斯鳩認(rèn)為，盡管共和政體很好，但很難運(yùn)行和操作；
而專制政體基于“恐怖”，則應(yīng)堅(jiān)決反對；
因而只有基于中間權(quán)力機(jī)構(gòu)的君主政體，才是理想而又切實(shí)可行的制度。根據(jù)他本人對英國社會的觀察，孟德斯鳩對英國的君主立憲制贊嘆不已。正是根據(jù)英國的經(jīng)驗(yàn)，孟德斯鳩發(fā)揮了英國政治哲學(xué)家洛克（John Lock, 1689/1960）在《政府論》中所提出的分權(quán)說，形成了他自己的三權(quán)分立理論。按照孟德斯鳩的三權(quán)分立說，國家權(quán)力應(yīng)該分成立法、行政、司法三權(quán)；
且三權(quán)必須由不同的人或團(tuán)體來獨(dú)立行使，而不能同時落入一人或一個團(tuán)體之手。孟德斯鳩還提出，為了保證公正，國家的權(quán)力必須要設(shè)計(jì)得互相制衡。孟德斯鳩的三權(quán)分立說，對近代世界各國的憲政民主制度的設(shè)計(jì)和建構(gòu)影響甚大。首先，美國獨(dú)立戰(zhàn)爭（1775－1783）的領(lǐng)袖們均熟讀過孟德斯鳩的《論法的精神》，并把他的分權(quán)理論寫入了《美國憲法》。另外，雖然1789年開始的法國大革命所最終走向的不是孟德斯鳩所向往的君主立憲制，但孟德斯鳩的憲政思想對法國大革命中以及其后的憲政民主政制的設(shè)計(jì)和建構(gòu)的影響卻是顯著的。譬如，在1789年由法國國民議會所通過并公布的《人權(quán)宣言》就明確宣布，“任何社會，如果權(quán)利無保障或分權(quán)未確立，就沒有憲法可言”（第16條）。這顯然體現(xiàn)了孟德斯鳩的憲政民主政制的分權(quán)思想和主張。
1789年通過法國的《人權(quán)宣言》，是人類憲政民主政治演化史上的一個重要文件。這部宣言全文由序言和17個條文組成。正文17條看似簡單，但所包含的思想精神和內(nèi)容卻十分豐富，其核心是明確界定人民的權(quán)利和保障這些權(quán)利的措施。以此為基點(diǎn)，這些條款又涉及到國家法制和政權(quán)建構(gòu)方面的一些基本原則�！度藱�(quán)宣言》的起草者們認(rèn)為，人們對人權(quán)的無知、忘卻和蔑視，是公眾不幸和政府腐敗的主要原因。因此，《人權(quán)宣言》第1條就宣布道：“就權(quán)利而言，人們生來是、且始終是自由平等的�！苯又�，第2條對人權(quán)的范圍和內(nèi)容做了具體的闡述：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、安全權(quán)和反抗壓迫權(quán)�！背酥猓度藱�(quán)宣言》還根據(jù)孟德斯鳩所提出的私有財(cái)產(chǎn)是人所稟有的一種自然權(quán)利的思想，在第17條明確規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的，除非是合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)均不得被剝奪�！备叛灾度藱�(quán)宣言》所界定的人權(quán)范圍是十分廣泛的，涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、人身自由權(quán)、言論自由權(quán)、宗教自由權(quán)，以及包括如何確定賦稅在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利等。這些原則為之后法國歷次憲法和其它法典的制訂，奠定了基本精神基礎(chǔ)。除了對各項(xiàng)人權(quán)所做的上述規(guī)定外，法國1789年的《人權(quán)宣言》還對法治原則做了豐富的規(guī)定，其中主要有“法是社會公意的表現(xiàn)”，“法律之下人人平等”，“禁止非法拘禁和審判”，“罪刑法定”，“法不溯及既往”，“無罪推定”等等。這些基本原則，不僅否定了法國大革命前的封建司法制度，而且作為法治的一些基本原則精神而在現(xiàn)代各國的法律和司法實(shí)踐中保留了下來，從而《人權(quán)宣言》在法國歷史上乃至世界憲政史和法制史上均有著極為重要的意義和不可替代的歷史地位。在下面的論述中，我們將會知道，盡管近代以來法國一再重新制定和修改憲法，因而法國在共和制（督政府和總統(tǒng)制）與君主立憲制的選擇上，以及在國家立法和政府機(jī)構(gòu)的具體設(shè)置以及皇帝或總統(tǒng)的權(quán)力大小等問題上一再更改，但《人權(quán)宣言》所確定下來的這些憲政民主政治基本原則和精神，卻基本上保留了下來。由此我們可以認(rèn)為，作為一個現(xiàn)代民主國家政體之藍(lán)本的憲法原則的基礎(chǔ)，以及憲法作為其它法律法規(guī)體系的基礎(chǔ)，已經(jīng)為法國《人權(quán)宣言》所確立并奠定下來。也只有認(rèn)識到并理解了這一點(diǎn)，方能理解其后拿破侖為法國近代市場經(jīng)濟(jì)秩序和法國市民社會的運(yùn)作所制定的六法（亦即“拿破侖六法”）體系的制訂和實(shí)施過程及其現(xiàn)實(shí)功效。
在1789年通過《人權(quán)宣言》后，法國國民議會即著手制定憲法。1791年，法國國王路易十六（Louis XVI，1754－1793）在國民議會和處在大革命激情中的巴黎市民的迫使下，終于簽署并批準(zhǔn)了“1791年憲法”�！�1791年憲法”是法國歷史上的第一部憲法。它以《人權(quán)宣言》作為前言，并在正文中宣布法國為君主立憲制國家，國家主權(quán)屬于國民。這部憲法還規(guī)定，國家實(shí)行三權(quán)分立制度，立法權(quán)屬于選舉產(chǎn)生的立法議會，行政權(quán)歸國王，司法權(quán)由則選舉產(chǎn)生的法官執(zhí)掌，且司法獨(dú)立。從結(jié)構(gòu)上來看，“1791年憲法”的正文由序言和8篇所組成。正文與作為序言的《人權(quán)宣言》的內(nèi)容相呼應(yīng)，宣布廢除一切封建制度，取消一些特權(quán)，廢除行會制度。從上述內(nèi)容來看，盡管法國的“1791年憲法”存在這樣或那樣的不足與局限，但它所具有的進(jìn)步意義和歷史價值卻是不言而喻的。
確立君主立憲制的“1791年憲法”頒布后，其實(shí)施卻受到了法國國王路易十六的阻撓。原因是，盡管在這種政制制度安排下國王仍擁有很大的權(quán)力，但畢竟路易十六還是感到其權(quán)威受到了束縛和削弱。為了恢復(fù)原來的君主專制制度，一向?qū)M慣了的路易十六開始勾結(jié)歐洲大陸反對君主立憲制的封建君主（如普魯士國王和奧地利皇帝），并會同法國資產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的右翼勢力，來恢復(fù)國王的權(quán)利，解散議會，以阻撓“1791年憲法”的實(shí)施。在這一關(guān)鍵時期，巴黎民眾舉行了第二次武裝起義，宣布停止國王的權(quán)力，結(jié)束君主立憲派的統(tǒng)治，并接著選舉了新議會，稱作為“國民公會”（Convention Nationale）。這一國民公會在其1792年的第一次會議上就宣布廢除國王，并相應(yīng)廢除“1791年憲法”，并在同年9月22日宣布建立共和國，史稱“法蘭西第一共和國”。次年，國民公會通過了新的憲法，史稱“1793年憲法”、“法蘭西第一共和國憲法”或“雅各賓憲法”。
與“1791年憲法”相比，“1793年憲法”在內(nèi)容上有了很大改變。首先，“1793年憲法”宣布法國為共和國，其結(jié)構(gòu)形式是單一制；
其次，這部憲法突出了人民主權(quán)和普選制；
第三，按照盧梭的主權(quán)不可分割論設(shè)置國家政權(quán)組織，這部憲法規(guī)定一院制的立法議會是最高立法機(jī)關(guān)，從而并沒有確立立法、行政、司法三權(quán)分立而又互相制衡的政制體制。但是，這一憲法的優(yōu)長之處在于它更明確規(guī)定了公民的權(quán)利：“憲法保障全體人民的平等、自由、安全、財(cái)產(chǎn)、公債、信教自由、普通教育、公共救助、無限的出版自由、請?jiān)笝?quán)、結(jié)成人民團(tuán)體的權(quán)利，并享有一切的人權(quán)”（第122條）�！�1793年憲法”在法國歷史存在得實(shí)踐并不長。在法國大革命的季風(fēng)暴雨中結(jié)束了雅各賓黨人的短期恐怖統(tǒng)治后，法國的國民公會又在1795年8月22日通過了新的憲法，史稱“1795年憲法”或“共和第三年憲法”。該憲法規(guī)定實(shí)行三權(quán)分立原則，立法權(quán)則由兩院制的立法院所掌握（上院為由250名議員組成的元老院，下院則稱“500人院”），行政權(quán)則歸選舉出來的5人督政府，而司法權(quán)獨(dú)立。
由于1795年成立的法蘭西督政府無法穩(wěn)定大革命時期的暴力行動和維持社會安定，面對法國大眾的憤懣不平和波旁王朝的蠢蠢欲動，法國政局亟需一個能力挽狂瀾和重整社會秩序的的強(qiáng)勢人物，這就出現(xiàn)了法國近代史上的偉大皇帝拿破侖·波拿巴（Napoleon Bonaparte, 1769－1821）。1799年拿破侖上臺后，立即著手制定新的憲法。同年12月24日，新憲法經(jīng)公民表決通過，次日生效。這就產(chǎn)生了1799年法國憲法，史稱為“共和國八年憲法”或“拿破侖憲法”。1804年拿破侖建立帝制后，接著對1799年以及1802年的法國憲法做了若干修改，結(jié)果出現(xiàn)了“1804年憲法”。拿破侖憲法以及隨后的幾個修正案雖然在形式上保留了代議制政府機(jī)構(gòu)，但實(shí)際上卻是為拿破侖個人專制的獨(dú)裁統(tǒng)治披上一幅合法外衣。1814年拿破侖的大軍被反法聯(lián)盟軍事上戰(zhàn)敗后，拿破侖一世被迫下臺，波旁王朝開始復(fù)辟。新上臺的路易十八（Louis XVIII，1755—1824）立即開始仿照英國君主立憲制模式制憲，結(jié)果又出現(xiàn)了法國的“欽定憲法”。
在拿破侖一世軍事失敗而第一次被迫下臺后，歐洲大陸諸國曾有一段復(fù)辟和倒退的時期，歐洲大陸的憲政民主進(jìn)程也一度陷入了低潮。例如，在西班牙、那不勒斯、波蘭等地，建立憲政民主運(yùn)動均遭受到很大的挫折。不過，這一段復(fù)辟回潮的時間在歐洲近代史上并沒有持續(xù)太久。原因是1830年發(fā)生的法國革命阻止了這一復(fù)辟倒退。1824年，法國波滂王朝的新國王查理十世（Charles X，1757—1836）接替死去的其兄路易十八登上王位，便明目張膽地反對君主立憲制，企圖推翻法國國會制度，但沒有成功。1830年7月，巴黎民眾起來革命，推翻了波旁王朝的統(tǒng)治。繼位的新奧爾良王朝的君主路易·菲利普（Louis-Philippe, 1773－1850）答應(yīng)尊重民意，并承諾與國會合作，接著又在1830年制定了一部新的憲法，史稱“七月王朝憲法”。
這一時期法國社會的動態(tài)發(fā)展，在歐洲大陸諸國中引致了一系列連鎖反應(yīng)：比利時起而反抗荷蘭人的統(tǒng)治，在獨(dú)立后制定了一部自由的憲法，希臘這時也變成了一個君主立憲制的國家，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
瑞士則擴(kuò)大了其憲政民主制的直接選舉的范圍。另外，意大利、德意志以及波蘭也先后傳來了日益響亮的民主訴求和激烈的憲政民主運(yùn)動。1848年，歐洲發(fā)生了爭取民主的更大規(guī)模的起義和革命，威脅到了維也納會議后歐洲各保守的君主制國家所確立的世界秩序。但是，在有些國家，這一威脅由于統(tǒng)治者的明智而化解了。譬如英國、荷蘭及比利時等幾個君主立憲的國家，就由于逐步實(shí)行了憲政民主政制而成功地避免了革命。但有著疾風(fēng)暴雨似大革命傳統(tǒng)法國卻逃避不了這一威脅。新奧爾良王朝本來實(shí)行的也是君主立憲政制，但是它卻被一場激進(jìn)的革命所顛覆了。這場革命發(fā)生的主要原因有兩點(diǎn)：一是該政權(quán)沒有能夠獲得中產(chǎn)階級的積極支持；
二是法國的選舉權(quán)限制太嚴(yán)，引起了民眾的普遍不滿。當(dāng)時，法國民眾所憧憬的是大革命和拿破侖一世統(tǒng)治時期的政治平等以及其耀眼的外交成就。對于這兩點(diǎn)，新奧爾良王朝既無意愿也無能力提供給他們。由于上述原因，1848年發(fā)生的推翻七月王朝的法國二月革命所遇到的抵抗很小，新奧爾良王朝很快就在這場革命中覆滅了。七月王朝覆滅后，新成立的法國臨時政府宣布恢復(fù)共和制，建立了“法蘭西第二共和國”，并很快就答應(yīng)給民眾以普選權(quán)。1848年4月23日，法蘭西第二共和國成立制憲議會，著手制定新的憲法。同年11月4日，新憲法獲得通過。這就是“1848年憲法”，史稱“法蘭西第二共和國憲法”。
由于新成立的法蘭西第二共和國立憲會議排斥了革命運(yùn)動中激進(jìn)的一翼——以路易·勃朗（Louis Blanc，1811－1882）為代表的社會主義者——參與政府，于是在巴黎爆發(fā)了激烈巷戰(zhàn)，史稱“六月起義”。這次事件使第二共和國立憲會議感到有必要加快制憲進(jìn)程，并相信要建立法蘭西的秩序與安全，必須有一個強(qiáng)有力的政府。于是立憲會議開始著手修改憲法，實(shí)行總統(tǒng)制，把大權(quán)賦予了總統(tǒng)，并很大程度上使總統(tǒng)的權(quán)力不受立法機(jī)關(guān)的約束。這一規(guī)定為法國第二帝國的誕生開辟了道路。由于當(dāng)時法國的民意被引導(dǎo)到了“穩(wěn)定壓倒一切”上來，人們紛紛把眼光投向了曾給法國帶來自豪感的拿破侖家族。在這一普遍的社會心理支配下，拿破侖一世的侄子路易·波拿巴（Louis-Napoleon Bonapartes, 1808－1873）在1848年12月的選舉中以壓倒性的選票當(dāng)選為總統(tǒng)。在野心勃勃的路易·波拿巴鞏固了自己的獨(dú)裁政治后，即著手準(zhǔn)備恢復(fù)帝制，于是在1851年12月1日發(fā)動了“霧月十八日政變”，旋即解散了國民議會，并隨即在1852年1月14日指使其親信僅用了幾個小時就制定了一部新的憲法，這就是“1852年憲法”。新憲法規(guī)定，國會下院仍由成年人選舉產(chǎn)生，但上院則由總統(tǒng)指定，以牽制下院，而立法權(quán)則交給國務(wù)會議負(fù)責(zé)，原為四年的總統(tǒng)任期被改為十年。由于路易·波拿巴僅僅使把憲法作為其實(shí)現(xiàn)其獨(dú)裁統(tǒng)治的工具，因而在1852年12月他把法國再度改制為帝國就毫不奇怪了。這樣一來，法國人的“拿破侖情結(jié)”使得法國的現(xiàn)代憲政民主建設(shè)進(jìn)程又推遲了好多年。
1852年12月2日，路易·波拿巴通過全民投票而宣布法國改共和制為帝制，他本人旋即成了皇帝，號稱拿破侖三世（Napoleon III）。在其稱帝初期，拿破侖三世采取一些專制措施，架空議會，使其成為一個虛擺設(shè)和橡皮圖章。但是，法國社會這時已經(jīng)不可能在獨(dú)裁專制的政治體制中運(yùn)轉(zhuǎn)下去了。之后，隨著國內(nèi)矛盾的激化，工人運(yùn)動此起彼伏，拿破侖三世不得不調(diào)整自己的政策而采取了一些自由化措施。這樣，第二帝國在路易·波拿巴的統(tǒng)治下茍延了十幾年，直到1870年的普法戰(zhàn)爭的失敗，它才在巴黎人民的起義中退出了歷史舞臺。
1870年法國的帝制再次被傾覆后，新成立的法國臨時政府推行對內(nèi)鎮(zhèn)壓和對外賣國的政策，激起了法國民眾的強(qiáng)烈不滿。于是，在1871年3月18日爆發(fā)了新的民眾起義，并在3月28日的起義風(fēng)暴中建立了“巴黎公社”。在巴黎公社運(yùn)動被鎮(zhèn)壓下去之后，法國臨時政府于1873年成立了新的憲法起草委員會，開始醞釀另一部憲法。1875年1月31日，法國議會以353票對352票的微弱多數(shù)勉強(qiáng)通過了關(guān)于共和國總統(tǒng)的任命辦法及任期決定，含糊地確認(rèn)實(shí)行共和制。接著，議會又相繼通過了《參議院組織法》、《政權(quán)組織法》和《政權(quán)關(guān)系法》。這三個憲法性的文件就構(gòu)成了所謂的“1875年憲法”，又稱“法蘭西第三共和國憲法”。這一組憲法性文件實(shí)施后，經(jīng)稍微修改，一直延續(xù)到了第二次世界大戰(zhàn)后。直到“1946年憲法”的制定，法國才進(jìn)入了一個相對穩(wěn)定的現(xiàn)代憲政民主時期。
從上述史實(shí)中，我們可以看出，近代以來法國的憲政民主政制建設(shè)，是在大革命的疾風(fēng)暴雨般的運(yùn)動中開始的，也是在波瀾壯闊的革命運(yùn)動中曲折而行的。在這一過程中，法國憲法一再重新制定和修訂（有學(xué)者曾統(tǒng)計(jì)，在法國歷史上，曾有17次制憲和修憲），直到1958年憲法（又稱“戴高樂憲法”或“法蘭西第五共和國憲法”）的頒布，法國的憲政民主制度才基本上成熟并穩(wěn)定下來。
回顧英法兩國近代憲政民主政制的型構(gòu)和演變史，并對二者加以比較，我們可以非常清楚地發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)重要的差異：第一，與英國的憲政民主是在其中世紀(jì)的封建制社會母體中原生性地生成有所不同，法國的近代憲政民主政制則是或多或少受英國政制實(shí)踐的影響而發(fā)生的，在其中，像孟德斯鳩等啟蒙學(xué)者對英國光榮革命后英國政治制度運(yùn)作的介紹以及其思想傳播曾起了一定的作用。第二，與英國的憲政民主政制是經(jīng)由一個相對平和的和漸進(jìn)過程而逐漸生成且至今仍沒有一部成文的憲法法典的情形不同，法國的憲政民主政制則是在大革命的疾風(fēng)暴雨和腥風(fēng)血雨建構(gòu)出來的，其間，共和制與君主立憲制的交替出現(xiàn)，法國政權(quán)也一再更替，所伴隨著的是法國憲法一再制定、廢除、調(diào)整和修訂。第三，如果說1215年的《大憲章》和1689年的《權(quán)利法案》是奠定英國近代憲政民主和法治社會的兩塊主要基石的話，那么，1789年的《人權(quán)宣言》和1804年的《法國民法典》（亦稱“拿破侖法典”）則是支撐法國近代以來法律制度及其憲政民主政治的兩大拱柱。最后一點(diǎn)需要指出的是，盡管美國憲政民主政制的設(shè)計(jì)者和構(gòu)建者深受英、法兩國的一些思想家——尤其是洛克和孟德斯鳩——以及早期英國憲政民主生成和演化過程的實(shí)踐的影響，但在美國建國后，其憲法的設(shè)計(jì)制定以及其民主憲政制度的建設(shè)，又反過來對19世紀(jì)英法兩國的憲政民主的型構(gòu)和與建構(gòu)產(chǎn)生過一定影響，也從而對現(xiàn)代人類憲政民主政制的擴(kuò)散與發(fā)展，發(fā)生過極大的推動作用。由于本文論題只限于考察歐洲市場經(jīng)濟(jì)的興起以及其中的法制建設(shè)的作用，我們就不再討論和回顧美國的憲政民主的沿革史了。
四、古代日耳曼社會的民主政治傳統(tǒng)與德國近現(xiàn)代憲政民主的重新建構(gòu)之路
在分別對英國和法國的憲政民主政制演變史做了上述回顧后，讓我們再來考察一下德國的情形。正如德國的統(tǒng)一的國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)、工業(yè)革命以及民族國家的形成在歷史上總比英法兩國“慢半拍”一樣，德國的憲政民主制度的形成與建設(shè)從時間上來說也比英法兩國晚得多。當(dāng)然，這并不否定，在早期的日耳曼公社制度中，就有政治民主的思想萌芽和實(shí)踐，且有學(xué)者把條頓（即泛日爾曼）民族的政治理念視作為人類現(xiàn)代憲政民主政制的三大淵源之一[⑨]。根據(jù)一些法制史學(xué)家的研究，早在日耳曼部落時期，就有民眾大會以及民選王的制度。在早期日耳曼公社中，民眾大會是最高權(quán)力機(jī)關(guān)。它有權(quán)決定部落中的一切重大事務(wù)，包括立法等事項(xiàng)，并具有審判的功能。在日耳曼部落的民眾大會開會時，所有成年男子均全副武裝參加，由王來主持。在開始時，王的權(quán)力并不大，王由民眾大會選出，一般出于同一顯貴家族。隨著氏族貴族和軍事貴族勢力的增強(qiáng)，在日耳曼部落中也曾出現(xiàn)過“貴族議事會”。有關(guān)戰(zhàn)爭、媾和、土地分配以及對外交涉等重大事務(wù)，都先由貴族議事會審議，然后再在民眾大會上討論（參Smith, 1928, 中譯本，頁24；
何勤華，2000，頁6；
何勤華、張海斌，2006，頁145－151）。從早期日耳曼部落的這些社會實(shí)踐中，我們可以看到現(xiàn)代民主政治的早期萌芽。
在神圣羅馬帝國時期，由于眾多邦國林立，封建主地方割據(jù)，為了解決教會的神權(quán)與皇帝的王權(quán)、國王與邦主之間的利益沖突，德意志皇帝、教皇以及大封建主之間經(jīng)常進(jìn)行爭斗，而每次較量的結(jié)果，往往會制定一項(xiàng)“詔書”、“條例”或“合約”之類的憲章性法律性文件（同上，頁26－27），如“鄂圖特權(quán)”（Otto Privilegien）[⑩]、《黃金詔書》（Goldene Bulle）（1356），以及后來的《威斯特伐里亞合約》（Treaty of Westphalia）（1648）等。這些德國歷史上的憲章性法律文件，與其說加強(qiáng)了德意志的統(tǒng)一，毋寧說它們承認(rèn)并肯定了各個時期的封建割據(jù)狀態(tài)。但在這些憲章性法律文件中有一點(diǎn)是共同的，那就是對王權(quán)的范圍均做了一定的規(guī)定，也施加了某種限制（尤其是《黃金詔書》和《威斯特伐里亞合約》），并為德國統(tǒng)一前德意志蘭疆土上多元的法律體系（尤其是商人法和城市法）的運(yùn)作提供了最基本的法律依據(jù)。
神圣羅馬帝國時期德意志蘭疆域中的邦國林立和封建主地方割據(jù)，加上早期日耳曼公社的民主政治雛形，不但致使帝國皇室的權(quán)力實(shí)際上很小，而且形成了德國通過封建領(lǐng)主選舉方法產(chǎn)生君王的獨(dú)特歷史傳統(tǒng)。正如法國歷史學(xué)家基佐（François Guizot，1896/1997，參中譯本頁196）所指出的那樣：“德國是惟一長期采用封建選舉產(chǎn)生君王的國家，……。德國也是惟一保留教權(quán)君王、保留享有真實(shí)政治存在和主權(quán)的自由市的歐洲國家�！鄙袷チ_馬帝國時期的這種獨(dú)特的政治文化傳統(tǒng)，自然為后來的德國憲政民主政制的建構(gòu)及其獨(dú)特形式預(yù)埋了種子。
1789年的法國革命，不僅結(jié)束了法國的封建社會歷史，同時也對德意志民族和歐洲其它國家的社會生活產(chǎn)生了強(qiáng)烈的震動和巨大的影響。1806年在拿破侖大軍的軍事征服中，神圣羅馬帝國最后退出了歷史舞臺。然而，這一事件并沒有對德國民族國家的形成產(chǎn)生負(fù)面影響，反而激發(fā)了德意志人的民族意識和渴求德國政治統(tǒng)一的愿望。1813年拿破侖領(lǐng)導(dǎo)的法國軍隊(duì)被反法同盟的聯(lián)軍戰(zhàn)敗后，從1814年10月到1815年6月，歐洲各國的代表在維也納召開會議。這次會議的兩項(xiàng)內(nèi)容之一就是制定以普魯士、奧地利為中心的德意志諸邦國統(tǒng)一的德意志憲法。但是，維也納會議在這一點(diǎn)上沒有取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。盡管維也納會議通過了《德意志聯(lián)邦規(guī)約》（Deutsche Bundesakte），決定德意志聯(lián)邦同盟（Der Deutsche Bund），但是這在當(dāng)時仍無法改變德國諸邦國分裂和各自為政的局面。1815年成立的德意志聯(lián)邦是根據(jù)反對法國大革命的奧地利首相梅特涅（Metternnich，1773－1859）為壓制自由民主運(yùn)動和德國統(tǒng)一的運(yùn)動興起的目的而成立的，實(shí)際上是他用于抑制民族團(tuán)結(jié)與憲政要求的手段。因此，這一安排無法滿足德意志國民要求統(tǒng)一和自由民主的愿望。他們痛恨奧地利首相梅特涅的專制制度，甚至支持革命要求。只有在普魯士，民眾中支持專制的人數(shù)較多，原因是普魯士政府實(shí)行一種很精明的政策，把強(qiáng)有力的行政控制與有進(jìn)步意義的行政改革聯(lián)系起來。1848年的巴黎革命爆發(fā)后，德意志南部各邦馬上擴(kuò)大了他們的國會制度，并且要求選出一個德國國會，從而要求實(shí)現(xiàn)德國統(tǒng)一。
在這種情勢下，1848年5月18日在法蘭克福召開了一個由普選產(chǎn)生的德意志國民會議（Deutsche Nationalversammlung），史稱“法蘭克福國民議會”。這次國民議會的參加者有830人。在這次會議上，議員們對德意志人民的基本權(quán)利達(dá)致了一致意見，準(zhǔn)備仿照法國的做法準(zhǔn)備把對這些基本權(quán)利的規(guī)定和闡述作為以后憲法的一部分，并以此為未來統(tǒng)一的國家提供依法治國的法律保障。在同年12月，德國國民議會頒布了《根本權(quán)利宣言》，規(guī)定了人身自由和法律平等、經(jīng)濟(jì)生活自由、經(jīng)營自由、遷徙自由、出版自由、宗教信仰自由、擇業(yè)自由以及不受任意逮捕等基本原則（以后1919年魏瑪憲法、1949年的波恩憲法均以這些基本原則為基礎(chǔ)而制定出來的）。
1849年3月，法蘭克福國民議會通過并頒布了《德意志帝國憲法》，這部憲法又被稱為“法蘭克福憲法”。這是一部比較周密的自由憲法。憲法規(guī)定一個世襲的皇帝與責(zé)任內(nèi)閣共同負(fù)責(zé)行政，立法權(quán)則交給兩院制的國會，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
也就無法理解為什么在德意志蘭這塊廣闊的歐洲疆域中神圣羅馬帝國時代的政治安排和法律多元化的發(fā)展，也就無法理解在19世紀(jì)后德國統(tǒng)一后近現(xiàn)代德國的法律制度發(fā)達(dá)史，更無法理解從德國統(tǒng)一到二次世界大戰(zhàn)后才在德國真正確立下來的獨(dú)特的德國憲政民主政治體制。由于這一點(diǎn)在上一小節(jié)中我們已經(jīng)討論過了，這里就不再復(fù)述和進(jìn)一步分析了。這里，我們只想再重復(fù)強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，在我們今天研究和反思型塑德國近現(xiàn)代法律制度的早期日耳曼民族的法文化觀時，有一點(diǎn)特別值得注意，那就是長期潛存在日耳曼人社會中的源遠(yuǎn)流長的契約觀。從德國歷史來看，日耳曼法中所承傳下來的契約精神，教會法中所稟有的源自基督教圣經(jīng)的（與上帝的）“立約觀”，與羅馬法中保護(hù)商品貿(mào)易關(guān)系中當(dāng)事人權(quán)利的法制意識融合在一起，就產(chǎn)生并型塑了日耳曼人尤其是后來德國工商界人士和一般市民的法治意識和立法精神。這一點(diǎn)應(yīng)該是理解近現(xiàn)代德國法制史和憲政民主政制演變史的一條主線和軸心。
�。ㄈ⒐畔２畞砦幕窈突浇汤砟钤诮鞣綉椪c法律制度生成中的作用
在把握和理解近代以來歐洲各國的法律制度、憲政民主體制與市場經(jīng)濟(jì)秩序的互動共生的歷史過程時，有一個不能忽略的歷史文化因素，那就是源自古希伯來社會以及其文化傳統(tǒng)中的宗教教義、精神和倫理。在考察以色列人尤其是基督教宗教理念對近現(xiàn)代歐洲諸社會的法律制度、憲政民主體制以及法治化市場經(jīng)濟(jì)秩序的型構(gòu)與發(fā)展中的作用時，有以下幾點(diǎn)值得特別注意：
第一，在追溯西方法律制度和憲政民主的歷史源頭時，除古巴比倫法 [25] 之外，其中一個很重要的法律淵源就是古希伯來法。從人類法制史的源流來看，古希伯來法是指從公元前11世紀(jì)到公元1世紀(jì)希伯來奴隸制國家全部法律的總稱，它是古代以色列人社會長期演化的產(chǎn)物。希伯來法源自于以色列人原始公社的習(xí)俗[26]，并形成了自己獨(dú)特的神法體系和法文化傳統(tǒng)。古希伯來法中的許多法學(xué)理念對古希臘和羅馬的法律制度和司法實(shí)踐有諸多方面的影響，其中最重要的一點(diǎn)就是法律的超驗(yàn)正義觀。因?yàn)�，如果認(rèn)為在宇宙中存在著一個無所不知、無所不能的上帝，那么，人們就會很自然地推論出人類社會的所有法律應(yīng)該符合上帝所制定的法律，甚至它們本身就被認(rèn)為是上帝所賦予人們的法律（如舊約中的“十誡”和其它誡命）。按照猶太人的法律思維以及《圣經(jīng)》“舊約”以及“新約”中的教義，由于這些超自然的神法原則是永恒不變并具有超驗(yàn)正義的，世俗的法律的神圣基礎(chǔ)就容易確立了[27]。就此而論，樹立法律神圣性的最便捷和最有效的方式就是將法律歸之為上帝的意志或誡命。其二，盡管在猶太人的社會中，對法律的解釋起初來自祭司和先知，而這些祭司和先知們在法律王國中所創(chuàng)立的偉大原則之一是，“每個人在法律面前只對自己的行為以及他自愿為之承擔(dān)責(zé)任的他人的行為負(fù)責(zé)”（Zane, 1928，中譯本，頁64）。這樣一來，當(dāng)每人以個人責(zé)任來替代宗族的原始責(zé)任時，道德與法律均得到了型塑。從人類法制史的歷史演化過程來看，這是希伯來法對人類法律制度的最偉大的貢獻(xiàn)之一。與這一點(diǎn)相聯(lián)系的是，從圣經(jīng)的基本教義來看，猶太民族確立了人可以與上帝進(jìn)行直接溝通與交流的觀念，這實(shí)際上意味著不再需要祭司作為他們與上帝進(jìn)行溝通中間人或橋梁。尤其是《圣經(jīng)·新約》中關(guān)于上帝為父、世人皆兄弟的觀念，就為在法律之下人人平等的西方社會的法治理念，奠定了最深層的思想和信念基礎(chǔ)，也為后來歐洲中世紀(jì)后期的新教改革，預(yù)埋了種子�；浇绦叛鰧椪裰髡蔚奈幕绊懀幻绹�(dāng)代一位當(dāng)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家戈登（Scott Gordon, 1999，參中譯本，頁198）的如下一句精彩的化畫龍點(diǎn)睛般地描述出來：“在凡認(rèn)為‘上帝無所不在’的人的心目中，都會有多元主義的政治制度”（著重號為引者所加）。最后，基督教教義中的法治理念，實(shí)際上還通過中世紀(jì)的教會法和教會法庭對近現(xiàn)代西歐的法律制度生成演化產(chǎn)生了一些直接的影響。正如贊恩（Zane, 1928，中譯本，頁53）所見，中世紀(jì)的法官和律師覺得使用《圣經(jīng)》來確認(rèn)其法律的公正和尊嚴(yán)是天經(jīng)地義的事。正是通過這樣一些過程和影響渠道，以色列人的法文化理念和基督教的文化精神，在型塑歐洲近代以來的法律制度、憲政民主政制以及近現(xiàn)代的法治化的市場經(jīng)濟(jì)體制方面起了一些獨(dú)特的甚至可以說不可替代的作用。
第二，在梳理基督教文化傳統(tǒng)與中世紀(jì)以來西方法律制度的演化生成史的關(guān)系時，不可忽略羅馬教廷本身的一些早期宗教改革以及教廷神權(quán)與世俗封建君主君權(quán)之間的沖突以及相互制約在中世紀(jì)乃至近代西歐法律制度演化生成中的作用。美國著名的法律史學(xué)家、哈佛大學(xué)的法學(xué)教授伯爾曼的《法律與革命》一書，在很大程度上就是圍繞著這個主軸而展開的�，F(xiàn)在看來，對于西歐諸社會近代法律體系的生成原因以及與近代市場經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)展的內(nèi)在關(guān)系，伯爾曼與泰格和利維的見解，乍看來有些明顯的差異。如上所述，伯爾曼的《法律與革命》一書所強(qiáng)調(diào)的重心在于基督教宗教理念對西歐諸法系的影響，因而其歷史分析的聚焦點(diǎn)在于11和12世紀(jì)之間的政教沖突與社會的思想蛻變這一互動社會演化的主軸（crux），由此他認(rèn)為，至于其后歐洲的發(fā)展，包括近代市場秩序的擴(kuò)展、市民社會的出現(xiàn)以及民族國家的形成，則是由這一時期的政教沖突所衍變出來的歐洲近代法制觀念所導(dǎo)致產(chǎn)生的一些社會結(jié)果 [28]。在《法律與資本主義》的興起一書中，泰格與利維（Tiger & Levy, 1977）則著重回顧并分析商人（包括零售商販、遠(yuǎn)程貿(mào)易商、銀行家、工業(yè)企業(yè)家等不同身份的工商界人士）對西歐近代法律體系生成的影響乃至改造。在這部著作中，泰格與利維較深入描述和討論了這些商人階層在歐洲近代史的不同階段中如何利用演進(jìn)中的法律制度（手段）來與當(dāng)時的封建君主和各地封建領(lǐng)主以及城市行會進(jìn)行斗爭，以至最后取得對社會的統(tǒng)治和控制權(quán)。從歐洲的歷史演變過程來看，伯爾曼與泰格以及利維的見解均各有道理，因?yàn)椋疇柭摹斗膳c革命》一書的主旨在于敘述和分析歐洲中世紀(jì)西歐諸國法律體系的生成和演化過程，而泰格與利維的《法律與資本主義興起》則偏重于解釋歐洲近代以來市場秩序擴(kuò)展與法律體系的互動生成和動態(tài)演變過程。可以認(rèn)為，沒有伯爾曼所說的教皇格里高利七世的“革命”以及其對歐洲中世紀(jì)法律體系形成和社會意識演變的巨大影響，泰格與利維所見的歐洲后來的商人階層與近代法律制度和市場秩序之間的互動發(fā)展，在很大程度上來說是不可能的。就此而論，伯爾曼與泰格和利維的觀點(diǎn)從整體上來說是互補(bǔ)的，而不是互相矛盾的。
在辨析基督教信仰和希伯來文化傳統(tǒng)對歐洲近代以來憲政民主下的法律制度的生成作用和影響時，有一點(diǎn)非常值得特別注意，那就是歐洲中世紀(jì)羅馬教會內(nèi)部的科層制以及宗教管轄權(quán)與世俗封建主的管轄權(quán)的分立、并存和相互制衡，為歐洲近代以來的憲政民主和法治國的形成提供了“胚芽”和“樣板”。正如伯爾曼（Berman, 1983, p. 215）所指出的那樣：“……教會法學(xué)者（canonists）對最高統(tǒng)治權(quán)（imperium）與管轄權(quán)（jusrisdictio）之間的確認(rèn)，相當(dāng)于教會政治體（polity）的憲法。教會是一個Rechtsstaat（法治國），一個建立在法律基礎(chǔ)之上的政國（state）。同時，對于教會權(quán)威所進(jìn)行的限制，尤其是來自世俗政治體（secular polities）的限制，以及教會內(nèi)部尤其是教會管理的獨(dú)特結(jié)構(gòu)對于教皇權(quán)威的所施加的限制，蘊(yùn)育了某種超越在法治國意義上依法而治（legality）的東西，這些東西更接近后來英國人所稱謂的‘法治’（the rule of law）�！钡竭@里，我們可以較為確定地得出這樣一種判斷了：歐洲近代以來所逐漸形成的法治和憲政民主，與基督教教義信仰、教會內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)以及其改革和發(fā)展之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。另外，按照奧地利的著名學(xué)者希爾（Friedrick Heer）在《歐洲思想史》中的說法，早在公元7世紀(jì)，在具有4萬學(xué)眾的本尼狄克修道院（Benedict’s cloisters）中，就產(chǎn)生了西歐歷史上的第一部憲章（constitutional charter），那就是《本尼狄克修會規(guī)章》（Benedict’s Rule）。希爾（Heer, 1953, pp. 31-32）還考證道，在這部《本尼狄克修會規(guī)章》中，對修道院院長的職責(zé)曾做了明確的界定，明確規(guī)定在重要事務(wù)上院長要聽取每個修士的意見；
在次等重要的問題上院長要征求長老的意見。如果院長獨(dú)斷專行，充耳不聽修士們的意見，下屬修士有權(quán)抵制，正如后來歐洲中世紀(jì)中期一些修道院的修士起來奪取修道院的控制權(quán)一樣。由此看來，歐洲中世紀(jì)中期甚至早期的教會內(nèi)部管理體制，實(shí)為西歐中世紀(jì)后期逐漸形成的歐洲各國的憲政民主下“法治國”政制提供了某種模版，或者說已經(jīng)具有了憲章之下民主政治的基本雛形。
第三，新教改革對西方近代法律制度生成的影響。在回顧反思?xì)W洲近代歷史上市場經(jīng)濟(jì)秩序自發(fā)擴(kuò)展與法律制度逐漸生成的相互關(guān)系時，一個不可忽略的因素就是16世紀(jì)的基督新教改革 [29] 對西方近現(xiàn)代法律制度形成的影響。在談到基督新教改革與西方社會近代法律制度形成之間的關(guān)系時，伯爾曼（Berman, 1983, p. 30）曾指出，基督新教尤其是加爾文主義深深地影響了近代西方法律的發(fā)展，尤其是在英國和美國：“清教徒們發(fā)展了路德關(guān)于個人良心的神圣不可侵犯性（sanctity）的概念以及其在法律上作為反映在財(cái)產(chǎn)和契約權(quán)中的個人意志的神圣不可侵犯性的概念�！庇纱瞬疇柭�1983，2003）認(rèn)為，通過新教改革，路德關(guān)于個人的觀念轉(zhuǎn)變成了近代西方社會中財(cái)產(chǎn)法和契約法動態(tài)發(fā)展的軸心。當(dāng)然，伯爾曼也看到，在加爾文和路德所領(lǐng)導(dǎo)的基督新教改革之前，一種精制的和復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)法和契約法在教會和商業(yè)社會團(tuán)體中已經(jīng)存在了數(shù)百年之久，但在路德主義那里，其核心理念變了：“舊規(guī)則在一種新的整體中獲得了重新改造。自然（物）變成了財(cái)產(chǎn)；
經(jīng)濟(jì)關(guān)系變成了契約；
良知變成了意愿和動機(jī)�！髽I(yè)家能夠通過契約關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系安排他們的生意關(guān)系。這樣創(chuàng)生的財(cái)產(chǎn)和契約權(quán)利，只要他們不違背良心，便是神圣不可侵犯的。良知賦予這些權(quán)利以神圣不可侵犯性”（同上）。由此，伯爾曼認(rèn)為，在西方諸國的政府試圖擺脫羅馬教廷控制的有限意義上的國家的世俗化的同時，所伴隨著的卻是財(cái)產(chǎn)和契約的宗教化甚至神圣化[30]。基于這一認(rèn)識，伯爾曼在對歐洲現(xiàn)代化進(jìn)程歷史原因的理解上與馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會學(xué)家有所不同。具體說來，與馬克思（1972，第2卷，頁82）把法律視作為“意識形態(tài)的上層建筑”一部分的見解不同，伯爾曼（Berman, 1983, p. 43）將法律視作為西方近代社會基本結(jié)構(gòu)中的一個重要組成部分。照伯爾曼看來，不宜將西方的法律傳統(tǒng)僅僅簡單地理解為一種政府主權(quán)者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)和政治統(tǒng)治的工具，而是應(yīng)該把它視作為一個社會經(jīng)濟(jì)和政治發(fā)展的一種的決定性因素：“如果沒有從12世紀(jì)到15世紀(jì)發(fā)展起來的憲法、公司法、契約法、財(cái)產(chǎn)法和其他它律部門，當(dāng)代理論家們所認(rèn)為的與資本主義劃等號的從17到18世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)和政治變遷則是不可能發(fā)生的。”另外，按照伯爾曼（1993，參中譯本，頁58－60）在《信仰與秩序：法律與宗教的重新諧和》一書的見解，新教改革的另一種形式，即加爾文宗的新教改革，對西方近代的法律制度——尤其是美國的法律——的發(fā)展也產(chǎn)生了至深的影響。照伯爾曼看來，清教徒們除了發(fā)展了路德關(guān)于個人良知神圣的觀念以及在財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán)中的個人意志神圣的思想外，還為近代西方法律制度的發(fā)展增添了兩個新的因素：其一，堅(jiān)信基督徒負(fù)有改造世界的義務(wù)，從而積極地參與政治改革和政府體制的設(shè)計(jì)。正如當(dāng)代的一位政治哲學(xué)家沃爾澤（Michael Walzer, 1966, pp.10-12）所見，16世紀(jì)的宗教改革起初只是對教會的改革，但一個世紀(jì)后，清教徒則尋求“對改革本身的改革”（17世紀(jì)的英國著名詩人和政論家彌爾頓（John Milton, 1608-1674）語），即訴求急進(jìn)的政治改革，亦即作為宗教目標(biāo)的政治進(jìn)步。與上一點(diǎn)相關(guān)聯(lián)，清教徒的宗教改革活動以及其政治訴求也促進(jìn)了近代西方社會中——尤其是美國的——憲政民主制度的產(chǎn)生和發(fā)展。譬如，美國的一些清教徒思想家如潘恩（William Penn,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
1644－1694）等的政治理想，尤其是其中的關(guān)于公民權(quán)利和公民自由的理念，就被寫入了美國的《獨(dú)立宣言》和美國憲法之中。這些關(guān)于公民權(quán)利和公民自由的理念包括言論和出版自由、宗教信仰自由、反對自證其罪的權(quán)利、陪審團(tuán)不受法院控制的獨(dú)立地位、未經(jīng)審判不得受監(jiān)禁的權(quán)利，以及一些其它類似的權(quán)利和自由。這些基本理念已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)代法律制度和司法時間的一些基本原則。究其起源，現(xiàn)在我們又可以直接追溯到加爾文教派信徒的教眾自治主義。
最后，在梳理近代西方諸社會的法律法律傳統(tǒng)與基督教信仰的關(guān)系時，一個很重要的維度是法律與宗教在形式和精神上的相似和相通[31]。正如伯爾曼（1993，參中譯本，頁12－13）在《信仰與秩序：法律與宗教的重新諧和》一書中所闡釋的那樣，在人類歷史上所有的文明中，法律與宗教都共有四種基本特征：儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。伯爾曼的一個深刻洞見是，與宗教相似，且與傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性相密切關(guān)聯(lián)的法律的“儀式（性）”非常重要。法律的正式和規(guī)范的語辭、法律程序的儀規(guī)、法庭的莊嚴(yán)布置、法官的威嚴(yán)和袍服，嚴(yán)格的出場順序、誓言、致詞以及某種“戲劇化”的形式場景，與法律本身的效力甚至正義性密切相關(guān)。伯爾曼（Berman, 1993，參中譯本，頁141）認(rèn)為，通過其儀式形式和其它與宗教共同的三個特征，“法律被賦予了神圣性。沒有這種神圣性，法律便失去其力量，沒有神圣性，任何強(qiáng)制都將無效，因?yàn)閺?qiáng)制者本身會腐敗�！辈疇柭�接著指出，注重神圣性就是法律的宗教向度。之前，伯爾曼（Berman, 1993，參中譯本，頁21－22）還舉例到，構(gòu)成儀式場景的種種符號，不僅決定和影響著坐在審判位置上的法官的情感和行為，而且有激發(fā)他們無意識或下意識地維護(hù)和恢復(fù)正義的那種謹(jǐn)守職責(zé)的情感。這類儀式符號不僅影響法官本人，而且也能喚起審判過程的所有參與者對公正審理的無意識和下意識的期待和訴求。正如一句英諺語所云：“正義不但被伸張，而是眼見著被伸張�！庇煞珊头ㄍx式性相關(guān)聯(lián)的這種參與者對公平正義的情感、期盼和所求（包括產(chǎn)權(quán)所引起的情感、侵權(quán)所引起的情感、對法律和守法責(zé)任的義務(wù)感、關(guān)于相同案件應(yīng)有相同判決的期盼、滿足于公正審判的情感，等等），被伯爾曼稱為一種與休謨、亞當(dāng)·斯密和康德的道德哲學(xué)話語中的“道德情感”相類似的一種“法律情感”。伯爾曼（Berman, 1993，參中譯本，頁23）還深刻地指出：“法律像宗教一樣起源于公開儀式。這種儀式一旦終止，法律便失去其生命力�！�
當(dāng)然，盡管法律和司法——尤其是法庭審理過程——中的儀式性是法律效力的一個重要的形式?jīng)Q定維度，但并非是法律權(quán)威性的惟一決定因素。從實(shí)質(zhì)上來說，一種真正有權(quán)威并被人們所普遍遵從的法律制度須得與某種超驗(yàn)正義和超驗(yàn)價值相通。只有這樣，人們在社會生活中遵從法律規(guī)則的行為自覺才不完全是出于其理性推理甚至道德判斷，而是基于一種信仰，一種伯爾曼所說的那種人們的最深層的直覺和最深沉的獻(xiàn)身。從這種視角來看，與某種宗教信仰所密切聯(lián)系著的法律規(guī)則和司法實(shí)踐，所引發(fā)的是人們的的“法律情感”、“公正意識”和“守法自覺”，而不僅僅是如當(dāng)今實(shí)證法學(xué)派所主張的那樣是完全基于人們對法律推理，甚至也不完全像自然法學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的那樣基于或出于人類的理性本質(zhì)，而是把法律所體現(xiàn)的正義視作為人類生活終極意義的一部分。只有法律原則的正義性變成了人們的一種無意識的信念和信仰時 [32]，法律才和宗教一樣在其規(guī)范的儀式和程序中獲得其權(quán)威和普遍性，一個社會的法治才會有其可能。
六、余論
通過對歐洲近現(xiàn)代歷史上三個主要國家的憲政民主政制生成、建構(gòu)與演化、變遷路徑的簡略歷史回顧，我們發(fā)現(xiàn)，盡管憲政民主政治作為與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行“相配套”的一種社會制度安排有著普世的和普適的意義，但與不同國家的歷史傳統(tǒng)和文化精神相密切關(guān)聯(lián)，尤其是受每個國家的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的諸多歷史機(jī)緣和其它諸多因素的影響，各國的憲政民主政制建設(shè)路徑出現(xiàn)了一種多樣化發(fā)展的歷史格局。各族國（nations）的文化精神、歷史傳統(tǒng)的諸多差異，也自然使世界各國憲政民主政制的具體形式和政府的政治運(yùn)作方式具有各自的特征。盡管如此，各國的現(xiàn)代憲政民主政制的本質(zhì)卻大致趨同于一些基本特征，那就是，憲政民主政制的核心運(yùn)作理念就是政府的權(quán)力是有限的，政府的運(yùn)作是受種種憲章性法律所制約因而政府官員的行政自由裁量權(quán)不是無限的和任意的。一句話說完，憲政就是“限政”，就是法治下的政府行政運(yùn)作和社會治理。
最后需要指出的是，盡管一般來說人類社會的憲政民主政治從1215年的英國的《大憲章》就開始萌生了，但是，從世界上大多數(shù)國家的政治制度演變史來看，真正成熟和實(shí)際良序運(yùn)作的現(xiàn)代憲政民主政治，還只是在第二次世界大戰(zhàn)之后的事。不僅法國和德國如此，就連英國這個憲政民主政制的始作俑者也不例外。譬如，直到1885年，英國才實(shí)行男子普選權(quán)制度；
又過了60多年，到1948年，英國婦女才獲得了選舉權(quán)；
最后，直到1970年，英國才最終實(shí)現(xiàn)年滿18歲成年男女公民具有平等的選舉權(quán)。由此可以認(rèn)為，直到20世紀(jì)70年代，英國的憲政民主政治才最終趨于成熟。上述史實(shí)告訴我們，人類社會的憲政民主政制建設(shè)，并不是離我們甚為遙遠(yuǎn)的一些歷史故事。相比而言，從1901年1月29日大清朝廷發(fā)出學(xué)習(xí)西方變法的“上諭”從而邁開“十年新政”的第一步，到1908年大清王朝頒布《欽定憲法大綱》，中國的憲政民主建設(shè)從時間上來說并不比國際上的一些主要國家晚多少。正是基于這一點(diǎn)，我們可以展望和預(yù)期，在經(jīng)歷了近30年經(jīng)濟(jì)社會改革和并取得了巨大經(jīng)濟(jì)進(jìn)步之后，市場秩序迅速擴(kuò)展和市場經(jīng)濟(jì)條件下的社會問題的不斷涌出，終將會把中國重新推向自己在21世紀(jì)的一條獨(dú)特的憲政民主政制建設(shè)之路。
韋森于2007年7月1日初識于復(fù)旦
2007年8月12日修改稿
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* 基金項(xiàng)目：2006年國家社科基金一般項(xiàng)目“‘李約瑟問題’與晚晴帝國衰落的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)反思”（KRH3046006）。
作者簡介：韋森（1953—），男，山東單縣人，復(fù)旦大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，經(jīng)濟(jì)學(xué)院副院長。
[①] 自文藝復(fù)興以來，許多西方思想家就把威尼斯的政府體制歸結(jié)為一種立憲主義的“混合政體”（stato misto），并把威尼斯共和國的經(jīng)濟(jì)歸結(jié)為“共同控制的資本主義”（威尼斯經(jīng)濟(jì)史現(xiàn)代研究者的先驅(qū)Frederic C. Lane語，參Gordon, 1999，第5章）。根據(jù)美國制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴澤爾（Barzel, 2002）的研究，西歐資本主義經(jīng)濟(jì)形式最早是從威尼斯開始興起的，且威尼斯共和國在近代史上保持了近千年的商業(yè)繁榮，恰恰與這種穩(wěn)定的、有著內(nèi)部相互制衡機(jī)制的憲政民主制度密切相關(guān)。
[②] 史學(xué)界一般把1485年都鐸王朝的建立視作為英國近代史的開端。
[③] 在《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》一書中，筆者（韋森，2001）已經(jīng)指出，從詞源的歷史演化生成涵義來看，西方語言中的“constitution”一詞的原本含意非常接近中國古漢語中的“制度”一詞。
[④] 劉守剛（2004，頁423）博士非常恰當(dāng)?shù)卣撧q道，“與其說英國沒有成文憲法，不如說英國沒有完整的憲法典”，即美國、法國、德國等世界上一些國家的文本“憲法”。因?yàn)�，在制約政府強(qiáng)制性權(quán)力方面發(fā)揮主要作用的法律在英國仍然是成文的，如1215年的《大憲章》，1628年的《權(quán)力請?jiān)笗罚?679年的《人身保護(hù)法》、1689年的《權(quán)力法案》、1701年的《王位繼承法》、1901年的《國王遜位法》、1911年的《議會法》以及1937年的《國王大臣法》等。
[⑤] 有中國學(xué)者把憲政定義為：“憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程”（見李龍，1999，頁114）。
[⑥] 現(xiàn)在看來，現(xiàn)代英語中的“constitution”的含義大致等同于《大憲章》的原初文本中的拉丁語“Carta”。
[⑦] 要理解英國《大憲章》的簽署和13世紀(jì)就開始萌生憲政民主制度的歷史原因，除了當(dāng)時的英國政局和時局安排外，必須理解英國人在很早的歷史時期中就形成的法治意識和民主意識。早在13世紀(jì)，英國人尤其是貴族和法學(xué)家們的“法治”意識就已開始覺醒。譬如，英國歷史上的著名法學(xué)家、英國判例法之父布萊克頓（Henry de Bracton，1968, p. 33）在其用拉丁文寫的《英國的法律與習(xí)俗》一書中就有英國“并非由國王統(tǒng)治，而是在上帝和法律的統(tǒng)治之下”的名言。
[⑧] 在《民主與獨(dú)裁的社會起源》一書中，摩爾（Moore, 1966, p. 70）曾對這一時期法國的社會矛盾激化、農(nóng)民起義不斷，以及不安定因素加劇的社會格局描述道：“促使變革的矛盾主要集中于下層。君主專制體制下的法國社會自上而下地陷入了四分五裂的局面。由于制度上和個人的原因，社會越來越無力控制前面所提到的那些分裂力量。這種崩潰加劇了下層民眾的潛在不滿情緒，使之日益表面化。有一些證據(jù)表明，這些現(xiàn)象已經(jīng)醞釀了一段時期了。17世紀(jì)的史冊載滿了農(nóng)民起義（在城市中也有少數(shù)人參加）的紀(jì)錄。這些起義在1639，1662，1664，1670，1674，后1675年在法國不同的地區(qū)都有發(fā)生。然而，普遍的不滿情緒本身并不能引起革命�！挥挟�(dāng)這種不滿情緒很快同更強(qiáng)大的力量結(jié)合起來時，它們才在血與火的斗爭中幫助摧毀君主專制制度�！�
[⑨] 有學(xué)者認(rèn)為，在歐洲歷史上，有三項(xiàng)歷史因素有助于近代憲政民主政治的出現(xiàn)：第一是基督教倫理的基本原則，第二是條頓（即泛日爾曼）民族的政治理念，第三則是英國早期的盎格魯－薩克森會議或稱賢人會議制度。具體到日耳曼民族的早期社會實(shí)踐對歐洲近代憲政民主政制生成的影響，這些學(xué)者認(rèn)為，條頓民族帶給歐洲的政治概念是關(guān)于自由人之間的協(xié)議或契約。因?yàn)�，在日耳曼人看來，原初的�?quán)利平等假定正是奠基在這種契約理念基礎(chǔ)之上的。這就構(gòu)成了后世源遠(yuǎn)流長的所謂“社會契約論”的理論淵源。這種社會契約論，曾構(gòu)成了近代憲政民主政制尤其是歐洲大陸民主政治發(fā)展的基礎(chǔ)理念之一。
[⑩] “鄂圖特權(quán)”（Otto’s Privilege）指公元962年2月13日德皇鄂圖一世（Otto I, 936-973年在位）在羅馬加冕為神圣羅馬帝國皇帝后，與教宗約翰十二世（John XII, 955-964年在位）所訂協(xié)議中規(guī)定的特權(quán)，包括鄂圖賦予教皇的特權(quán)以及德皇擁有對羅馬教會的特權(quán)。鄂圖一世被教皇加冕后，在教皇和教會封建主保證效忠皇帝的條件下，重申教皇和主教們在其領(lǐng)地上享有查理大帝以來歷代帝王所授予的獨(dú)立的行政權(quán)和司法權(quán)；
德國皇帝則反過來對羅馬行使最高司法權(quán)，可以干預(yù)教皇的選舉，有權(quán)任免主教和修道院長，以及新教皇未經(jīng)皇帝批準(zhǔn)并舉行宣誓效忠儀式不得祝圣或加冕等。德國皇帝與教皇之間所簽訂的“鄂圖特權(quán)”的目的，是利用教會牽制世俗諸侯和封建領(lǐng)主，并加強(qiáng)王權(quán)對教會的控制。
[11] 當(dāng)然，各邦國諸侯和封建領(lǐng)主之間的戰(zhàn)爭和武裝沖突自然對市場經(jīng)濟(jì)的成長產(chǎn)生過某種破壞性的作用和阻斷效應(yīng)。
[12] 從人類社會一般歷史來看，現(xiàn)代人所說的民主政治，最早是從雅典城邦國自發(fā)形成并發(fā)展起來的。早在公元前592年，雅典的社會改革家梭倫（Solon, 約公元前683—公元前559）就通過主持立法而確立了在建立奴隸制基礎(chǔ)上的雅典民主政治。梭倫立法曾規(guī)定，代表雅典所有公民的民眾大會是一切行政、立法和司法權(quán)的最終受托者。
[13] 法國著名社會學(xué)家莫斯（Marcel Mauss, 1966，參中譯本，頁146）在其名著《禮物》一書中曾深刻地指出：“……正是羅馬人和希臘人（可能是繼北部和西部閃米特人之后）首創(chuàng)了對個人權(quán)利和物權(quán)的區(qū)分，并把買賣從贈禮和交換中分離出來，使道德義務(wù)與契約各自獨(dú)立，特別是在觀念上區(qū)別了儀式、法律和利益。通過這樣一場名副其實(shí)的、可敬的偉大革命，他們超越了那種陳舊的道德性和贈禮的經(jīng)濟(jì)體系�！�
[14] 從這一點(diǎn)來反思中國歷史，就會認(rèn)識到，傳統(tǒng)中國長期以來未能自發(fā)走向一個法治社會，從而法治化的市場經(jīng)濟(jì)秩序未能在傳統(tǒng)社會的母體中產(chǎn)生，一個重要原因就是在傳統(tǒng)中國社會的法律體制中獨(dú)立的法官和辯護(hù)律師階層未能形成。具體說來，在歷代王朝的政治體制安排中，皇室以及朝廷中的立法機(jī)關(guān)不獨(dú)立，政府官員（如衙門）的行政與司法功能不分，從而也就不可能形成立法、司法和行政三權(quán)分立且相互制衡的民主憲政體制。司法審理和判案與政府官衙的行政職能不分離，從而司法不獨(dú)立，沒有獨(dú)立的法官和律師階層，也就永遠(yuǎn)無力自發(fā)產(chǎn)生出一個法治社會。
[15] 從英國早期歷史來看，在公元5世紀(jì)之前，大不列顛島原是羅馬帝國的一個行省，而盎格魯人（Angles）和薩克森人（Saxons）原居北海之東的日德蘭半島（德語為Jütland，丹麥語為Jylland），兩部落語言風(fēng)格相近，故合稱盎格－魯薩克森人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
這些盎格－魯薩克森人在公元5世紀(jì)渡海來到大不列顛島。在蠻族遷徙不列顛島（Britain）的浪潮中，羅馬政府因內(nèi)部矛盾和征戰(zhàn)自顧不暇，于407年撤回了最后一批駐軍。這就給了盎格魯－薩克森人一個入主不列顛的良機(jī)。不過盎格魯－薩克森人對不列顛島征服的歷程并不一帆風(fēng)順，他們受到了不列顛島上的土著凱爾特人（拉丁文稱Celtae或Galli，希臘文Keltoi）的頑強(qiáng)抵抗。譬如，在公元500年前后，傳說中的亞瑟王（King Arthur）領(lǐng)導(dǎo)的不列顛人在多塞特郡（Dorset）的巴頓山重創(chuàng)蠻族部落，使盎格魯－薩克森人的前進(jìn)停頓了50年。公元550年，盎格魯－薩克森人又繼續(xù)向西進(jìn)軍，有些不列顛人逃則入西部或北部山區(qū)，長期堅(jiān)持反抗斗爭。這就在英國歷史上西部形成了威爾士（直到13世紀(jì)才被征服），而在北部形成蘇格蘭（18世紀(jì)才納入英國版圖）。盎格魯－薩克森人在確立自己的統(tǒng)治地位過程中，同當(dāng)?shù)氐膭P爾特人以及后來的丹麥人、諾曼人等長期結(jié)合而形成了英格蘭民族。在英格蘭民族的融合形成過程中，曾出現(xiàn)許多小國，各國互相爭雄，戰(zhàn)事頻繁。后又經(jīng)歷了長達(dá)300余年的“七國時代（Heptarchy）”。公元829年，威塞克斯王朝（House of Wessex）的國王愛格伯特（Egbert，802～839）統(tǒng)一了各王國，建立了英格蘭王朝。正因?yàn)榘桓耵敚_克森的入侵在英國的形成過程中起了一個非常重要的作用，英格蘭（England）的本身的含義就是“盎格魯人的土地”的意思（參錢乘旦，許潔明，2002，頁19）。
[16] 比如，公元871年，威塞克斯國王埃塞爾雷德（Aethelred I, 866～871)）駕崩后，在面臨著丹麥人大舉進(jìn)攻德國難當(dāng)頭時刻，賢人會議就沒有推選國王之子繼位，而是選舉了此前已經(jīng)屢建奇功的其弟阿爾弗雷德（Alfred the Great, 871～899）為王。
[17] 譬如，按照英國法制史學(xué)家羅維爾（Colin R. Lovell）以及李秀清（2005，頁121－122）教授的研究，按照當(dāng)時盎格魯－薩克森王國的法律，每個人的住宅均有不可侵犯性。破壞國王的安寧，罰金高達(dá)50先令，而破壞普通居民的克爾的安寧，只罰6先令。到盎格魯－薩克森王朝后期，國王甚至還有權(quán)分享所有對私人傷害所應(yīng)支付的罰款（wite）的一部分。譬如，根據(jù)殘存的麥西亞王國（(Mercia，不列顛島上“七國時代”的一個盎格魯－薩克森王國）的法律，國王的贖殺金為貴族的贖殺金的6倍。另外，在盎格魯－薩克森時期之后很長的歷史時期中，“國王安寧”這個觀念演變?yōu)橐曀袑醯姆缸锛词菍跛饺藱?quán)利的侵犯（Levell, 1962, p.12）。這就與傳統(tǒng)中國和任何古代東方社會的政治、法律理念有著根本性的差別。
[18] 按照英國法制史學(xué)家哈德森（John Hudson）等學(xué)者的研究，英國普通法確立其基礎(chǔ)發(fā)生在諾曼王朝的亨利二世（Henry II，1154～1189在位）時期，大致到14世紀(jì)初愛德華一世（1272～1307）已經(jīng)基本成型（參Hudson, 1996）。從英國歷史來看，亨利二世及其顧問們以諾曼行政管理的傳統(tǒng)精神最大限度地保留了舊的社會習(xí)俗，曾尋找先前存在于盎格魯－薩克森時代的習(xí)俗和制度，而不論這樣做是否有益處。值得注意的是，亨利二世統(tǒng)治的特征是對先前制度的改進(jìn)，而非對過去社會習(xí)俗的簡單沿襲，如把以前民事案件審理中的調(diào)查團(tuán)制與陪審調(diào)查團(tuán)的運(yùn)用與新的“司法化的”令狀制結(jié)合起來，從而為后來普通法中的陪審團(tuán)制奠定了基礎(chǔ)（參李秀清，2005，頁503－504）。
[19] 相反，在法國南部地區(qū)，不但羅馬法傳統(tǒng)久遠(yuǎn)深厚，而且在具體的司法實(shí)踐中也已羅馬法為主，故這些地區(qū)被稱為羅馬法區(qū)或成文法區(qū)（見李秀清，2005，頁495）。
[20] 在《法國民法典》中保持了大量的日耳曼習(xí)俗法內(nèi)容，以致于有歐洲法制史學(xué)者認(rèn)為，《法國民法典》只不過是經(jīng)過法國大革命洗禮而清除掉了一些封建因素之后的普通習(xí)慣（俗）法而已。
[21] 按照歐洲法制史學(xué)者的研究，日耳曼法具有屬人主義的特性。按照這種法律屬人主義，法律是一個民族的所有物，每一個民族都有自己的法律和習(xí)俗，而且每個民族中每一個人都擁有該“法律”，因而不管他居住何地，都適用此法律。這一規(guī)則被人們稱作為“法律的屬人性”（personality of law）。與之相對的是法律的屬地性，即所有居住在同一國家和地區(qū)的人均適用同一法律（參李秀清，2005，頁456）
[22] 由于在法蘭西王國中在實(shí)行屬人法，在法庭上當(dāng)高盧－羅馬人與日耳曼蠻族人同堂同案審理時，審判官開庭時必須先問當(dāng)事人：“你時在何種法律下生活的？”只是在當(dāng)事人做出回答后，再進(jìn)入實(shí)體審理程序。
[23] 據(jù)李秀清（2005，頁128）教授考證，在法蘭克王國的墨洛溫王朝時期，還不存在這種小型集會，盡管在這一時期，國王要與王宮中的主要官員和王國中重要人物經(jīng)常商討事務(wù)，而這些人也就獲得了羅馬人曾使用過的一個稱號“consiliarius”。加洛林王朝時期，這種小型集會才開始變成一個組織機(jī)構(gòu)。到查理曼帝國時期，這種集會被稱為“plaid”（被譯為御前會議，議事會或國民議會等）。法蘭西獨(dú)立國家形成后，在12世紀(jì)晚期，路易九世（Louis IX, 1226～1270）將“御前會議”改組，實(shí)行兩院制，即財(cái)務(wù)院和司法院，后者名為“巴列門”（Parliament）即王室法院的意思（參由嶸，2003，頁135）。到了13世紀(jì)，菲利普四世（Philip IV, 1285～1314在位）又將“御前會議”所屬的某些機(jī)構(gòu)分出去而形成一些獨(dú)立的司法行政機(jī)構(gòu)，如御前會議中的司法部門就分離出去成為“大理院”，還在1302年首次開了召開三級會議的先河（參呂一民，2002，頁37）。
[24] 這其中包括國王的權(quán)威一方面要受到教會的限制，另一方面也收到貴族領(lǐng)主的制約和限制。
[25] 從人類法制史的沿革源流來看，由于古巴比倫王國與周邊的亞述、赫梯、波斯等國家和地區(qū)的交往甚多，其法律對這些周邊國家曾產(chǎn)生過很大影響。通過這些國家，古巴比倫的法律也對古希臘和古羅馬的法律制度和精神產(chǎn)生了一些影響（參何勤華、李秀清，2002，頁10）。
[26] 希伯來人、以色列人、猶大人和猶太人大體上指的是同一個民族，只是在該民族的不同歷史時期有不同的叫法，其中也包含些微的差異。猶太人（希伯來語：יהודי）原來是居住在阿拉伯半島的一個游牧民族，最初被稱為希伯來人，意思是“渡河而來的民”。根據(jù)圣經(jīng)《舊約》記載，他們的遠(yuǎn)祖亞伯拉罕原來居住在蘇美爾人的烏爾帝國附近。以色列人的名稱是希伯來人征服迦南的過程中開始出現(xiàn)的。到了公元前1025年，以色列人建立了統(tǒng)一的王國。公元前933年，統(tǒng)一王國分裂，北方10支派組成北國以色列，南方的猶大支派與便雅憫支派組成南國猶大。公元前586年，耶路撒冷淪陷，南國猶大國滅亡。以色列人淪為“巴比倫之囚”。后來，波斯帝國消滅了巴比倫后，猶大人被允許回國重建耶路撒冷圣殿，以后猶大國相繼淪為希臘和羅馬帝國的屬國。公元前70年，耶路撒冷被羅馬大軍攻破，圣殿被拆毀，猶大人被迫流落到世界各地，開始自稱為猶太人�！蔼q太人”（Jew）來自希伯來文“猶大”（Judah）一詞的希臘文與拉丁文譯名，最初只是希臘、羅馬人對猶太人的蔑稱，后逐漸為世界通用，失去貶義，凡以色列民族留存下來的后代均稱為“猶太人”。于是猶太人與希伯來人、以色列人一脈相承，沿用至今，成為對這個民族的統(tǒng)稱。
[27] 在《信仰與秩序：法律與宗教的重新諧和》一書中，伯爾曼（Berman, 1993, 中譯本，頁11）曾深刻地指出：“法律不只是一整套規(guī)則；
它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動。它是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關(guān)系的活的程序。宗教也不只是一套信條和儀式；
它是人們表明對終極意義和生活目的一種集體關(guān)切——它是一種對于超驗(yàn)價值的共同直覺和獻(xiàn)身。”伯爾曼還進(jìn)一步指出：“我們不僅把法律看成是社會現(xiàn)象，還把它視作為心理現(xiàn)象：它涉及到社會秩序的觀念、權(quán)利與義務(wù)的觀念，以及正義的觀念，而它們是每一個社會成員所感受到的東西，而不僅僅是社會規(guī)則體系。其次，我們不但把宗教看作是一種心理現(xiàn)象，還把它視作為一種社會現(xiàn)象：它涉及到社會對超驗(yàn)價值的集體關(guān)切，而不僅是單獨(dú)的個人信仰。”
[28] 伯爾曼（Berman, 1983, p. 50）認(rèn)為，在11世紀(jì)后期以及12世紀(jì)之前，歐洲各地的各種法庭和審判中所使用的法律規(guī)則和程序在很大程度上與社會習(xí)俗、政治制度和宗教制度并無差異。那時還沒有專門的司法機(jī)構(gòu)，沒有職業(yè)的律界階層，更沒有專門的法律著作。到了11世紀(jì)后期和12世紀(jì)初期，上述狀況徹底改變了，發(fā)生了梅特蘭所說的“不可思議”的變化：“專職法院、立法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)、法律著作，以及‘法律科學(xué)’，在歐洲各國紛紛產(chǎn)生。這一發(fā)展的主要動力在于主張教皇在整個西歐教會的至上權(quán)威以及主張教會獨(dú)立于世俗統(tǒng)治的訴求。這是一場由教皇格里高利七世在1075年所發(fā)起的革命……”。由此，伯爾曼（Berman, 1983, p. 99）得出了如下結(jié)論：宗教管轄權(quán)與世俗管轄權(quán)的分立、并存和相互作用，是西方法律傳統(tǒng)的一個主要淵源。
[29] 16世紀(jì)歐洲的宗教改革運(yùn)動形成了基督新教的三大基本派別：路德的信義宗（Lutheranism）、加爾文的歸正宗（Reformed Churches）、英國的安立甘宗（Anglican Commuion，又稱“圣公會”）。此外，新教改革運(yùn)動中還出現(xiàn)了其它許多激進(jìn)的新教派別。
[30] 從路德宗改革對西方社會近代法律制度生成和變遷的影響來看，從表面上看，路德宗的宗教改革首先破除了羅馬教廷的俗世權(quán)威，使歐洲中世紀(jì)時期的作為一種神權(quán)和世俗權(quán)力雙重權(quán)力機(jī)構(gòu)科層的教會失去了其法律效能。因?yàn)檫@一新教改革破除了歐洲中世紀(jì)的兩種政治治理科層、教會法和俗世法兩種的法律制度并立，從而結(jié)束了教會科層和俗世政府共同進(jìn)行司法審判的二元分立狀態(tài)。路德宗的新教改革，使教會完全退回到專理屬靈世界的事務(wù)，而不再參與和干預(yù)俗世的人間事務(wù)。這樣一來，新教改革后的教會就成了伯爾曼（1993，參中譯本，頁56－58）在《信仰與秩序：法律與宗教的重新諧和》一書中所說的那種“無形的、非政治的、不具法律效能的組織”，從而惟一的法律主權(quán)者便是世俗國王或政府的立法者。因此，從直觀上來看，路德宗的宗教改革對格里高利七世的革命似乎是一次反動和顛覆。但照伯爾曼卻認(rèn)為，基督新教的改革把法從神學(xué)教義和教會的直接司法參與下分離出來，卻使得西方各國的法律制度得到一個新生和輝煌發(fā)展的機(jī)會。用20世紀(jì)初一位偉大的日耳曼法學(xué)家和歷史學(xué)家的Rudolf Sohm的話說：“路德的宗教改革不但更新了信仰，而且重塑了世界：既是精神的世界，也是法律的世界”（轉(zhuǎn)引自，同上，頁57）。路德宗教改革的結(jié)果，是國家的世俗化（與羅馬教廷神權(quán)的脫離），并伴隨著一個財(cái)產(chǎn)關(guān)系和契約的超俗化乃至神圣化，或者換句話說，路德的宗教改革引致了正式的私有財(cái)產(chǎn)制度在近代歐洲各國的普遍生成。
[31] 在《信仰與秩序：法律與宗教的重新諧和》一書的導(dǎo)言中，伯爾曼（Berman, 1993，參中譯本，頁1）一上來就指出：“法律與宗教是兩個截然不同然而有彼此相關(guān)的方面，是社會經(jīng)驗(yàn)的兩個向度——在所有社會，尤其是西方社會，更特別在今天的美國社會中，都是如此。盡管這兩個方面之間存在著緊張，但任何一方的繁盛發(fā)達(dá)都離不開另一方。沒有（我所謂的）宗教的法律，會退化為一種機(jī)械的法條主義。沒有（我所謂的）法律的宗教，則會喪失其社會效力。”
[32] 當(dāng)然，這決非是說法律原則的正義性是非理性的。這里的意思是說，法律的正義性和公正性必須既符合人們的理性判斷，但又超越理性（beyond rationality），或言高于理性。
�。ū疚膲嚎s發(fā)表于吉林大學(xué)《法制與社會發(fā)展》雜志2007年第期第5期第101－118頁，作者授權(quán)天益首發(fā)完整版本）
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