【作者聲明】本文發(fā)表在《法學(xué)》2007年第6期，已獲得編輯部的上網(wǎng)特許。任何人引用此文，務(wù)請尊重《法學(xué)》對本文的專有使用權(quán)和作者的意愿，在注釋中注明有關(guān)文字引自“《法學(xué)》2007年第6期”。

　　【內(nèi)容摘要】山西稷山“誹謗”案3名被告的行為應(yīng)定性為舉報而非“誹謗”，不構(gòu)成犯罪。即使“受害人認(rèn)定3位干部的行為構(gòu)成誹謗罪，也只能自己親自起訴，不能由公安部門偵查、檢察院公訴。將自訴案辦成公訴案，縣委書記涉嫌濫用職權(quán)，公檢法三家涉嫌違法辦案。利用職權(quán)法辦舉報自己的黨員干部違反黨紀(jì)。稷山“誹謗”案傳遞出地方“一把手”專制集權(quán)的多項警訊。防止地方“一把手”專制集權(quán)破壞法治應(yīng)推進(jìn)幾點改革。

　　【關(guān)鍵詞】地方“一把手” 稷山“誹謗”案 公器私用 推進(jìn)改革

　　本文所稱的“地方”主要指縣級行政區(qū)域，包括縣、自治縣、縣級市和旗，以及除直轄市之外的設(shè)區(qū)的市下邊的區(qū)。在中國的民主法制建設(shè)過程中，解決縣一級的問題具有影響全局的和基礎(chǔ)性的意義。革命先行者孫中山先生就特別重視在縣一級解決憲政建設(shè)問題。1924年中山先生親自起草、親筆謄寫，提交中國國民黨第一次全國代表大會與大會宣言一起并案審議通過的《國民政府建國大綱》總共25條，其中有8條的內(nèi)容是以縣為基本單位、以縣的情況為主要考量的。[1]

　　地方“一把手”受到“誹謗”或某種超出常規(guī)方式的批評，就利用職權(quán)，動用自己領(lǐng)導(dǎo)、掌控的公檢法系統(tǒng)，將“誹謗者”逮捕下獄，追究其刑事責(zé)任的情況，近年來時有所聞。僅最近幾個月，這類事件中全國聞名的就有三起：秦中飛“誹謗”縣委書記案（即所謂彭水詩案）[2]，安徽五河兩中學(xué)教師“誹謗”縣領(lǐng)導(dǎo)案[3]，以及最近又曝光的山西稷山3名科級干部“誹謗”縣委書記被定罪判刑案。數(shù)月前，為呼吁社會遏止地方“一把手”涉嫌公器私用、利用職權(quán)壓制公民言論自由的風(fēng)氣，筆者曾就秦中飛案作過評論,[4]現(xiàn)在看來，法學(xué)人士區(qū)區(qū)一篇文章，對眾多的地方“一把手”們的行為方式和有關(guān)制度，似乎不可能有什么觸動。但學(xué)者有學(xué)者的社會責(zé)任，該說的還是得說，盡管可能起不了什么作用�，F(xiàn)就山西稷山“誹謗”案再做評說。

　　讓我們首先根據(jù)有關(guān)報導(dǎo)來回顧一下山西稷山“誹謗”案的基本案情。

　　事情起源于2006年3月。那年那月的某一天，時任山西省稷山縣人大法工委主任的楊秦玉和原縣委政策研究室副主任現(xiàn)退居二線的南回榮先后來到農(nóng)機(jī)局局長薛志敬家串門聊天。在這次聊天中，他們談到一些縣委縣政府的工作，意見很大，越聊越激動，最后決定把近幾年稷山縣的眾多問題整理歸納成文，由南回榮執(zhí)筆，薛志敬和楊秦玉在旁邊補(bǔ)充修改。在隨后十多天的時間里，他們3人收集證據(jù)，斟酌詞句，幾易其稿完成了一份《眾口責(zé)問李潤山》的舉報材料（以下簡稱《責(zé)問》），該舉報材料對縣委李書記從以下四個方面提出了責(zé)問：　1、在縣委對面有一塊地，縣里原本承諾要在此建“稷山標(biāo)志性建筑”，后卻突然賣給個人搞房地產(chǎn)開發(fā)，“朝令夕改為那般”；
2、縣紀(jì)檢委、檢察院接連不斷對一些開發(fā)項目、招商引資的事抓住不放，“為啥引資遭禍端”？ 3、縣財政上去了，而一個月87.5塊的職工午餐補(bǔ)助卻始終沒有下文，為何“財力漲而工資老不動”？4、據(jù)說李書記常住當(dāng)?shù)刭e館中2680元一天的706號總統(tǒng)套間，以及前往打乒乓球時通常是多名服務(wù)小姐在旁侍候一事，他們問住“總統(tǒng)套間辦啥公”？。文中每個“問”下，都有詳盡的論證，全文總共2500多字，其中有這樣一段話：“紅樓吃住、休閑、娛樂一條龍，李書記定居‘辦公’706，總統(tǒng)套間日房費2980元，僅房費至今已達(dá)百萬元之多。稷山‘皇帝’享受總統(tǒng)套間待遇，專職‘女秘書’殷勤侍陪，久而久之，如膠似漆，形影不離，就連李書記外出考察，專職‘女秘書’暗中隨從，秘密服務(wù)，恪盡職守�！薄�—據(jù)報導(dǎo)后來這段話成為3名被告以“誹謗罪”被定罪判刑的惟一理由。材料寫成后，由南回榮到幾十公里外的侯馬市的一家打字復(fù)印部將該材料打印，并復(fù)印了40份，交給楊秦玉，楊在家寫好信封郵寄地址，以“稷山笨嘴笨舌人”的名義分別郵寄給了稷山縣的上級行政區(qū)域運(yùn)城市的市委書記、市長、稷山縣四大班子及各局辦部分領(lǐng)導(dǎo)，共計37份。材料寄出后，很快招來了警方調(diào)查，3天破案。隨后，楊秦玉、南回榮因涉嫌誹謗罪被刑事拘留，2006年8月8日，稷山縣檢察院以誹謗罪對楊秦玉、南回榮提起公訴，8月21日，稷山縣法院判決楊秦玉和南回榮犯誹謗罪，分別被判處有期徒刑1年，緩刑3年。其時，薛志敬聞訊逃亡，隨即遭警方網(wǎng)絡(luò)通緝，于2006年9月3日在太原被捕。2007年5月17日，該縣法院判決薛志敬犯誹謗罪，判處有期徒刑1年，緩刑3年。[5]此案的后續(xù)發(fā)展人們正在等待中。

　　綜合到2007年6月1日為止各媒體發(fā)出的各種報道看，山西稷山舉報書記案的大致情況就是如此。根據(jù)以上基本情況，結(jié)合媒體其他相關(guān)報導(dǎo)，筆者想對此案發(fā)表如下數(shù)點評論。

　　一、《責(zé)問》的主流是舉報而非“誹謗”，不構(gòu)成犯罪

　　稷山3位干部的“責(zé)問”行為是“誹謗”還是舉報，這是涉及罪與非罪的原則問題，不能不詳察�！罢u謗”是指故意捏造事實并加以散播，損害他人人格和名譽(yù)的行為，這是憲法和法律所禁止的行為。舉報是指公民對于違法失職的國家機(jī)關(guān)和國家工作人員向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)事實、請求依照法律或相關(guān)紀(jì)律處理的行為。舉報是受憲法保護(hù)的權(quán)利，憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；
對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進(jìn)行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報復(fù)�！倍�且，為了防止無辜者受過，我國刑法的精神還區(qū)分了誣告陷害與錯告、舉報失實�！缎谭ā返倪@種精神從該法第243條可以看出，該條在用兩款規(guī)定誣告陷害罪的同時又規(guī)定：“不是有意誣陷，而是錯告，或者舉報失實的，不適用前兩款的規(guī)定�！币簿褪钦f，錯告、舉報失實不能以犯罪論處。

　　從《責(zé)問》的內(nèi)容來看，這份材料反映的四個問題中，關(guān)于稷山縣城市建設(shè)的問題、干部工資待遇的問題和招商引資的問題基本上確有其事，至少誰也沒認(rèn)為那是誣告陷害或誹謗，引起爭議的被認(rèn)為有捏造事實嫌疑的主要是《責(zé)問》一文中的以下47個字：“專職‘女秘書’殷勤侍陪，久而久之，如膠似漆，形影不離，就連李書記外出考察，專職‘女秘書’暗中隨從，秘密服務(wù)，恪盡職守”。這40多個字確有在李書記的生活作風(fēng)方面捕風(fēng)捉影、推測過度的成分，但從報導(dǎo)介紹的情況看，這些說法還不能說完全是無中生有、憑空制造。不過，單純從這句話看，它若傳播開來確實是或多或少有損李先生聲譽(yù)的。只是，這句話在性質(zhì)上是一般的不負(fù)責(zé)任舉報，是民法上的名譽(yù)侵權(quán)，還是觸及誹謗罪，有可以討論的余地。

　　從法律上看，《責(zé)問》材料作者的那47個字無論如何構(gòu)不成“誹謗罪”�！缎谭ā返�246條規(guī)定，“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”可見，“捏造事實”和“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成誹謗罪不可或缺的兩個要件�！敦�(zé)問》作者的那47個字沒有捏造具體明確的兩性不正當(dāng)關(guān)系事實，顯然只是對一種并非完全不存在的人際關(guān)系依據(jù)道聽途說做了不負(fù)責(zé)任的推測或轉(zhuǎn)述。特別是，這項責(zé)問是否有一定的事實基礎(chǔ)，并沒有人進(jìn)行過調(diào)查，按現(xiàn)行體制，稷山縣偵檢兩方面也很難實施調(diào)查。而既然沒有調(diào)查，偵檢方面憑什么斷定這是捏造事實呢？而不能斷定舉報材料所言是否事實，又如何能夠確定舉報的這部分內(nèi)容是誹謗呢？偵檢兩方面或許會說，后來他們自己承認(rèn)是捏造的。但是，這種說法犯了常識性錯誤：一個被舉報人投入看守所與殺人嫌犯住在一起的人還敢堅持說對被舉報者不利的話嗎？處在這種險境的人違心說出來的自己打自己耳光的話能夠反過來證明李書記的清白嗎？舉報者如果有這種勇氣，他們當(dāng)初寫舉報材料時就不會匿名。

　　至于說舉報人誹謗李書記“情節(jié)嚴(yán)重”，也是談不上的事情。構(gòu)成誹謗罪的行為，“都必須是‘情節(jié)嚴(yán)重’的行為。這里所說的情結(jié)嚴(yán)重，主要是指……誹謗他人手段惡劣、后果嚴(yán)重或者影響很壞�！盵6]從手段看，舉報具有基本的正當(dāng)性，內(nèi)容多半絕大部分屬實；
從后果和影響看，人們并沒有看到偵檢方面完全提出“嚴(yán)重”和“很壞”的確鑿證據(jù)，相反倒是被告方提出了其行為沒有對李書記的聲譽(yù)造成“嚴(yán)重后果”和“很壞影響”的證據(jù)——2006年6月稷山縣黨代會召開，李書記繼續(xù)當(dāng)選，2007年4月25日李書記被稷山縣人大授予“最佳人民公仆”榮譽(yù)稱號。再說，《責(zé)問》作者與李書記并無私怨，針對李書記所發(fā)的言論主要還是沖著后者在本地的工作來的。

　　如果我們再考慮進(jìn)民主、法治國家對公眾人物的名譽(yù)權(quán)的保護(hù)水平均低于普通公民這一世界性法治慣例的話，那么《責(zé)問》作者的行為就更談不上什么誹謗罪了。在本縣，縣委書記就是一個公眾人物，而公眾人物就不能怕批評和曝光。試想，哪個國家的和地區(qū)的領(lǐng)導(dǎo)人和政治人物不是被公眾盯著，他們的什么曖昧事情和一星半點行為傾向不是被人捕風(fēng)捉影、夸大其詞到處報道、傳揚(yáng)，而這些報道和傳揚(yáng)又有幾件其影響不是負(fù)面的！中國公眾人物不是也開始面臨類似考驗了么！遠(yuǎn)的不說，前幾天新浪網(wǎng)上還掛著一張一男一女的照片，下面赫然寫著“鞏俐和外國男人偷情”，筆者寫到此處時（5月31日）新浪網(wǎng)上就有一篇“王朔曝謝東為侯寶林私生子，侯家兩兄弟拒絕采訪”的文章。[7]試想，鞏俐會去告新浪和貼照片的人侵犯其隱私權(quán)、侯家兄弟會去起訴王朔“誹謗罪”嗎？所以，今日和今后之中國，全國性公眾人物要有全國性公眾人物的包容度，地方性公眾人物要有地方性公眾人物的包容度，不可過分計較。

　　此外，在走向民主、法治的社會，公眾人物的行為舉止只要稍有不當(dāng)，引起非議和不恭的評論，就幾乎是必然的，只能怨自己。這類行為顯然也包括“一有閑時間，就把紅樓鉆，打起乒乓球，不覺大半天，服務(wù)小姐一個班。有的遞上熱毛巾、有的專換新毛巾、有的撿球跑得勤”等當(dāng)事人自己認(rèn)為無傷大雅但實際上是特權(quán)十足的做法。

　　或許有人認(rèn)為，我們社會可不能像西方民眾和媒體那樣對待國家的領(lǐng)袖人物！對此，筆者想說兩句：第一，一個縣處級或什么其他級別的領(lǐng)導(dǎo)工作人員不要自比國家領(lǐng)袖人物；
第二，在我國，隨著民主、法治的進(jìn)步，在普通百姓隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)法律保護(hù)水平逐漸提升的同時，各種公眾人物的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的保護(hù)水平實際上已經(jīng)較之從前降低了，并且將來還會進(jìn)一步降低，這是進(jìn)步的歷史趨勢。在歷史上，我國對政治領(lǐng)袖名譽(yù)權(quán)保護(hù)的最高水平是刑法確認(rèn)了一個“惡攻罪”的罪名,歷史上這個罪名的取消同時也就意味著相應(yīng)保護(hù)水平的降低，而這也正是我國民主、法治有了進(jìn)步的生動寫照。

　　稷山那3位干部書寫并向上級和同級領(lǐng)導(dǎo)干部匿名寄送的舉報材料中那句大家都關(guān)注并議論不休的話顯然是根據(jù)不足、不夠負(fù)責(zé)的，但被定為犯罪很離譜，甚至是荒唐的，它讓人想起文革時期的“惡攻罪”。細(xì)想它甚至比“惡攻罪”猶有過之，因為，文革時公民只有涉及國家最高政治領(lǐng)袖和“無產(chǎn)階級司令部”的“攻擊性”言論才會獲罪，決不會因舉報一個縣處級干部的文字材料中有很少一部分內(nèi)容失實就逮捕、公訴3公民，判3個公民徒刑！

　　二、稷山“誹謗”案公訴不合法

　　退一步說，從該案的具體情況看，在實體法上即使那3個干部的《責(zé)問》行為有罪，依據(jù)我國刑法和刑事訴訟法，沒有任何理由將這個“誹謗”案辦成公訴案件，只能由“受害人”自己向法院起訴。

　　《刑法》第246條規(guī)定，“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外�！边@就是說，對于誹謗案，自訴是原則，公訴是例外。只有被誹謗人親自向法院控告的，法院才能受理，對于被誹謗人不控告的，法院不能追究刑事責(zé)任只有嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外�，F(xiàn)任全國人大常委會法工委主任胡康生和法工委刑法室主任郎勝主持編寫的刑法釋義在談到《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪和誹謗罪應(yīng)該自訴，只有“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”才能例外公訴時寫道：“這里所說的‘嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益’，主要是指侮辱、誹謗行為嚴(yán)重擾亂社會秩序的，侮辱、誹謗外交使節(jié)造成惡劣國際影響的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　侮辱、誹謗行為給國家形象造成惡劣影響的，等等�！盵8]危害社會秩序和國家利益”的情況才能公訴。什么叫做“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”呢？

　　稷山縣3個干部書寫和寄發(fā)《責(zé)問》的行為“嚴(yán)重擾亂社會秩序”嗎？從所有的報道和訪談看，沒有人提出這方面的任何證據(jù)。不錯，“被害人”、公訴人一方的確使用了“人心惶惶”、“滿城風(fēng)雨”、“兩會期間破壞稷山形勢”、“后果嚴(yán)重”等詞語來形容其后果，但這些空洞的描敘性詞語不能代替定罪證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)得提出具體證據(jù)，否則難免被理解為有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)工作人員盲目阿權(quán)、違法辦案。

　　這里的問題在于，地方領(lǐng)導(dǎo)工作人員千萬不要以為自己擔(dān)任公職，對自己“責(zé)問”過了頭，有損自己威信，引起自己心中不安和一定范圍的對己不利的私下評論，就是嚴(yán)重擾亂社會秩序，就應(yīng)當(dāng)公訴、治罪。這樣看問題，是“朕即國家”的封建專制思想在作怪，這種觀念是早該進(jìn)垃圾堆的東西，與我們要建設(shè)的現(xiàn)代化民主、法治的國家格格不入。這種做法和想法拿到臺面上來會讓人看不起。

　　遠(yuǎn)的不說，就說臺灣。那里的政壇是很黑很亂的，但那里當(dāng)官的不能把自訴案操作成公訴案的情況還是值得一看。臺灣的陳水扁官不算小，僅就官的大小而言，不下于大陸一身二任的省委書記兼省長吧。揭敝大王邱毅公開舉報陳水扁及其家人貪污、受賄的款項按人民幣計算有多少億，其中查無實據(jù)的不少，但陳水扁那種德行的人也不敢公權(quán)私用，指使人對邱毅提起公訴。臺灣電視節(jié)目主持人陳文茜在電視上公然指控陳水扁搭乘“空軍一號”可能夾帶家中細(xì)軟出走，陳水扁也只能對其提起“妨害名譽(yù)”罪的自訴。此案的結(jié)果不久前出來了，原告陳水扁一審敗訴�！胺ㄔ骸钡睦碛墒�，原告作為公眾人物，言行舉止當(dāng)受民眾客觀評論、監(jiān)督，而為維護(hù)言論自由，他人對自己的評論縱使造成主觀感情侵害，他也應(yīng)有較高的容忍程度。[9]我們共產(chǎn)黨的地方主官，給人的觀感不能連被許多人視為毫無信義可言的臺灣政客都不如。

　　其實，在我們大陸，2002年河南蘭考縣委書記朱恒寬曾向法院提起過刑事自訴，告一個農(nóng)民誹謗。當(dāng)時被告針對縣委書記的所作所為可比稷山縣的三位干部針對縣委書記的行為要厲害得多，對縣委書記產(chǎn)生的影響也要大得多。被告人何保安上訪多年，直至率領(lǐng)本村村民數(shù)十人來到省委門口，打出隨身攜帶的條幅，指責(zé)縣委書記朱恒寬放縱殺人，并要求有關(guān)部門以瀆職、玩忽職守為名“懲處”朱恒寬。因為何家的上訪，朱恒寬也接受了中央、河南省、開封市一批又一批媒體及調(diào)查組的調(diào)查。[10]那個案子的是非曲直等許多相關(guān)問題我們不去說它，至少那個縣委書記給人的感覺是尊重法律的，沒有耍特權(quán)讓本地公安為他偵查、讓本地檢察機(jī)關(guān)替他公訴。這點應(yīng)該得到肯定。

　　山西稷山縣3名干部“誹謗”縣委李書記案無論如何不屬于公訴案件。把這個案子作為公訴案子辦明顯不合法。

　　三、將自訴案辦成公訴案顯屬濫用職權(quán)、違法辦案

　　法律之所以規(guī)定有的刑事案件應(yīng)該自訴，實際上就是認(rèn)定這類案件所涉及的主要是個人的事情。利用職權(quán)把依法只能由自己控告的案件安排為公訴，其實就是私事公辦，這個道理再明白不過了。

　　而且，這不是一般的私事公辦，而是貨真價實的濫用職權(quán)私事公辦。有足夠的事實表明，把這個案子辦成公訴案是“被害人”李書記授意的。根據(jù)有關(guān)報道，“當(dāng)時秘密調(diào)集了全縣所有干部的檔案到公安局，一個一個地對筆跡”。沒有縣委書記的同意，公安局不可能做到這一點�？h人大法工委主任楊秦玉被抓到平陸的次日下午，由縣公安局局長親自審問，縣委李書記也去了——這表明案件的偵辦過程都在書記的掌控之中。檢察長、法院院長超越法定程序，在“警示大會”前上門假“勸說”之名，威脅利誘被告人自證其罪，沒有李書記的旨意，他們犯不著如此�！熬�示大會”的活動更是直接表明李書記在這個以自己為當(dāng)事人、被舉報人的案件的處理上統(tǒng)籌指揮一切。明明是涉及自己個人名譽(yù)的自訴案件，李書記卻利用職權(quán)讓公安局長親自掛帥偵查，不僅將其辦成了公訴案件，還將其辦成全縣第一號的重案、大案，這不是濫用職權(quán)是什么呢！

　　授意、參與、甚至直接指揮公檢法機(jī)關(guān)來偵查、公訴和審判匿名舉報自己的公民，違反法律的精神。任何人不應(yīng)該做審理以自己為當(dāng)事人的案件的法官——這是法治社會程序正義的基本要求，是世界上所有法治國家都信奉的一個法治原則。李書記的所作所為違反了這個原則。

　　李書記濫用職權(quán)之所以能夠大行其道，與公檢法的違法辦案是密切相關(guān)的。首先是公安部門對這個屬于自訴案件的“誹謗”案立案偵查違法。據(jù)報導(dǎo)，按稷山公安局的解釋，此案之所以由公安局立案偵查，是因為案發(fā)于“該縣兩會召開之際”，“沒有人報案，只能走公訴程序，如果有人報案則是自訴案件。”這都不成為值得一駁的理由。嚴(yán)格地說，不是沒有人報案，而是該向法院“報”的案由于前文已經(jīng)剖析過的原因“報”到公安局來了。此時，公安局有關(guān)負(fù)責(zé)人如果有法制觀念、有原則，他倒是應(yīng)該告訴“報案人”，讓他去法院自訴，而不是讓他違法偵辦此案。

　　退一步說，即使公安局此案偵辦一事沒有違法，其不調(diào)查舉報信所舉報的內(nèi)容是否屬實，就無條件站在被舉報人一邊、與被舉報人相互配合將舉報人的舉報行為往誹謗罪的方向偵辦，也有違法亂紀(jì)的嫌疑。何以這樣說呢？誹謗罪最基本的一個構(gòu)成要件是捏造事實。有關(guān)報道表明，公安局拿到匿名舉報信之后，根本就沒有、也不敢對匿名舉報信中所列舉的事情的真實性做調(diào)查，連調(diào)查的表示都沒有一個。而既然沒有調(diào)查過，公安局憑什么認(rèn)定舉報信中的內(nèi)容不是事實而是捏造的、舉報人犯了誹謗罪呢？或許，在公安局長的心目中，任何舉報縣委書記的舉報信，內(nèi)容肯定都是捏造的，根本不用調(diào)查。但是，公安局既然決心要把書寫和郵寄舉報信的行為辦成誹謗罪，他們至少得走走過場、做做調(diào)查的樣子啊！看來，公安局負(fù)責(zé)人面對李書記的旨意，已慌得什么也顧不上了。

　　明明是自訴案件，檢察院批捕舉報縣委書記的3名干部并將他們公訴到法院自然也是違法辦案。檢察院也是拿“兩會”說事，也是給3干部扣上毫無證據(jù)的“嚴(yán)重危害社會秩序”，似乎“兩會”就可以將他們的違法行為變?yōu)楹戏�，似乎是否�?yán)重危害社會秩序全憑他們一句話，不需要任何證據(jù)。

　　對于應(yīng)該由“受害人”自訴的案件卻提起公訴，稷山縣法院依法不應(yīng)該受理但實際上卻予以受理，審理時既沒有調(diào)查3位被告舉報信的內(nèi)容是否屬實或基本屬實，又沒有見到控方提出足以證明被告“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的證據(jù)，就給3被告定罪判刑，他們違法辦案，枉法裁判的情況明眼人一看便心知肚明。

　　人們看得非常清楚，自訴案的起訴與否，屬于“被害人”李書記的私事，稷山縣公檢法把私事公辦，實際上都使自己淪落成了為“受害人”個人服務(wù)的組織。合理的推斷是，當(dāng)匿名舉報信出現(xiàn)之后，如果沒有縣委書記的授意和指使，稷山縣公安機(jī)關(guān)不可能為縣委書記秘密偵查、確定犯罪嫌疑人和抓人，并由局長、副局長親審問；
如果沒有縣委書記的授意和指使，稷山縣檢察院不可能在“受害人”完全有起訴能力的情況下提起公訴；
如果沒有縣委書記的授意和指使，稷山縣法院也不可能給舉報縣委書記的人定罪判刑而不考慮“舉報”和“誹謗”之間的區(qū)別，不區(qū)分自訴與公訴的不同，不審查“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的證據(jù)之有無。

　　縣委書記之類的“一把手”公器私用違法止“謗”，對社會主義法制的破壞嚴(yán)重，危害無窮。首先是違背了“任何人不能成為審理自己案件的法官”的原則。相信在稷山縣百姓的心中沒有人不明白李書記是此案的首要利害相關(guān)人或當(dāng)事人，公檢法的負(fù)責(zé)人都是李書記事實上的下屬，他們辦這個案子無異于李書記自己在辦以自己為當(dāng)事人的案子。以法院而言，司法就是居中裁判，法官地位獨立是保障司法裁判公正的前提，“任何人不能成為審理自己案件的法官”是實現(xiàn)司法公正最起碼的要求。如果一個人在一個案件中既是當(dāng)事人，又是法官，用什么來保證這個人能夠保持一種超然的和無偏私的態(tài)度做出公正的裁決呢？又有誰會相信這個人能夠做到這一點呢？ “任何人不能成為審理自己案件的法官”本是不言自明的道理，然而在稷山縣，縣委書記做自己案件的法官做得心安理得，理直氣壯，毫無羞愧之意。稷山縣有這樣的地方“一把手”，公民的權(quán)利如何得到保障，公平正義如何實現(xiàn)，社會如何能夠和諧，這一切的一切，都不能不讓人懷疑和擔(dān)憂。

　　其次，地方“一把手”公器私用違法止“謗”嚴(yán)重扭曲了憲法規(guī)定的公安部門、檢察院、法院三者之間的法定關(guān)系。憲法第135條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律�！倍�稷山縣公檢法機(jī)關(guān)在當(dāng)?shù)攸h的主要負(fù)責(zé)人的授意下可謂配合默契，絲毫沒有相互制約，他們是分工負(fù)責(zé)、互相配合著為地方“一把手”效力。

　　四、利用職權(quán)法辦舉報自己的黨員干部違反黨紀(jì)

　　在稷山舉報書記案中，縣委李書記作為被舉報人，出面組織和協(xié)調(diào)公檢法對舉報人進(jìn)行偵檢審，給舉報人定罪判刑，明顯不合法。憲法第42條規(guī)定，公民“對于國家工作人員的違法失職行為有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實，負(fù)責(zé)處理，任何人不得壓制和打擊報復(fù)。”其中的“檢舉”包括匿名舉報，所以，舉報是那3位干部的權(quán)利。同時，憲法第38條規(guī)定，“禁止用任何方法對公民侮辱，誹謗和誣告陷害”，誹謗他人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在法律生活中，如果自認(rèn)為受到舉報人誹謗的“受害人”以合法的手段無法達(dá)到追究舉報者刑事責(zé)任的目的，那只能理解為舉報者并未犯誹謗罪。如果被舉報者自忖用合法手段達(dá)不到追究舉報人的刑事責(zé)任的目的，就利用職權(quán)以不合法手段追究舉報人刑事責(zé)任，那就是打擊報復(fù)舉報人。稷山縣李書記應(yīng)該避嫌而不避嫌，繞開合法的自訴程序親自指揮協(xié)調(diào)公檢法啟動不合法的公訴程序查辦舉報自己的3位公民并對他們定罪判刑，其性質(zhì)明顯屬于打擊報復(fù)舉報人。地方“一把手”如此無視法律和公民的正當(dāng)權(quán)利，憑借手中的權(quán)力，利用國家公器對舉報者起訴定罪，那誰還敢行使憲定的舉報權(quán)呢？所以，此舉無異于封其下級官員和老百姓的嘴。

　　在這個引起各階層廣泛關(guān)注的案件中，稷山縣委李書記的行為嚴(yán)重違反了黨章�！吨袊� 共產(chǎn)黨章程》第38條規(guī)定，“黨內(nèi)嚴(yán)格禁止用違反黨章和國家法律的手段對待黨員，嚴(yán)格禁止打擊報復(fù)和誣告陷害。違反這些規(guī)定的組織或個人必須受到黨的紀(jì)律和國家法律的追究�！� 李書記繞開合法的自訴程序，指揮協(xié)調(diào)公檢法啟動不合法的公訴程序查辦舉報自己的3名黨員干部，對他們定罪判刑，就違反了黨章的這一規(guī)定，犯了打擊報復(fù)舉報自己的黨員干部的錯誤。至于下級舉報自己材料有少部分內(nèi)容不實，那是另一個問題。

　　稷山縣委李書記的所做所為也違反了黨員權(quán)利保障條例。《中國共產(chǎn)黨黨員權(quán)利保障條例》 第19條規(guī)定：“ 黨組織要建立健全保護(hù)揭發(fā)、檢舉人權(quán)益的制度。對揭發(fā)、檢舉人以及揭發(fā)、檢舉的內(nèi)容必須嚴(yán)格保密，嚴(yán)禁將檢舉、控告材料轉(zhuǎn)給被檢舉、被控告的組織和人員；
嚴(yán)禁對揭發(fā)、檢舉人和控告人歧視、刁難、壓制，嚴(yán)禁各種形式的打擊報復(fù)”；
“黨組織對于不負(fù)責(zé)地揭發(fā)、檢舉、控告以及提出處分和罷免、撤換要求的，給予批評教育；
對于捏造事實、誣告陷害他人的，依紀(jì)依法嚴(yán)肅處理。對于受到錯告或者誣告的黨員，應(yīng)當(dāng)澄清事實，并在一定范圍內(nèi)公布”。根據(jù)以上規(guī)定，李書記對于已經(jīng)知悉的舉報，合法而明智的做法應(yīng)該是報告上級黨委或上級紀(jì)委，請他們派人調(diào)查，如果真沒有什么問題，由上級機(jī)關(guān)派人出面“澄清事實，并在一定范圍內(nèi)公布”好了。即使知道了舉報者是誰，根據(jù)前面的分析，由于舉報者的行為只能算部分舉報不實或不負(fù)責(zé)任地舉報，給予批評教育和一定程度的黨紀(jì)、政紀(jì)處分就足夠了。李書記不避嫌疑，直接出面指揮協(xié)調(diào)公檢法采用違法方式給舉報自己的黨員干部定罪判刑，違反了《黨員權(quán)利保障條例》的規(guī)定和精神，同時也顯得不太厚道，不夠?qū)捜荨?/p>

　　據(jù)報道，公安部門為了偵破舉報材料的書寫人，調(diào)集了全縣干部的檔案查筆跡，這種做法更是李書記對全縣干部的公民多項基本權(quán)利和黨員多項權(quán)利的不尊重。一個黨員領(lǐng)導(dǎo)干部為了個人的聲譽(yù)和威信，把一個在法律上屬于自訴案件的案子不僅辦成公訴案件，還辦成刑事重案，把全縣每一個干部都作為懷疑對象，大動干戈查對他們的筆記，這些行為實在是一個黨員領(lǐng)導(dǎo)干部所不該為。

　　五、稷山“誹謗”案傳遞出地方“一把手”專制集權(quán)的警訊

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　　綜觀各種媒體報道的情況，稷山“誹謗”案的偵檢審的全過程給人以縣委書記在一縣為所欲為、氣焰熏天的強(qiáng)烈印象，案件傳遞出了許多值得人們警惕的地方“一把手”專制集權(quán)警訊。

　　1、“一把手”集大權(quán)于一身，在地方幾乎受不到任何機(jī)關(guān)或部門的有效制約。稷山縣委李書記為了替自己洗刷、報復(fù)舉報者，違法把應(yīng)由自己自訴的案件辦成公訴，在全縣范圍內(nèi)搞出核對全縣干部筆記、召開人數(shù)達(dá)500以上的干部“警示”大會之類的大動作，人們不知道這些大動作經(jīng)過縣委常委會討論過沒有，也不知道縣紀(jì)委注意到對那3位黨員干部書寫和寄送舉報材料的行為的性質(zhì)做過定性研究沒有，但有一點看來是清楚的，縣委常委、紀(jì)委都沒能對書記行為有所制約。檢察院、法院和政府的公安部門三家只要有一家堅持依法辦事，都可以阻止書記的違法行為發(fā)展下去，可三家都沒能有所堅持。據(jù)報，縣法院曾經(jīng)把公訴書退回給檢察院，理由是該案不屬公訴范圍，這說明法院還是有較強(qiáng)法制意識的，只可惜檢察院再次公訴時，法院被迫放棄了抵制。這都不能怪前面列舉到的任何一個部門、機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人，因為，在書記近乎絕對的權(quán)力面前，人們沒有理由要求他們的負(fù)責(zé)人拿自己的職位和前程冒險。

　　做得最不稱職的是稷山縣人大常委會�？h人大常委會是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，它在整個案件的處理過程中且不說發(fā)揮監(jiān)督作用，就連它有法定職責(zé)加以保護(hù)的它自己的委員、法工委主任的合法權(quán)利，它都沒有盡到保護(hù)義務(wù)。楊秦玉是合法舉報書記，最多有錯誤，決沒有犯罪的問題，明眼人一看便知，而且楊作為縣人大代表享有法定的特別人身保護(hù)權(quán)。我國選舉法第30條規(guī)定：“縣級以上的各級人民代表大會代表，非經(jīng)本級人民代表大會主席團(tuán)許可，在本級人民代表大會閉會期間，非經(jīng)本級人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會報告�！笨稍诳h人大常委會召開會議研究同意公安局對身為人大代表的楊秦玉采取強(qiáng)制措施的時候，常委會竟沒有真正審查楊的舉報行為是否涉嫌犯誹謗罪，以及即使涉嫌誹謗罪是否應(yīng)該由公安部門偵查，更沒有在意楊已經(jīng)被作為重案嫌犯被關(guān)進(jìn)了平陸縣看守所的事實，對于公安機(jī)關(guān)對人大代表先押后報的違法行為也沒有一點微詞。老實說，楊秦玉真的應(yīng)該感到寒心。

　　2、沒有任何公民或官員敢抵制“一把手”，甚至似乎沒有人敢于或愿意把自己對“誹謗”案的真實看法告訴他。3位干部寄發(fā)的是舉報材料，被舉報人應(yīng)該避嫌疑，舉報有少部分根據(jù)不足不算誹謗，即使是損害被舉報者名譽(yù)，舉報者也不一定有罪，就算有罪也應(yīng)該自訴——這些話原本應(yīng)該有人對書記講一講，對他的行為作些抵制、或出于好意盡些私誼的。但看來縣人大主任、縣長、縣委副書記、常委、紀(jì)檢委書記、法院院長、檢察長，都沒有盡公義私誼。這不能怪他們，只能怪書記權(quán)力太集中又顯然不愿意尊重法律等行為規(guī)則，別人怕自討沒趣不敢說真話。最不可理解的是縣人大常委會的委員們，在常委會討論是否同意對楊秦玉采取強(qiáng)制措施時，他們竟然沒有一人對這件事的法律性質(zhì)有個像樣的判斷，更沒有人對公安局的不合法做法表示一點不同意見。人們沒有理由相信這是他們法律知識不足，缺乏常識，唯一合理的解釋只能是該縣有那么一些使人心理上受到強(qiáng)烈震懾的集權(quán)專制氣氛。

　　3、被舉報后，縣委書記用違法方式貫徹自己的意圖可以順利調(diào)動一切資源。前面已經(jīng)論證過，有足夠的直接間接證據(jù)表明，把這個案子辦成公訴案，讓舉報人被捕判刑，是“被害人”調(diào)動各方面的資源才辦成的，在此過程中他想做什么就能做到什么。你看，匿名舉報信出現(xiàn)之后，秘密調(diào)集了全縣所有干部的檔案到公安局，一個一個地對筆跡，調(diào)動了組織、人事資源。秘密偵查、確定所謂犯罪嫌疑人和抓人，并由局長、副局長親自審問，調(diào)動了政府的警力資源；
動員縣人大常委會同意，動用了議事、民意資源；
完成對舉報人的公訴和判刑，調(diào)動了檢察和審判資源�？梢哉f，縣委書記公器私用基本做到了隨心所欲。

　　4、為找到證據(jù)坐實舉報人的“誹謗罪”,李書記可讓縣委、縣紀(jì)檢委等重要部門領(lǐng)導(dǎo)人出面對舉報人軟硬兼施，誘供騙供，羅織罪證。這里首先要注意，黨內(nèi)的檢討、自我批評以及國家工作人員的自我批評與刑事案審訊階段犯罪嫌疑人的供詞是有根本區(qū)別的。那3位黨員干部，當(dāng)黨組織、其所屬的國家機(jī)關(guān)讓他們做自我批評和檢討時，他們的地位、身份是黨員和干部。惹出這么大的麻煩、面對那樣的陣仗，讓他們做檢討和自我批評，實際上等于告訴他們，他們的行為只是犯了錯誤。既然如此，我們黨的政策一向是有錯誤只要認(rèn)識得清楚深刻，愿意改就好。所以，此時此地這3位干部當(dāng)然會拼命把自己的行為說得很嚴(yán)重，把領(lǐng)導(dǎo)懷疑自己的行為動機(jī)都承認(rèn)下來。但是，這些話語和文字是絕對不能作為審訊階段犯罪嫌疑人的供詞看待和使用的，甚至也是不能作為黨紀(jì)處分的根據(jù)的。

　　但是我們看到了稷山有關(guān)機(jī)構(gòu)和部門對那3位干部使用了一種不正派的手段，那就是，先明示或暗示他們只是犯了錯誤，只要有檢討、自我批評深刻就沒有大問題，讓他們以黨員、干部的身份檢討；
待到他們檢討、自我批評完之后，有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員又把他們作檢討、做自我批評時說的話作為偵查部門、檢察機(jī)關(guān)審訊犯罪嫌疑人的供詞，提供給法院作為罪證使用，給他們定罪量刑。請看媒體披露的以下情況：縣紀(jì)檢委的工作人員說，“你們犯了嚴(yán)重錯誤，深刻寫檢討，這是最后的機(jī)會”；
當(dāng)時在押的兩人看到了希望，檢查整整寫了三天，讓怎么寫就怎么寫，“不深刻之處，改；
有不妥當(dāng)?shù)牡胤�，再改”，直改到上級“滿意”為止；
在案件開庭前縣委、紀(jì)檢委領(lǐng)導(dǎo)說，“我代表組織和個人來看看你們。你們犯了誹謗領(lǐng)導(dǎo)錯誤，但為了挽救干部、教育干部，給你們一個機(jī)會，要召開全縣警示教育公處大會。你們要在大會上做出深刻檢討，把握住這個機(jī)會，爭取寬大處理” ；
但“警示大會”開過后檢討材料被檢察機(jī)關(guān)拿去，變成了“3人在羈押期間，均承認(rèn)這些話是他們編的瞎話”的證據(jù)，誹謗的罪名也由此成立。

　　這些做法顯然只有縣委書記有權(quán)指揮協(xié)調(diào)。但須知使用這種手段不僅是不正派的，也違反法律違反黨紀(jì)。

　　5、為了洗刷自己和懲罰舉報人，縣委李書記可讓包括縣紀(jì)委書記、法院院長、檢察長在內(nèi)的官員自覺為他法外奔走，誘使被舉報人自己拼命證明自己有罪。從報道看，縣紀(jì)委書記和工作人員一直把那3位干部的舉報可能失實之處稱謂“錯誤”，似乎并沒有認(rèn)定他們犯罪，這是實事求是的意見，而但當(dāng)他們把3位干部的檢查交給檢察院做罪證時，他們似乎又成了追隨李書記參與制造這起錯案的同謀。這就不說它了。最奇怪的是，法院開庭的前一天晚上，稷山縣法院院長和檢察院正副檢察長要來看守所“探望”被告，并特地囑咐二人一定要認(rèn)罪，“不然沒法辦，也沒法讓你們出去”。威逼利誘之下，楊秦玉糊里糊涂地讓其律師在開庭的頭一天晚上將辯護(hù)狀由“無罪辯護(hù)”修改成“有罪辯護(hù)”。他們來看守所見被告的身份、名義和細(xì)節(jié)不清楚，但這種法律性質(zhì)不詳?shù)摹疤酵�”對法院院長、檢察長來說肯定是不正常、不適當(dāng)、不合身份的，只能理解成為了貫徹縣委李書記的意圖不得已而為之。

　　6、判3干部有期徒刑緩刑不是 “法外開恩”而是“法外施刑”，但無論“法外開恩”還是“法外施刑”，體現(xiàn)的都是地方“一把手”的專制權(quán)力。稷山3位干部的舉報行為有一些失實成分，沒達(dá)到定罪判刑的嚴(yán)重程度而被定罪判刑，這就是法外施刑。法外施刑時有所節(jié)制，這當(dāng)然比法外施刑沒有節(jié)制好，但有節(jié)制是在法外施刑的前提下表現(xiàn)出來的，改變不了事情的性質(zhì)，談不上法外開恩。在我們現(xiàn)行體制里、在特定情形下，地方“一把手”的確既可以做到對一個或數(shù)個公民法外施刑，又能做到對一個或數(shù)個犯罪嫌疑人法外開恩。這種情況的存在恰好表明，我國現(xiàn)行政治體制下縣委書記等地方“一把手”的權(quán)力，從制度上看具有某些超越法律制約、不符法治原則的專制權(quán)力的特征。從這個意義上說，稷山“誹謗”案這個錯案[11]的出現(xiàn)，主要是體制問題，縣委李書記的個人責(zé)任不大。

　　六、防止“一把手”專制集權(quán)破壞法治應(yīng)推進(jìn)幾點改革

　　2006年 “彭水詩案” 的啟幕和落幕過程，已顯露了地方“一把手”集權(quán)專制的體制根源和在公民基本權(quán)利保護(hù)方面我國仍然存在重大的制度性缺失。2007年5月稷山“誹謗”案已揭示出來的性質(zhì)相同的現(xiàn)象，則更加系統(tǒng)、更加充分。這方面發(fā)生問題，主要責(zé)任不在個人，而是在于制度缺陷。為完善包括司法體制在內(nèi)的現(xiàn)行政治體制，許多具體做法應(yīng)該及早改革。在需要及早改革的那些具體做法中，有幾點在今后的幾年中應(yīng)可考慮優(yōu)先進(jìn)行改革。

　　在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和堅持人大制度的前提下，改善黨的具體領(lǐng)導(dǎo)方式和人大制度的具體安排，是應(yīng)該首先和直接考慮的方案。在這方面，筆者曾經(jīng)論證過做如下改革的可能性：將本級人民法院院長由本級人大主席團(tuán)提名、本級人大選舉和罷免改為由上級人大主席團(tuán)提名、上級人大選舉和罷免；
同時將本級人民法院副院長、審委會委員、審判員等等法官由本級人民法院院長提名、本級人大常委會任免，改為由本級人民法院院長提名，由上級人大常委會任免。[12]決定實行這些改革是非常必要的。

　　不過，筆者在研究了披露的稷山“誹謗’案的全部情況后以為，僅僅進(jìn)行上述改革還是不夠的，還有必要從以下幾方面入手考慮采取更多的改革措施。

　　1、檢察院檢察長、副檢察長、檢查委員會委員、檢察員的提名、選舉、罷免或任免，也有必要比照法院系統(tǒng)做相應(yīng)的改革：將本級檢察院檢察長由本級人大主席團(tuán)提名、本級人大選舉和罷免并報上級檢察院檢察長提請該級人大常委會批準(zhǔn)改為由上級人大主席團(tuán)提名、上級人大選舉和罷免；
同時將本級檢察院副檢察長、檢察委員會委員、檢察員等檢察官由本級檢察院檢察長提名、本級人大常委會任免，改為由本級檢察院檢察長提名，由上級人大常委會任免。

　　2、按照有利于法院、檢察院在本地獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)的方向調(diào)整黨內(nèi)隸屬關(guān)系�，F(xiàn)在，法院院長、檢察長人選通常是由條塊結(jié)合、以條為主（即由上級法院、檢察院黨組和本級黨委協(xié)商但以上級法院、檢察院黨組為主）產(chǎn)生，然后再走法定程序的，但法院院長、檢察長一般都還是本地黨委的成員、法院檢察院黨委還是要接受本地黨委領(lǐng)導(dǎo)，工作上法院黨組還是對本地黨委有相當(dāng)大的依賴性。本著改善當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)的考慮，法院、檢察院主要領(lǐng)導(dǎo)人員和法院、檢察院黨組似應(yīng)從制度上減少對本地黨委依賴，同時相應(yīng)增加接受上級黨組和上一級行政區(qū)域黨委的領(lǐng)導(dǎo)的內(nèi)容。

　　3、適當(dāng)調(diào)整現(xiàn)行案件審判管轄制度，使得稷山“誹謗”案那一類事實上以“一把手”為當(dāng)事一方的案件由上級人民法院管轄或由上級法院指定移送異地管轄。稷山“誹謗”案偵檢審的過程表明，我國的審判管轄制度不可能使以縣、縣級市和區(qū)這一級的“一把手”為當(dāng)事人之一的案件脫離本地法院的管轄，起不到防止地方“一把手”公器私用的作用。我國法院審判案件實行的是兩審終審制，除法律另有規(guī)定的案件外，基層法院審判刑事和民事的第一審案件。就刑事案件而言，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，不屬于基層法院一審的案件是：反革命案件、危害國家安全案件；
可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；
外國人犯罪的刑事案件；
全省（自治區(qū)、直轄市）性的重大刑事案件和全國性的重大刑事案件。刑事訴訟法第24條規(guī)定的地域管轄的基本規(guī)則是“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄�！备鶕�(jù)上述法律規(guī)則，稷山“誹謗”案顯然應(yīng)當(dāng)由稷山縣人民法院管轄。不過，刑事訴訟法第23條規(guī)定了移送上級法院管轄的制度，即“上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；
下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判�！备鶕�(jù)本條的規(guī)定，管轄轉(zhuǎn)移程序的啟動只在一種情況下發(fā)生，那就是下級法院報請。刑事訴訟法第26條還規(guī)定上級人民法院“可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判�！钡�該法沒有規(guī)定指定移送異地管轄的條件。最高法院有一個司法解釋倒是明確指出了適用指定移送異地管轄的一種情況，其具體內(nèi)容是：“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求上一級人民法院管轄；
上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。”[13]從該條司法解釋的內(nèi)容來看，(點擊此處閱讀下一頁)

　　指定移送異地管轄程序的啟動也需由有管轄權(quán)的法院提出請求才行。如果說以地方“一把手” 為一方當(dāng)事人的案件也能夠適用指定移送異地管轄的規(guī)定，那也是需要有管轄權(quán)的法院向上級法院提出請求才行。然而，從稷山縣的情況來看，要稷山縣法院請求將案件移送上級法院審判或請求上級法院指定移送其他同級法院審判實際上都是很難做到的，因為這不符合縣委書記的愿望，他不可能允許這樣的事情發(fā)生，法院基于尊重領(lǐng)導(dǎo)意愿的考慮也不會主動去采取這種做法。這就需要全國人大常委會或最高法院以適當(dāng)形式改變行為規(guī)則，通過解釋法律或通過新的司法解釋等方式，使“可以請求移送”變?yōu)槟撤N形式的“必須請求移送”，使案件的偵檢審脫離地方“一把手”可以掌控的范圍。

　　4、健全回避制度，也是使稷山“誹謗”案那一類事實上以“一把手”為當(dāng)事一方的案件的審理脫離其職權(quán)掌控范圍的一個選項�，F(xiàn)行回避制度也很難使案件的偵檢審脫離地方“一把手”的職權(quán)掌控范圍。

我國三部訴訟法都明確規(guī)定了回避制度，內(nèi)容基本相同。以刑事訴訟法為例，該法第28條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；
（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；
（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；
（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的�！备鶕�(jù)本條規(guī)定的回避條件，那稷山縣所有的審判人員、檢察人員、偵查人員都應(yīng)當(dāng)回避。因為在地方“一把手”一手遮天的情況下，哪個審判人員、檢察人員、偵查人員和本案的當(dāng)事人縣委書記沒有利害關(guān)系？但是，刑事訴訟法將回避決定權(quán)授予了具有案件管轄權(quán)的法院和檢察院的主要領(lǐng)導(dǎo)和其內(nèi)部組織。該法第30條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；
院長的回避，由本院審判委員會決定；
檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定�！蹦敲�，當(dāng)公檢法成為地方“一把手”手中的工具被地方“一把手”控制的情況下，回避決定權(quán)的行使實際上是不可能脫離地方“一把手”掌控范圍的，當(dāng)事人的回避申請很難得到支持。

　　5、以相應(yīng)改變法規(guī)范的方式增設(shè)當(dāng)事人管轄轉(zhuǎn)移申請權(quán)。我們可以看到最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個5年改革綱要（2004-2008）》第12項中已經(jīng)規(guī)劃了當(dāng)事人管轄轉(zhuǎn)移申請權(quán)的內(nèi)容：“對于具有普遍法律適用意義的案件，下級法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)報請上級人民法院審理。上級人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合條件的，可以直接審理�！碑�(dāng)然，訴訟制度只能由法律規(guī)定，落實這個規(guī)劃可能需要修改或解釋有關(guān)的訴訟法條款。除了增加當(dāng)事人管轄轉(zhuǎn)移申請權(quán)外，有關(guān)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)也需斟酌。民事訴訟法和行政訴訟法沒有規(guī)定管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟法規(guī)定的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)是案情重大、復(fù)雜，而上述《綱要》規(guī)劃了“具有普遍法律適用意義”這樣的條件。然而這些標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)作都未必考慮到了地方“一把手”為事實上的一方當(dāng)事人的情況。但是，在地方“一把手”權(quán)力過分集中的情況下，現(xiàn)在把這一情況追加考慮進(jìn)去并設(shè)法有所彌補(bǔ)，可以說是正當(dāng)其時。如果以地方“一把手”為事實上的一方當(dāng)事人的案件能夠做到由異地法院審理，那么，關(guān)于偵檢審人員的回避問題就都大體上解決了。

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　　* 作者單位：上海交大法學(xué)院；
華東政法學(xué)院。

　　[1] 《孫中山選集》，人民出版社1981年版，第601－604頁。

　　[2] 《重慶公務(wù)員編寫短信針砭時弊被刑拘始末》，http://www.sina.com.cn 2006年10月19日16:15 南方新聞網(wǎng)-南方周末。

　　[3]《安徽五河兩教師給縣領(lǐng)導(dǎo)發(fā)短信被拘留引發(fā)爭議》，http://news.qq.com/a/20061124/001399.htm。

　　[4] 見《地方“一把手”應(yīng)認(rèn)真看待公民憲法權(quán)利――評秦中飛編發(fā)短信被拘案的起落》，載《法學(xué)》2006年第11期。

　　[5] 參見：《山西稷山3名干部匿名舉報縣委書記獲罪》，http://www.sina.com.cn 2007年04月09日03:26；
《山西稷山三名干部匿名舉報縣委書記獲罪調(diào)查》，http://www.sina.com.cn 2007年04月25日10:52 南都周刊；
《山西稷山3名干部撰文責(zé)問縣委書記被控誹謗》，http://www.sina.com.cn 2007年05月17日02:46 中國青年報；
《“薛志敬誹謗案”在稷山開庭》，http://www.sina.com.cn 2007年05月17日02:46 中國青年報；
《山西稷山3名科級干部撰文責(zé)問縣委書記被判刑》，http://www.sina.com.cn 2007年05月20日03:16 新京報；
《山西稷山縣委書記稱未干涉誹謗案審判》，http://www.sina.com.cn 2007年05月30日00:41 新京報。本文所敘述的事實和后文所引直接引語，均源自上述報導(dǎo)，后文不再另行注明出處。

　　[6] 全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2006年版，第386頁。

　　[7]《王朔曝謝東為侯寶林私生子，侯家兩兄弟拒絕采訪》，http://www.sina.com.cn 2007年05月31日02:41，新京報。

　　[8] 全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2006年版，第387頁。

　　[9] 《陳水扁告主持人陳文茜妨害名譽(yù)敗訴》，http://www.sina.com.cn 2007年05月25日06:28中國臺灣網(wǎng)。

　　[10] 參見《書記狀告上訪農(nóng)民》，http://www.southcn.com/weekend/commend/200209050006.htm。

　　[11] 把稷山“誹謗”案定為錯案，是筆者作為一個學(xué)者的個人看法，畢竟，法治社會的一個重要外在表現(xiàn)是，學(xué)者可以自由地評論立法文件和司法案件。當(dāng)然，筆者所說的“錯案”，僅僅是就此案的刑事部分而言的，不涉及相關(guān)的黨紀(jì)、政紀(jì)處分的內(nèi)容。

　　[12]參見郭延軍：《地方“一把手”應(yīng)認(rèn)真看待公民憲法權(quán)利――評秦中飛編發(fā)短信被拘案的起落》，《法學(xué)》2006年第11期。

　　[13] 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第18條。

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