各位老師，各位同學(xué)，大家下午好，很高興來到人民大學(xué)法學(xué)院，大概有兩年沒來過人民大學(xué)法學(xué)院了，今天一下子看到人民大學(xué)法學(xué)院這么大的變化，感到人大的發(fā)展是非常迅速的。今天我演講的主要內(nèi)容是對《物權(quán)法草案（第六次審議稿）》進(jìn)行簡單的評析。大家知道，我們的《物權(quán)法（草案）》今年已經(jīng)進(jìn)行了兩次審議，據(jù)說今年還要進(jìn)行第七次審議，我們中國的法律在常委會(huì)審議次數(shù)如此之多，這是第一部法律，過去一部法律最多審議三次，合同法審議了四次，物權(quán)法要審議七次，這可能與這部法律的特殊性有關(guān)系。大家在網(wǎng)上可以看到，我在網(wǎng)上對每一次審議稿都有修改意見，當(dāng)然部分內(nèi)容是相同或者重復(fù)的，我已經(jīng)發(fā)表了五次審議稿的修改意見，第六次審議稿的修改意見還沒有發(fā)表，我估計(jì)這部法律要在明年三月份通過，十二月份進(jìn)行第七次審議以后可能最終就確定下來了，將成為正式的法律議案等待明年三月份提交全國人民代表大會(huì)審議通過。

　　我最近和人大法工委王勝明副主任通電話，我說現(xiàn)在其它的我都不想了，什么沒有進(jìn)行規(guī)定也不說了，我就草案當(dāng)中規(guī)定錯(cuò)誤的地方提出一些看法。一部法律如果存在錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤是難以糾正的，如果它有漏洞是可以填補(bǔ)的，可以通過最高法院的司法解釋加以填補(bǔ)，如果一部法律規(guī)定的不準(zhǔn)確、不完善可以通過最高法院的解釋加以完善、加以彌補(bǔ)、加以準(zhǔn)確化，唯獨(dú)它規(guī)定的是錯(cuò)誤的，是違反法理制度的，等將來這部法律出臺(tái)的時(shí)候就沒有辦法來糾正它了。我利用這最后的機(jī)會(huì)再一次的進(jìn)行呼吁，我自己都覺得的不好意思，為一部法律寫了五六次修改意見，總是這樣喋喋不休，法工委的同志會(huì)不會(huì)煩我、討厭我，我一直有這樣的想法，我下面就對《物權(quán)法草案（第六次審議稿）》提出修改的意見。

　　第一個(gè)問題，《物權(quán)法（草案）》第一條規(guī)定：“為明確物的歸屬，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，發(fā)揮物的效用，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，根據(jù)憲法，制定本法�！苯ㄗh刪除“根據(jù)憲法”四字。

　　《物權(quán)法（草案）》前四次審議稿的第一條均屬于我們民法上所說“目的條款”，為了什么制訂本法，都屬于“目的條款”。但是第六次審議稿的時(shí)候草案加上了“根據(jù)憲法”四字， 這四個(gè)字為什么加上呢？是因?yàn)閭�(gè)別法理學(xué)教授指責(zé)《物權(quán)法（草案）》違法，北京大學(xué)的鞏獻(xiàn)田教授和你們學(xué)院的楊曉青教授，他們在網(wǎng)上抨擊《物權(quán)法（草案）》及其起草人，指責(zé)物權(quán)法草案和起草人是違法的、違憲的，違憲理由分為形式違憲和實(shí)質(zhì)違憲，所謂形式違憲就是草案的第一條沒有寫上“根據(jù)憲法、制訂本法”；
實(shí)質(zhì)違憲是《物權(quán)法（草案）》規(guī)定平等保護(hù)就是違憲，因?yàn)槲覀儜椃ó?dāng)中規(guī)定社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，神圣不可侵犯它就是特殊保護(hù)，鞏獻(xiàn)田在《“三問”〈物權(quán)法草案〉的起草者》的文章當(dāng)中說，如果物權(quán)法規(guī)定了平等保護(hù)，還叫社會(huì)主義嗎？他們從意識(shí)形態(tài)的高度來批評《物權(quán)法（草案）》，現(xiàn)在我們在第五次審議稿當(dāng)中看到，明文規(guī)定了平等保護(hù)，專門設(shè)計(jì)了一個(gè)條文來表述，國家的、集體的和私人的物權(quán)受法律保護(hù)。法工委的同志解釋說這就是平等保護(hù)，并且在常委會(huì)當(dāng)中加以說明，基于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，物權(quán)法一定要堅(jiān)持平等保護(hù)，這對于實(shí)質(zhì)違法立法機(jī)關(guān)的同志做出了澄清。

　　關(guān)于形式違憲呢？我們看到，草案中增加了“根據(jù)憲法”這四字，對這一條的規(guī)定我是不贊成的。為什么不贊成呢？第一，違反我們的民法慣例，我們民法的慣例是第一條規(guī)定“為了什么，制訂本法”，這叫立法理由條款，我們并沒有說根據(jù)什么制訂本法這樣的“立法權(quán)源”條款。我們國家的法律絕大多數(shù)都沒有“根據(jù)憲法，制訂本法”這樣的表述，當(dāng)然個(gè)別的法律有，就是刑法和公司法，這兩部法律當(dāng)中規(guī)定了“根據(jù)憲法，制訂本法”這樣的表述，如果過去別人不說我們的法律違憲，不說我們的物權(quán)法違憲，不說我們的《物權(quán)法（草案）》不規(guī)定根據(jù)憲法就是形式違憲，我們也不必要去計(jì)較它，反正我們的法律絕大多數(shù)沒有這樣的規(guī)定，但是現(xiàn)在別人提出來了這就叫違反憲法，我們就不能夠再這樣的糊里糊涂的過去，我們一定要明確、斟酌，究竟應(yīng)該不應(yīng)該規(guī)定這四個(gè)字？

　　我們在《物權(quán)法（草案）》第一條做出這樣的規(guī)定，混淆了“立法目的”條款和“立法權(quán)限”條款，更重要的是混淆了“三權(quán)分立”的體制和人民代表大會(huì)制度，這一點(diǎn)過去我們進(jìn)行了很好的思考。對“三權(quán)分立”的體制和人民代表大會(huì)制度我們沒有做很好的價(jià)值判斷，沒有說哪一個(gè)好，哪一個(gè)不好，如果非要這樣說也是憲法學(xué)者的事情，但是我們現(xiàn)在是要思考一下兩者形式上的區(qū)別，這是一個(gè)事實(shí)陳述�！叭龣�(quán)分立”的體制和人民代表大會(huì)制度在形式上的區(qū)別何在呢？區(qū)別在于，“三權(quán)分立”體制之下，憲法是由“制憲會(huì)議”制定的，“制憲會(huì)議”一定是國民大會(huì)，但這個(gè)憲法不是議會(huì)制訂的，“三權(quán)分立”體制之下的國家先召開制訂憲法會(huì)議，這個(gè)憲法上規(guī)定，把國家權(quán)力分為“立法權(quán)”、“行政權(quán)”、“司法權(quán)”，然后再設(shè)置三個(gè)國家機(jī)關(guān)，一個(gè)是“議會(huì)”、一個(gè)是“總統(tǒng)”，第三個(gè)是“法院”，再授權(quán)議會(huì)行使“立法權(quán)”，總統(tǒng)行使“行政權(quán)”，法院行使“司法權(quán)”，這是“三權(quán)分立”體制的特征。在這種體制之下，它的議會(huì)雖然行使“立法權(quán)”，但是它不能制訂和修改憲法。也就是說，他們的立法權(quán)是制訂一般法律的權(quán)限，因此，既然議會(huì)的立法權(quán)是憲法授予的，它在制訂每一部法律的時(shí)候，就有必要在第一條明確的表示“根據(jù)憲法、制訂本法”，如果說，議會(huì)制訂法律超出了“立法權(quán)”，它沒有立法權(quán)力，這個(gè)法律就要構(gòu)成違憲，關(guān)于議會(huì)制訂的法律構(gòu)成違憲我給大家舉一個(gè)例子，德國在兩德合并之前的聯(lián)邦德國，制訂了一部法律叫做《國家責(zé)任法》，《國家責(zé)任法》就相當(dāng)于我們的《國家賠償法》，這部法律議會(huì)通過以后被德國的憲法法院做出判決，宣告違憲而廢止。德國的憲法法院為什么要撤銷德國議會(huì)制訂的法律呢？它根據(jù)的就是德國議會(huì)的立法權(quán)不包括制訂憲法的權(quán)限，而《國家責(zé)任法》按照憲法法院的解釋它屬于憲法性的法律，因?yàn)樗��?guī)定了國家的責(zé)任，它不包括在議會(huì)的立法權(quán)限之內(nèi)，所以說這樣一部法律被廢除了。這是“三權(quán)分立”體制下議會(huì)行使“立法權(quán)”來源于憲法的授權(quán)，這個(gè)“立法權(quán)”不包括制訂憲法和修改憲法，要修改憲法和制訂憲法必須召開“制憲會(huì)議”。

　　回過頭來說我們的體制，我們的人民代表大會(huì)制度是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民革命直接創(chuàng)造的政治制度。人民代表大會(huì)不是依賴于任何法律規(guī)定而產(chǎn)生的；
人民代表大會(huì)所擁有的立法權(quán)，不是來自憲法的“授權(quán)”。全國人民代表大會(huì)一經(jīng)成立，就擁有全部國家權(quán)力，包括制定憲法和修改憲法的權(quán)力。新中國剛建立的時(shí)候還沒有人民代表大會(huì)，是由人民政協(xié)第一屆全國委員會(huì)代行全國人民代表大會(huì)的職權(quán)，人民政協(xié)制定的《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，具有臨時(shí)憲法的性質(zhì)，發(fā)揮臨時(shí)憲法的作用。但人民政協(xié)不是“制憲會(huì)議”，《共同綱領(lǐng)》不是“憲法”。中國第一部憲法、第二部憲法和第三部憲法和現(xiàn)行憲法，都是全國人民代表大會(huì)制定的。現(xiàn)行憲法的歷次修改，也是全國人民代表大會(huì)自己進(jìn)行的。現(xiàn)行憲法明文規(guī)定“全國人民代表大會(huì)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使立法權(quán)”。全國人民代表大會(huì)所擁有的全部國家權(quán)力，包括立法權(quán)，直接來自人民，而不是來自憲法。全國人民代表大會(huì)制度的實(shí)質(zhì)在于，一切國家權(quán)力歸全國人民代表大會(huì)，國務(wù)院的行政權(quán)和人民法院的司法權(quán)、人民檢察院的檢察權(quán)，均來自全國人民代表大會(huì)的授權(quán)。這與"三權(quán)分立"體制是根本不同的。

　　既然我們是這樣一種體制，人民代表大會(huì)不依賴于任何一部法律，它直接來源于人民的意志和利益，人民代表大會(huì)制訂憲法和修改憲法，除了憲法以外其它所有的法律它都可以制訂，只不過我們的人民代表大會(huì)制訂了一部《立法法》，把某些立法權(quán)委托給國務(wù)院去行使，還委托地方人大行使制訂地方性法規(guī)的權(quán)限，自己保留制訂憲法和修改憲法和所有的基本法的權(quán)限。既然這樣我們的人民代表大會(huì)制訂法律就沒有必要在第一條寫上“根據(jù)憲法，制訂本法”，因?yàn)閼椃ň褪撬�自己制訂的。�?yán)格來說，人民代表大會(huì)制訂的法律不會(huì)發(fā)生違憲的問題，它可能發(fā)生法律沖突的問題，但有可能是國務(wù)院制訂的法律、法規(guī)發(fā)生違憲的問題，地方人民代表大會(huì)制訂的地方性法規(guī)可能發(fā)生違憲，而全國人大制訂的法律不會(huì)發(fā)生違憲的問題。因此，我們的立法慣例都是“為了什么什么，制訂本法”，只規(guī)定立法理由條款，它就來源于人民代表大會(huì)制度的本質(zhì)，這難道不是人民代表大會(huì)和“三權(quán)分立”體制根本的區(qū)別嗎？所以說，個(gè)別法理學(xué)者批評、指責(zé)《物權(quán)法（草案）》，指責(zé)《物權(quán)法（草案）》的起草人沒有在《物權(quán)法（草案）》的第一條規(guī)定“根據(jù)憲法，制訂本法”叫做違憲，實(shí)際上是他們自己混淆了兩種不同的體制，把人民代表大會(huì)制度混淆于“三權(quán)分立”的體制。

　　不僅個(gè)別法理學(xué)者搞混淆了，甚至連個(gè)別的憲法學(xué)者也搞混淆了，憲法學(xué)者童志偉發(fā)表一篇文章，這篇文章以一種幸災(zāi)樂禍的心理說，看《物權(quán)法（草案）》怎么通過憲法之門？這篇文章真是火上澆油，剛好是在別人指責(zé)《物權(quán)法（草案）》違憲的時(shí)候。在我看來，《物權(quán)法（草案）》當(dāng)然能夠通過憲法之門，它的根據(jù)就是人民代表大會(huì)制度。剛才提到了第五次審議稿關(guān)于實(shí)質(zhì)違憲明確表示了立場，我們一定要堅(jiān)持平等保護(hù)；
關(guān)于形式違憲方面呢？我們的立法機(jī)關(guān)寫上了“根據(jù)憲法，制訂本法”，我認(rèn)為這是不明智的，如果別人沒有說或者沒有這樣的爭論，這不要緊！中國的立法還不是很科學(xué)，我們可以糊涂過去，現(xiàn)在別人明確的跳出來指責(zé)你沒有“根據(jù)憲法”這四個(gè)字已經(jīng)構(gòu)成違憲，我們一定要弄清楚，我們現(xiàn)在在物權(quán)法草案當(dāng)中增加這四個(gè)字會(huì)產(chǎn)生什么結(jié)果呢？就是我們現(xiàn)行的這些法律都構(gòu)成了違憲，并且等于公開承認(rèn)此前全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的現(xiàn)行法律，包括合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法等，均構(gòu)成個(gè)別法理學(xué)教授所謂的“違反憲法”！現(xiàn)在別人會(huì)說，物權(quán)法草案糾正了錯(cuò)誤，其它的法律怎么辦？如此多的法律都沒有這四個(gè)字，如果最終頒布的物權(quán)法第一條真的寫上“依照憲法，制定本法”字樣，不僅直接抵觸和違背我國的人民代表大會(huì)制度，而且必將陷全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)于尷尬境地！這豈不正好鉆進(jìn)了個(gè)別法理學(xué)教授的“圈套”？

　　第二個(gè)問題，“物權(quán)法定”還是“物權(quán)自由”？

　　物權(quán)法定原則在前面的四次審議稿都是明確無誤的，但第五次審議稿修改了，《物權(quán)法草案（第五次審議稿）》的第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；
法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)�！钡谖宕螌徸h稿加上了“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)”。加上這一句話就把這個(gè)條文的性質(zhì)給改變了，原來是物權(quán)法定原則，現(xiàn)在就變成了物權(quán)自由原則�，F(xiàn)在我們就要考慮物權(quán)法為什么一定要規(guī)定物權(quán)法定原則？我們的物權(quán)法教科書一講物權(quán)法就講物權(quán)法定原則，它的理由何在？物權(quán)法定的理由在我們教科書當(dāng)中講到了兩條理由：一條是，物權(quán)權(quán)利的性質(zhì)決定了它的效力強(qiáng)大， 它是一種絕對權(quán)，物權(quán)具有排除他人干涉的效力，因此這種權(quán)利的效力范圍就發(fā)生在權(quán)利人和權(quán)利人以外的所有的人之間，它是一種對世權(quán)，這一點(diǎn)就決定了物權(quán)和合同上的權(quán)利是截然不同的。合同上的權(quán)利是一種相對權(quán)，僅在當(dāng)事人之間有效，不具有排他性，當(dāng)事人自由訂立合同、創(chuàng)設(shè)債權(quán)，只能約束雙方當(dāng)事人，原則上不會(huì)損害國家、社會(huì)和他人利益。當(dāng)然我們社會(huì)生活中可能會(huì)有一些人利用訂立合同去損害他人和社會(huì)，如果這樣的話這個(gè)合同只是一種形式，實(shí)質(zhì)是損害他人、損害社會(huì)，是一種違法行為，這種情況當(dāng)然也要避免，我們的合同法當(dāng)中規(guī)定，合同的內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定無效，這樣就可以了，萬一法律沒有規(guī)定呢？我們再規(guī)定合同的內(nèi)容違反公序良俗無效就可以了。所以說，從合同的性質(zhì)、合同上權(quán)利的效力是在當(dāng)事人之間有效這一點(diǎn)，就決定了合同法盡可以規(guī)定合同自由，讓當(dāng)事人去決定合同的內(nèi)容、種類、形式就可以了。

　　但是物權(quán)就不可以，因?yàn)槲餀?quán)有排除他人干涉的效力，不僅排除一般人的干涉，它還要排除國家的干涉，所以說物權(quán)的效力強(qiáng)大。物權(quán)排除他人干涉的效力加上物權(quán)的支配權(quán)性質(zhì)、支配權(quán)的效力合在一起我們就可以理解，物權(quán)實(shí)質(zhì)上是對現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的支配，現(xiàn)存財(cái)富的“獨(dú)占”。如果一個(gè)人買了一棟房屋，這棟房屋的所有權(quán)就被這個(gè)所有權(quán)人“獨(dú)占”了，其他人就不能隨意的支配，這就是物權(quán)的效力強(qiáng)大。從這一點(diǎn)出發(fā)，物權(quán)的種類、內(nèi)容應(yīng)該由法律做出規(guī)定，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不能由當(dāng)事人自己去創(chuàng)設(shè)，自己去變更，如果允許當(dāng)事人自己創(chuàng)設(shè)物權(quán)、變更物權(quán)的內(nèi)容，這就可能出現(xiàn)一些人通過創(chuàng)設(shè)物權(quán)或者改變物權(quán)的內(nèi)容來損害國家、社會(huì)以及他人的利益。所以說，物權(quán)法定的第一個(gè)理由來源于物權(quán)的性質(zhì)和效力。

　　物權(quán)法定的第二個(gè)理由來源于物權(quán)是市場交易的前提和結(jié)果。市場交易什么？就是交易所有權(quán)！我們的合同法規(guī)定的買賣合同就是有償轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同，有償轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同也就是說，一方有貨幣把價(jià)款交給對方，從對方那里得到商品的所有權(quán)。現(xiàn)行合同法第一百三十條規(guī)定：“買賣合同是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同�！� 我們可以看到，物權(quán)既是市場交易的前提，也是市場交易的結(jié)果。這點(diǎn)有什么意義呢？它的意義就在于，它一定要求統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化。如果說所有權(quán)不統(tǒng)一，它的內(nèi)容是千差萬別的，怎么進(jìn)行市場交易呢？我們看現(xiàn)在的市場交易什么東西都可以打折，但是為什么“人民幣”不打折呢？“人民幣”如果能夠打折市場交易就很難進(jìn)行。所以說，我們的法律規(guī)定，人民幣不能打折，面值是多少就是多少。這一點(diǎn)就說明了它是市場交易的前提，當(dāng)事人買房或者買車，可以約定交付的期限，但卻不能夠約定汽車或者房屋所有權(quán)的內(nèi)容，這就是為了實(shí)現(xiàn)市場交易前提和結(jié)果的這個(gè)物權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化。標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化才能夠保障市場交易的順利進(jìn)行。

　　我們過去的教科書上都講到了這兩個(gè)理由，只是我們過去理解不深罷了�，F(xiàn)在還應(yīng)當(dāng)注意一個(gè)問題，法律上“視為”這個(gè)概念，這個(gè)概念是一個(gè)技術(shù)性的概念，是一個(gè)特殊的概念，它是由法律直接做出的不允許推翻的“認(rèn)定”，一經(jīng)“視為”，即無任何救濟(jì)途徑。因此，“視為”僅適用于“事實(shí)”的認(rèn)定，而不適用于“權(quán)利”或者“法律行為”的認(rèn)定。且作為“視為”的前提的，必須是某種確定的“事實(shí)”。例如現(xiàn)行《繼承法》第二十五條規(guī)定，繼承人在繼承開始后、遺產(chǎn)處理前，“沒有表示的，視為接受繼承”；
受遺贈(zèng)人在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，“沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)”。現(xiàn)行《合同法》第十六條規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，“該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間”；
“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間”�！耙暈椤币欢ㄊ歉鶕�(jù)某種事實(shí)的存在，而“認(rèn)定”某種事實(shí)的存在，它不能用于對于權(quán)利的認(rèn)定，不能用于對“法律行為”的認(rèn)定，一個(gè)權(quán)利是否存在，一個(gè)法律行為是否成立、生效，一定要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的成立條件、生效條件去衡量它，最后如果發(fā)生爭議由法院做出判決，通過判決的形式來認(rèn)定，而不能夠進(jìn)行推定。

　　依照本條規(guī)定，將“符合物權(quán)特征的權(quán)利”視為物權(quán)，而什么是“物權(quán)特征”，物權(quán)具有哪些“特征”，什么叫“符合”物權(quán)的特征？都是不確定的，都是見仁見智的，怎么能夠根據(jù)“符合物權(quán)特征的權(quán)利”就“視為物權(quán)”呢？這是違反“視為”這個(gè)特殊法律概念和法律技術(shù)的，并且在法理上是完全錯(cuò)誤的，必將導(dǎo)致法律秩序的混亂。如果“物權(quán)法定原則”可以被否定，而以“物權(quán)自由原則”來代替，我們會(huì)產(chǎn)生什么結(jié)果呢？凡屬于“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利”均可以“視為物權(quán)”，那么，“貨幣法定原則”、“有價(jià)證券法定原則”也可以被否定，而代之以“貨幣自由原則”、“有價(jià)證券自由原則”，凡是“符合貨幣特征的”、“符合有價(jià)證券特征的”的，諸如“代金券”、“飯菜票”、“返券”、“優(yōu)惠券”等等都可以視為貨幣，都可以視為“有價(jià)證券”，這是非常危險(xiǎn)的！不堪設(shè)想的！

　　法律為什么要規(guī)定“物權(quán)法定原則”？我們在教科書上看到了，通過“物權(quán)法定原則”來排除自己國家所不予認(rèn)可的那些物權(quán)。凡是本國不予認(rèn)可的物權(quán)統(tǒng)統(tǒng)不承認(rèn)它，就用物權(quán)法定原則�，F(xiàn)在如果我們?nèi)∠�了“物�?quán)法定原則”，改成“物權(quán)自由原則”，這些在中國境內(nèi)活動(dòng)的外商、外資、外企和外國律師，就必然會(huì)在他們所參與的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，采用他們自己熟悉的本國法律上的物權(quán)類型拿到中國來運(yùn)用。這會(huì)導(dǎo)致什么結(jié)果呢？這會(huì)損害我們國家的主權(quán)，如果外商把他們國家承認(rèn)的物權(quán)搬到中國來，這些物權(quán)符合不符合我們法律上規(guī)定的物權(quán)的性質(zhì)呢？它當(dāng)然符合物權(quán)的性質(zhì)，它在外商本國就屬于物權(quán)，難道我們的法院、我們的行政主管機(jī)關(guān)就不承認(rèn)他們國家的物權(quán)在我們國家就是物權(quán)嗎？大家可以設(shè)想一下，這會(huì)對我們的法律制度和國家的主權(quán)造成巨大的沖擊和損害，即使現(xiàn)在美元、歐元我們認(rèn)可它，但是也不允許它們在市場上進(jìn)行交易，只能夠到銀行里面去兌換，為什么呢？因?yàn)槲覀冇幸粋�(gè)“貨幣法定”在制約它，我們就靠貨幣法定原則、有價(jià)證券法定原則、物權(quán)法定原則來維護(hù)我們國家的法律制度，來維護(hù)我們國家的主權(quán)。如果我們把“物權(quán)法法定原則”拋棄了，改為“物權(quán)自由原則”，這個(gè)“長城”就等于我們自己把它給毀掉了。

　　立法者將“物權(quán)法定原則”改為“物權(quán)自由原則”，可能是受到個(gè)別學(xué)者的理論觀點(diǎn)的影響，他們說物權(quán)法定原則受到挑戰(zhàn)，物權(quán)法定原則出現(xiàn)了相對化的趨勢，但是仔細(xì)想一想，自法國民法典以來二百年，自德國民法典、日本民法典以來一百年，究竟社會(huì)生活中產(chǎn)生多少新的物權(quán)呢？我們中國引入德國法律概念體系以來，究竟產(chǎn)生多少新的物權(quán)呢？幾乎沒有產(chǎn)生什么新的物權(quán)！仔細(xì)想來，就是一個(gè)讓與擔(dān)保，當(dāng)讓與擔(dān)保產(chǎn)生的時(shí)候我們的法院說，為了物權(quán)法定認(rèn)定它無效，后來改變了見解，認(rèn)為它是在社會(huì)生活中發(fā)展起來的，因此一些法院改變了態(tài)度，認(rèn)定它有效。讓與擔(dān)�，F(xiàn)在已經(jīng)被有的國家所承認(rèn)，有的國家是通過法院來認(rèn)定它的效力。從讓與擔(dān)保的例子中我們可以看到，物權(quán)法定原則所謂的僵化，所謂的妨礙社會(huì)的發(fā)展并不存在，至于將來社會(huì)生活中產(chǎn)生了某種重要的物權(quán)，我們的法院可以先認(rèn)可它，然后等將來通過修改法律或者通過制訂特別法來解決它，物權(quán)法定原則不能夠輕易的改變，現(xiàn)在很多學(xué)者都說，物權(quán)法定原則受到挑戰(zhàn)，大家可以查一查，現(xiàn)今哪一個(gè)國家把物權(quán)法定原則取消了，規(guī)定了所謂的物權(quán)自由原則，沒有！沒有一個(gè)國家放棄了物權(quán)法定原則，甚至沒有哪一個(gè)民法學(xué)者提出過這樣的主張。

　　最近我在網(wǎng)上看到臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽在中國大陸做一個(gè)報(bào)告，就是《物權(quán)法定和物權(quán)自由》，主張物權(quán)自由，而蘇永欽教授是一位經(jīng)濟(jì)法學(xué)者，他的意見為什么不在臺(tái)灣地區(qū)說呢，臺(tái)灣地區(qū)都不采納這樣的觀點(diǎn)，我們有采納的必要嗎？沒有哪一個(gè)國家會(huì)放棄物權(quán)法定原則。

　　第三個(gè)問題，不宜明文規(guī)定“國有化”措施

　　《物權(quán)法（草案）》第五十二規(guī)定：“道路、電力設(shè)施和油氣管道等公共設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有�！�

　　如果我們不認(rèn)真的研究這個(gè)條文的話，就不會(huì)發(fā)現(xiàn)存在什么問題。法律規(guī)定屬于國家所有不就是屬于國家所有嗎？但是這個(gè)條文的規(guī)定問題是最大的，問題在什么地方呢？就是公開宣稱中國將來要實(shí)行國有化，國有化的范圍就是基礎(chǔ)設(shè)施，道路、電力設(shè)施和油氣管道等公共設(shè)施，將來中國的政府一定要實(shí)行國有化。大家想一想，這個(gè)條文向國際世界宣布中國對基礎(chǔ)設(shè)施要實(shí)行國有化，那些正在談判要投資于中國基礎(chǔ)設(shè)施的外商、跨國公司他們會(huì)做何反應(yīng)？他們會(huì)停止談判，終止合同。對于那些已經(jīng)投資于中國基礎(chǔ)設(shè)施（高速公路、油氣管道）的外商、跨國公司，如果現(xiàn)在國家通過一部法律宣布為國家所有就變成國家所有了，這些已經(jīng)投資的企業(yè)會(huì)采取什么對策呢？它們就會(huì)抽逃資金，把已經(jīng)投資的資金轉(zhuǎn)移到其它的項(xiàng)目上去，正在談判的投資項(xiàng)目就會(huì)終止談判，否則為什么說國有化如此的厲害呢？由這個(gè)法律條文可以看出，法律規(guī)定為國家所有屬于國家所有，至于怎么補(bǔ)償、賠償一個(gè)字都沒有提到，我們想走向法治國家，國家要從企業(yè)手里獲得所有權(quán)，這些基礎(chǔ)設(shè)施不照樣是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)嘛，唯有一個(gè)途徑就是征收，就要嚴(yán)格按照國家征收法來進(jìn)行征收，征收在憲法、物權(quán)法當(dāng)中都做出了明文規(guī)定，基于公共利益的目的，根據(jù)法定的權(quán)限和法定的程序來實(shí)行征收，物權(quán)法草案當(dāng)中規(guī)定征收要按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行補(bǔ)償，沒有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的給予合理補(bǔ)償�，F(xiàn)在我們的物權(quán)法一邊規(guī)定了征收，一邊規(guī)定了國有化，我認(rèn)為，這是一個(gè)嚴(yán)重的問題。

　　我們在改革開放初期，為什么那些國外的大企業(yè)沒有進(jìn)來投資呢？一開始都是一個(gè)人或者一個(gè)小企業(yè)試探性的進(jìn)來呢？就是因?yàn)樗麄儾环判模�他們到中國來投資不在于能夠不能夠得到優(yōu)惠的條件，他們最擔(dān)心的就是國有化。國有化措施是剝奪私人企業(yè)財(cái)產(chǎn)最厲害的一招。當(dāng)年十月革命以后，蘇聯(lián)曾經(jīng)遭遇巨大的困難，后來他們實(shí)行了一套新經(jīng)濟(jì)政策，新經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施的時(shí)候蘇聯(lián)也是像我們一樣開放，邀請歐洲、美國的一些大企業(yè)到蘇聯(lián)境內(nèi)來投資，做出承諾給予保護(hù)。當(dāng)時(shí)確實(shí)有一些歐洲的資本家到蘇聯(lián)去投資，但是當(dāng)蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)條件稍微改變的時(shí)候，就通過一個(gè)法律全部沒收。據(jù)有關(guān)的資料記載，當(dāng)時(shí)斯大林領(lǐng)導(dǎo)的中央代表在開會(huì)的時(shí)候，他們在會(huì)議上就嘲笑哪些資本家，說這些資本家是一群笨蛋，上了他們的當(dāng)了。（笑）由于有了這樣的教訓(xùn)，我們在80年代改革開放初期，為什么一些大的企業(yè)不來就是這個(gè)道理，我們的政府以及領(lǐng)導(dǎo)人做了很多的工作，向國際社會(huì)信誓旦旦地一再保證我們“不采取國有化措施”，還有加上我們這些實(shí)際的政策，對外資的保護(hù)和優(yōu)惠的政策，慢慢的這些大企業(yè)都進(jìn)來投資了。如果現(xiàn)在我們在物權(quán)法草案當(dāng)中規(guī)定了國有化措施這一條，就是非常危險(xiǎn)的，這與改革開放的政策和中央的政策是截然抵觸的。

　　所以說，這個(gè)條文我實(shí)在難以理解，我們也不敢說將來我們就不搞國有化了，即使將來要搞國有化也大可不必在物權(quán)法當(dāng)中明文的寫出來嘛！（笑）這至少是不明智的，由此會(huì)導(dǎo)致極大的危害。我建議該條修改為：“國家投資的道路、電力、通訊、天然氣等公共設(shè)施，屬于國家所有�！�

　　第四個(gè)問題，宗教財(cái)產(chǎn)的問題

　　關(guān)于宗教財(cái)產(chǎn)的問題，在我負(fù)責(zé)的物權(quán)法草案和王利明教授負(fù)責(zé)的物權(quán)法草案中都有規(guī)定，但是現(xiàn)在官方的《物權(quán)法（草案）》每一次審議稿都沒有對此做出規(guī)定。這是什么道理�。‖F(xiàn)在我們講建設(shè)和諧社會(huì)，發(fā)揮宗教的作用，認(rèn)為宗教有利于建設(shè)和諧社會(huì)。為什么呢？因?yàn)樽诮痰慕塘x當(dāng)中都是禁止犯罪、賭博、偷盜等等，由此我們也看到，信仰宗教的人犯罪的很少。現(xiàn)在我們政府也是提倡發(fā)揮宗教的作用，但是我們《物權(quán)法（草案）》當(dāng)中對所有的財(cái)產(chǎn)都有歸定，國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、私人財(cái)產(chǎn)、國家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)、事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)、社會(huì)團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)在《物權(quán)法（草案）》當(dāng)中都有具體的規(guī)定，唯獨(dú)宗教財(cái)產(chǎn)沒有規(guī)定，這是何道理��？這些宗教信徒他們舉行宗教活動(dòng)的房子、不動(dòng)產(chǎn)場所（寺廟、道觀、教堂、清真寺）的建筑物以及建筑物里面的那些桌椅板凳、法器歸誰所有呢？《物權(quán)法（草案）》對此沒有進(jìn)行規(guī)定，這怎么叫符合宗教政策，符合民族政策，這一點(diǎn)實(shí)在讓人難以琢磨。

　　為什么《物權(quán)法（草案）》當(dāng)中沒有規(guī)定宗教財(cái)產(chǎn)的歸屬呢？我想起99年的一個(gè)專家討論會(huì)。99年召開第一次《物權(quán)法（草案）》專家討論會(huì)，當(dāng)時(shí)是由我起草的物權(quán)法草案學(xué)者建議稿，在會(huì)議上法工委的前主任顧昂然先生看到這個(gè)草案就很不高興，當(dāng)時(shí)設(shè)計(jì)的是統(tǒng)一的規(guī)則，沒有設(shè)定國家、集體與個(gè)人所有權(quán)，但是提出的方案是不按照所有制來劃分所有權(quán)，顧昂然在會(huì)議上板著面孔就提出批評，你們這些教授這也不規(guī)定，那也不規(guī)定，偏偏規(guī)定一個(gè)宗教財(cái)產(chǎn)，（笑）在他板著臉批評的時(shí)候我馬上就回了一句，我說：“宗教財(cái)產(chǎn)重要！”在這種情況下，顧昂然先生順口就回答了一句，宗教財(cái)產(chǎn)不重要！我馬上就抓住他的“小辮子”，我說宗教財(cái)產(chǎn)關(guān)系我黨、我國的宗教政策和民族政策。（笑）他一下子傻眼了，遲疑了很長時(shí)間，然后降低了聲音說：“宗教財(cái)產(chǎn)不是最重要的！”（笑）因?yàn)檫@次發(fā)生了爭議，事后所有的法工委的《物權(quán)法（草案）》對宗教財(cái)產(chǎn)都沒有做出規(guī)定，有這么大的必要嘛？當(dāng)時(shí)我們沒有意識(shí)到宗教財(cái)產(chǎn)的重要性是可以理解的，現(xiàn)在物權(quán)法當(dāng)中所有的財(cái)產(chǎn)都有歸屬，唯獨(dú)宗教財(cái)產(chǎn)沒有歸屬，至少這對寺廟、道觀、教堂、清真寺財(cái)產(chǎn)的維護(hù)不利。

　　我們知道，現(xiàn)在一些香火比較旺盛的寺廟，信徒捐贈(zèng)的一些汽車、資金多的是，我們法律上沒有規(guī)定這些財(cái)產(chǎn)的歸屬，這就是一個(gè)漏洞，導(dǎo)致在個(gè)別寺廟中這些財(cái)產(chǎn)成為大和尚的私人所有，被他們自己掌握。甚至有一些大寺廟的鎮(zhèn)寺之寶，后來慢慢的都不見了，有的可能被走私出境了，這都不利于對宗教財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。根據(jù)民法原理并參考發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)規(guī)定一切宗教財(cái)產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，都屬于作為宗教法人的寺廟、道觀等所有。物權(quán)法明文規(guī)定宗教財(cái)產(chǎn)歸宗教法人所有，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　有利于對宗教財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)，有利于切實(shí)貫徹國家宗教政策和民族政策�！段餀�(quán)法（草案）》幾乎對所有的財(cái)產(chǎn)類型都設(shè)有明文規(guī)定，而偏偏不規(guī)定宗教財(cái)產(chǎn)的歸屬，無論如何是說不過去的！與黨中央和政府關(guān)于保護(hù)宗教組織和信教群眾合法權(quán)益的一貫方針是不一致的！

　　第五個(gè)問題，承包經(jīng)營權(quán)的期限

　　物權(quán)法第六次審議稿第一百二十四條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；
特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長�！�

　　關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的期限，在《物權(quán)法（草案）》一、二、三審議稿當(dāng)中都有規(guī)定，但是在第四次審議稿當(dāng)中被刪除了，第五次審議稿又恢復(fù)了，第六次又恢復(fù)了。這個(gè)規(guī)定以什么作為標(biāo)準(zhǔn)來劃分承包期限的呢？本條所要規(guī)定的是“承包經(jīng)營權(quán)的期限”，而不是“承包期”�！俺邪�經(jīng)營權(quán)的期限”與“承包期”是兩個(gè)完全不同的概念：前者是“用益物權(quán)”的存在期限；
后者是“合同”的有效期限。本條依據(jù)所種植的草和樹的類別決定不同的承包經(jīng)營權(quán)期限，所導(dǎo)致的第一個(gè)問題是，必須預(yù)先制定一個(gè)草地和林地承包經(jīng)營權(quán)期限的“目錄單”，其中明確規(guī)定種哪一種草為三十年？哪一種草為三十五年？哪一種草為四十年？哪一種草為四十五年？哪一種草為五十年？種何種樹為三十年？何種樹為三十五年？何種樹為四十年？何種樹為四十五年？何種樹為五十年？何種樹為六十年？何種樹為七十年？何種樹可以經(jīng)批準(zhǔn)予以延長？問題是，這樣的“目錄單”由什么人、什么機(jī)構(gòu)，依據(jù)什么樣的理論的和實(shí)踐的權(quán)威根據(jù)予以制定？

　　再有，牧民采用“間作法”在同一塊草地上種植不同種類的草，在同一塊林地上種植不同種類的樹，或者采用“輪作法”在同一塊草地輪流種植不同種類的草，在同一塊林地上輪流種植不同種類的樹，應(yīng)當(dāng)依哪一種草或者哪一種樹決定其承包經(jīng)營權(quán)的期限？

　　第三，在根據(jù)某種草或者樹決定承包經(jīng)營權(quán)的期限以后，在該期限之內(nèi)改種別的種類的草或樹怎么辦？如預(yù)定種植松樹，批準(zhǔn)承包經(jīng)營權(quán)期限三十年，若干年后決定改種銀杏樹，是否主管部門必須批準(zhǔn)將承包經(jīng)營權(quán)期限延長為七十年？如預(yù)定種植銀杏樹經(jīng)批準(zhǔn)承包經(jīng)營權(quán)期限七十年，若干年后發(fā)現(xiàn)種植蘋果樹更劃算，于是拔去銀杏樹苗改種蘋果樹，主管部門是否應(yīng)主動(dòng)查處并將承包經(jīng)營權(quán)期限改為三十年？當(dāng)主管部門決定予以查處之時(shí)，權(quán)利人又拔去蘋果樹、栽上銀杏樹怎么辦？當(dāng)主管部門決定免于查處之后，權(quán)利人再拔去銀杏樹、再種上蘋果樹又怎么辦？

　　這種以種植的樹和草的種類決定承包經(jīng)營權(quán)期限長短的想法，不僅是難于實(shí)行的而且是不合情理的。同是農(nóng)民，同是土地承包經(jīng)營權(quán)人，張三的權(quán)利期限三十年，李四的權(quán)利期限五十年，王五的權(quán)利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原則？農(nóng)民自己會(huì)怎么想？農(nóng)民同意不同意？種什么草、栽什么樹，屬于農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，我們有什么必要予以干涉？這種用不同的承包經(jīng)營權(quán)期限去折騰農(nóng)民的立法，會(huì)產(chǎn)生什么樣的社會(huì)效果？出于物權(quán)法定原則和農(nóng)用土地法律秩序統(tǒng)一的要求，出于維護(hù)農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的要求，土地承包經(jīng)營權(quán)的期限應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。建議將土地承包經(jīng)營權(quán)期限統(tǒng)一規(guī)定為五十年，并規(guī)定期滿自動(dòng)延長，以保障農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的長期穩(wěn)定發(fā)展。

　　國家僅應(yīng)限制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。在農(nóng)業(yè)用地范圍內(nèi)，僅對將林地改為耕地有所限制。原則上，將土地用于耕作、養(yǎng)殖、畜牧或者栽種林木，屬于承包經(jīng)營權(quán)人的自主權(quán)，并且可以根據(jù)自然條件和市場條件的變化適當(dāng)改變，例如耕地改為林地，耕地改為草地，草地改為林地。尤其對種植的草和林木的種類，更無預(yù)先加以限定之理。

　　本條的問題不僅在于誤用“承包期”概念，還在于針對土地的不同用途規(guī)定不同的期限，將使農(nóng)用土地法律關(guān)系和法律秩序復(fù)雜化。我建議修改為：“土地承包經(jīng)營權(quán)的期限一律為五十年�，F(xiàn)存土地承包經(jīng)營權(quán)的期限不足五十年的，延長為五十年。土地承包經(jīng)營權(quán)期限屆滿時(shí)，按原設(shè)立條件期限自動(dòng)延長。但土地承包經(jīng)營權(quán)人明確表示不愿延長的除外�！�

　　第六個(gè)問題，不可輕率規(guī)定“浮動(dòng)抵押”

　　《物權(quán)法（草案）》第一百八十二條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)戶可以將現(xiàn)有的以及將來擁有的動(dòng)產(chǎn)抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者出現(xiàn)當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償�！�

　　這個(gè)條文是第三次審議稿增加的，在我負(fù)責(zé)的物權(quán)法草案和王利明教授負(fù)責(zé)的物權(quán)法草案中都沒有規(guī)定，我負(fù)責(zé)起草的物權(quán)法草案當(dāng)中規(guī)定了浮動(dòng)擔(dān)保，它不是以什么動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押，現(xiàn)在這個(gè)條文它是限于動(dòng)產(chǎn)，這點(diǎn)由規(guī)定中我們可以看出，本條規(guī)定的是“浮動(dòng)抵押”，它的特點(diǎn)就是標(biāo)的物不特定，現(xiàn)在所有的和將來所有的，叫浮動(dòng)抵押或者浮動(dòng)擔(dān)保，這個(gè)制度來源于英國判例法上的浮動(dòng)擔(dān)保，后為大陸法國家所仿效。浮動(dòng)抵押制度為什么產(chǎn)生呢？我們的教科書當(dāng)中介紹了一般的抵押權(quán)，一般抵押權(quán)的特點(diǎn)就是標(biāo)的物是一個(gè)，比如一棟大樓、一塊土地的使用權(quán)，這個(gè)標(biāo)的物是特定的，一個(gè)人如果有兩棟大樓，他要向銀行設(shè)定抵押，按照一般的抵押權(quán)理論，他要設(shè)定兩個(gè)抵押權(quán)，當(dāng)然這個(gè)房子下面的土地他可以合在這個(gè)建筑物的抵押權(quán)上，同時(shí)連在一起，實(shí)際上我們所說的地隨房走，土地所有權(quán)設(shè)定的抵押它是附著在房子的抵押權(quán)上面的，他有兩棟大樓就設(shè)定兩個(gè)抵押權(quán)，有兩塊土地就設(shè)定兩個(gè)抵押權(quán)，這叫做一般的抵押權(quán)。

　　一般的抵押權(quán)在我們的教科書上講，它符合物權(quán)的定義，它的標(biāo)的物是一個(gè)特定物。但是一般的抵押權(quán)慢慢的就發(fā)生了問題，一個(gè)企業(yè)如果它有很多很多房屋呢，它要設(shè)定抵押權(quán)就要設(shè)定若干個(gè)抵押權(quán)，這在手續(xù)上就比較麻煩。如果是一個(gè)個(gè)人在某一個(gè)小區(qū)擁有一套住房，在另外一個(gè)小區(qū)內(nèi)也擁有一套住房，他全部把這些房屋拿去抵押的話，他要分別簽訂兩個(gè)抵押合同，辦理兩個(gè)抵押權(quán)的登記，這樣就會(huì)很麻煩。這個(gè)時(shí)候?yàn)榱嘶乇芤话愕盅簷?quán)的缺點(diǎn)，因此就發(fā)明了一種集合抵押，將企業(yè)全部動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)做成一份“財(cái)產(chǎn)目錄清單”設(shè)定一個(gè)抵押權(quán)，這就叫做動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的集合抵押權(quán)，在日本稱之為“財(cái)團(tuán)抵押”。我們的擔(dān)保法關(guān)于抵押的一章有一句規(guī)定為，上述財(cái)產(chǎn)可以一并抵押，這就是參考了日本的財(cái)團(tuán)抵押和國外所說的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的結(jié)合抵押。法律規(guī)定可以抵押的財(cái)產(chǎn)集合在一起制訂一個(gè)清單，而且辦理抵押，這種抵押解決了一般抵押權(quán)分別設(shè)定抵押手續(xù)的麻煩，同時(shí)，它結(jié)合在一起價(jià)值就巨大，可以擔(dān)保更大的債權(quán)、債務(wù)。而一般的抵押權(quán)不單手續(xù)復(fù)雜，而且分開了以后效用就小。

　　后來這種抵押權(quán)制度也遇到問題，這就是大型企業(yè)它要向銀行貸款設(shè)定一個(gè)集合抵押，最后的難題就是“財(cái)產(chǎn)清單”很難完成，甚至要花費(fèi)很大的財(cái)力物力，有些大型企業(yè)很難做到，這就是集合抵押制度的缺點(diǎn)。為了回避這種缺點(diǎn)，就引進(jìn)了英美法中的“浮動(dòng)擔(dān)�！敝贫�，這樣把企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和債權(quán)設(shè)立抵押，設(shè)立抵押的時(shí)候也不用“財(cái)產(chǎn)清單”，就是通過抵押合同上約定的，抵押人現(xiàn)在所有的和將來所有的全部財(cái)產(chǎn)用作抵押。設(shè)立抵押以后，如果這個(gè)企業(yè)要出賣產(chǎn)品會(huì)受到影響嗎？不會(huì)受到影響！因?yàn)樗�的�?biāo)的物不特定，設(shè)立抵押以后不影響這個(gè)企業(yè)出賣產(chǎn)品，甚至出賣設(shè)備，出賣的產(chǎn)品就自動(dòng)脫離了抵押標(biāo)的物，這個(gè)企業(yè)買進(jìn)的機(jī)器設(shè)備、產(chǎn)品、房產(chǎn)就自動(dòng)加入到這個(gè)抵押物的行列之中，這就是浮動(dòng)抵押的優(yōu)點(diǎn)。

　　但是它也存在一個(gè)問題，如果一個(gè)企業(yè)設(shè)立了浮動(dòng)抵押或者浮動(dòng)擔(dān)保，并不影響企業(yè)的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，但如果這個(gè)企業(yè)設(shè)定了抵押權(quán)以后把企業(yè)財(cái)產(chǎn)全部買完了以后怎么辦呢？最后你就是找到他，“要錢沒有，要命一條”，銀行的債權(quán)不就沒有辦法實(shí)現(xiàn)了嗎？因此，從這一點(diǎn)出發(fā)，像日本這樣的國家規(guī)定這種“浮動(dòng)擔(dān)�！本拖拗扑�的主體，把主體限制到什么程度呢？就是那種“跑得了和尚，跑不了廟”的大型企業(yè)，這個(gè)大型企業(yè)大到什么程度呢？日本當(dāng)初引進(jìn)這個(gè)制度的時(shí)候，就是大到股份有限公司，這些大型公司在市場當(dāng)中經(jīng)受風(fēng)險(xiǎn)的能力較強(qiáng)，國家對于這個(gè)股份有限公司的管理規(guī)則比較完善，內(nèi)部的規(guī)章制度也比較嚴(yán)密，國家有一套管理措施。即使限制在這樣的大型有限公司還不夠，還從擔(dān)保的債權(quán)再進(jìn)行限制，股份有限公司發(fā)行公司債，才能夠設(shè)定浮動(dòng)擔(dān)保。這個(gè)股份有限公司發(fā)行公司債面向的是整個(gè)社會(huì)，所以說用這樣的“浮動(dòng)擔(dān)�！北容^方便。另外，任何國家對于發(fā)行公司債設(shè)定浮動(dòng)擔(dān)保都有一套管理措施，不是隨便一個(gè)企業(yè)就可以發(fā)行公司債券，你要上市，要達(dá)到上市的標(biāo)準(zhǔn)、條件，然后你發(fā)行公司債，又要按照發(fā)行公司債的規(guī)章制度達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，又有一套嚴(yán)格的管理規(guī)則。由此，它的主體是限于有限公司，再限制在公司發(fā)行公司債，發(fā)行公司債的公司當(dāng)然是上市公司，上市公司當(dāng)中最有成效的、業(yè)績優(yōu)良的政府才批準(zhǔn)它發(fā)行公司債。所以說，像日本這樣的國家引進(jìn)“浮動(dòng)擔(dān)�！敝贫仁菑闹黧w和受擔(dān)保的債權(quán)兩個(gè)方面來控制的，這就避免發(fā)生騙保、騙貸的結(jié)果。

　　在我負(fù)責(zé)起草物權(quán)法草案的時(shí)候，當(dāng)初就有這樣的設(shè)計(jì)，但是后來采納了一個(gè)碩士研究生的意見。這個(gè)碩士研究生認(rèn)為，二十世紀(jì)后期市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)一種新形式，叫項(xiàng)目融資，這個(gè)項(xiàng)目融資它也用“浮動(dòng)擔(dān)�！保�項(xiàng)目融資把這個(gè)項(xiàng)目將來的全部財(cái)產(chǎn)拿來設(shè)定浮動(dòng)擔(dān)保，這些進(jìn)行項(xiàng)目融資的企業(yè)當(dāng)然是一些大型的企業(yè)，在股份有限公司發(fā)行公司債權(quán)及項(xiàng)目融資可以設(shè)定浮動(dòng)擔(dān)保，就是嚴(yán)格的控制擔(dān)保的債權(quán)和主體。另外浮動(dòng)擔(dān)保和一般的抵押有區(qū)別，一般的抵押權(quán)到執(zhí)行的時(shí)候向法院申請拍賣就行了，浮動(dòng)擔(dān)保在執(zhí)行的時(shí)候僅僅這樣是不行的，它一定要執(zhí)行清產(chǎn)還債的程序，一定要走企業(yè)破產(chǎn)的這條路，一定要?jiǎng)佑贸绦蚍ㄉ系那瀹a(chǎn)還債的程序，才能適于設(shè)定浮動(dòng)抵押予以擔(dān)保。這個(gè)浮動(dòng)擔(dān)保不是一般抵押權(quán)的執(zhí)行程序，由債權(quán)人向法院申請執(zhí)行拍賣抵押的標(biāo)的物就可以了，因?yàn)橐话愕盅簷?quán)包括最高額抵押權(quán)它的標(biāo)的物是特定的，所以說只要向法院申請拍賣這個(gè)標(biāo)的物就可以了。浮動(dòng)擔(dān)保的標(biāo)的物是不特定的，究竟這個(gè)抵押人有多少財(cái)產(chǎn)，你是不知道的，所以說必須要經(jīng)過特殊的程序。這就是浮動(dòng)擔(dān)保與一般抵押權(quán)存在區(qū)別的地方。

　　我們的草案中規(guī)定了浮動(dòng)擔(dān)保，首先在主體上進(jìn)行了開放，比如企業(yè)，當(dāng)然包括公司企業(yè)、非公司企業(yè)，公司企業(yè)包括有限股份公司、有限責(zé)任公司，企業(yè)有大企業(yè)、小企業(yè)、中企業(yè)，合伙企業(yè)都包括在內(nèi)，甚至個(gè)體工商戶也可以設(shè)定這樣的抵押�，F(xiàn)在我們就考慮這個(gè)問題，那些小企業(yè)、個(gè)體工商戶它們在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)受風(fēng)險(xiǎn)的能力是很差的，不單是我們國家，像發(fā)達(dá)國家每年倒閉的小企業(yè)不是成千上萬呢！哪一個(gè)國家的中小企業(yè)不是一邊設(shè)立一邊倒閉呢！我們的法律上雖然規(guī)定法人消滅要經(jīng)過清算，但是哪一個(gè)國家不是有大量的中小企業(yè)的法人沒有經(jīng)過清算程序自己就消滅了嗎！一方面，是他們經(jīng)受市場風(fēng)險(xiǎn)的能力較差，市場決定了他們要大量被淘汰；
另外一個(gè)方面，這些中小企業(yè)容易騙貸騙保，他們把企業(yè)的財(cái)產(chǎn)一賣馬上就消失了，你到哪里去找它��？現(xiàn)在我們國家的個(gè)體工商戶遍地都是，個(gè)體工商戶、普通農(nóng)戶究竟有多少動(dòng)產(chǎn)可以設(shè)定浮動(dòng)抵押，究竟能夠起多大的作用？個(gè)體工商戶、普通農(nóng)戶設(shè)定浮動(dòng)抵押，在哪一個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記？

　　立法機(jī)關(guān)為什么在主體上如此的開放？為什么把最有價(jià)值的不動(dòng)產(chǎn)排除在外？甚至知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)要排除在外？而增加一個(gè)浮動(dòng)抵押？這個(gè)制度最容易用來欺詐銀行，“騙貸騙�！笔俏覀儑�家改革開放以來發(fā)生的嚴(yán)重問題，想一想我們的銀行為什么有如此多的不良資產(chǎn)，其中相當(dāng)一部分就是受騙。從改革開放以來因輕率開放“證券回購”、“委托貸款”、“委托理財(cái)”和“保證保險(xiǎn)的汽車融資”等等，引發(fā)欺詐行為叢生，造成金融秩序混亂和銀行等遭受重大損害的嚴(yán)重教訓(xùn)。我們的銀行絕不能和國外的銀行相比，他們有長期的經(jīng)驗(yàn)，他們制訂的法規(guī)、制度非常完善，他們還會(huì)發(fā)生這些上當(dāng)受騙的情況，所以他們謹(jǐn)慎的把浮動(dòng)擔(dān)保限制在發(fā)行公司債的大企業(yè)、股份有限公司和上市公司上。而我們的銀行轉(zhuǎn)向市場時(shí)間不長，我們的內(nèi)部管理措施不健全，銀行工作人員的素質(zhì)也參差不齊，內(nèi)外勾結(jié)發(fā)生“騙貸騙�！钡氖虑橐呀�(jīng)很多。

　　所以說，我們的物權(quán)法開放動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押沒有任何的好處，它將會(huì)進(jìn)一步的造成金融秩序混亂和銀行等遭受重大損害。

　　第七個(gè)問題，“權(quán)利質(zhì)權(quán)”還是“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”？

　　《物權(quán)法草案（第六次審議稿）》第二百二十四條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（一） 匯票、支票、本票；
（二） 債券、存款單；
（三） 倉單、提單；
（四） 可以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；
（五） 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；
（六） 公路、橋梁等收費(fèi)權(quán)；
（七） 應(yīng)收賬款；
（八） 法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　《物權(quán)法草案（第六次審議稿）》第二百二十四條就是權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定，這個(gè)條文和現(xiàn)行擔(dān)保法的規(guī)定差別就在第六、七項(xiàng)的規(guī)定，這個(gè)條文和前四次審議稿關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定差別也在第六、七項(xiàng)的規(guī)定。也就是說，第五次審議稿增加了公路、橋梁等收費(fèi)權(quán)和應(yīng)收賬款，這兩種權(quán)利可以用來設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)，這是前四次審議稿沒有規(guī)定的，這是現(xiàn)行擔(dān)保法所沒有的。質(zhì)權(quán)這個(gè)制度是從動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)開始的，傳統(tǒng)的質(zhì)權(quán)就是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，后來發(fā)展出了權(quán)利質(zhì)權(quán)。我們教科書上說，質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的在于，一個(gè)是移轉(zhuǎn)占有，一個(gè)是不移轉(zhuǎn)占有。不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)占有為什么可以呢？債權(quán)人會(huì)放心呢？因?yàn)閭鶆?wù)人的不動(dòng)產(chǎn)（土地、房屋）它跑不了，就是俗語說的“跑得了和尚，走不了廟”的這樣的財(cái)產(chǎn)，都可以用來設(shè)定抵押，實(shí)行不移轉(zhuǎn)占有的抵押權(quán)。動(dòng)產(chǎn)它是會(huì)跑的，可動(dòng)的，它跑了怎么辦呢？因此，在擔(dān)保法上質(zhì)權(quán)這個(gè)制度就是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)一定以移轉(zhuǎn)占有為生效條件，如果質(zhì)權(quán)人喪失了對標(biāo)的物的占有質(zhì)權(quán)也要消滅。為什么呢？因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)它是可動(dòng)的！你要不移轉(zhuǎn)占有你控制不了它。比如一個(gè)賭徒拿著手表到當(dāng)鋪去質(zhì)押，當(dāng)鋪一定讓他把這個(gè)手表交給當(dāng)鋪移轉(zhuǎn)占有，當(dāng)鋪才給他借款。這就是法律上所規(guī)定的，以移轉(zhuǎn)質(zhì)押標(biāo)的物的占有為質(zhì)權(quán)的生效條件。為什么非要以移轉(zhuǎn)為生效條件呢？因?yàn)橹挥邪堰@個(gè)手表交到當(dāng)鋪的手中，當(dāng)鋪才放心，當(dāng)鋪才控制住這個(gè)財(cái)產(chǎn)，只有這樣當(dāng)鋪放出的借款才有保證。

　　為什么后來又發(fā)展出權(quán)利質(zhì)權(quán)呢？某一種權(quán)利可以用來設(shè)定質(zhì)押，它一定有條件，這個(gè)條件就是它有一個(gè)權(quán)利憑證。這個(gè)權(quán)利憑證可不是一般的收條或者借據(jù)，這是一個(gè)特殊的憑證，也就是說法律上所說的有價(jià)證券。想一想我們海商法上的提單，我們合同法上規(guī)定的倉單，這個(gè)提單和倉單在教科書上說，它首先是一個(gè)債權(quán)憑證，債權(quán)憑證是什么意思呢？也就是，誰拿著這個(gè)憑證誰就有權(quán)提貨，比如船舶到港以后，你如果不拿著這個(gè)提單去提貨，你不出示這個(gè)提單，船舶上的船長絕對不會(huì)把貨物交給你，如果無單放貨他就要承擔(dān)著極大的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槲覀兊暮Ｉ谭�明文�?guī)定，提單是債權(quán)憑證，倉單也是一樣的，比如你把一批貨物存在一個(gè)倉庫里面，倉庫的經(jīng)營者會(huì)給你開出一個(gè)倉單，你去提貨一定要出示這個(gè)倉單，倉單也是債權(quán)憑證，這個(gè)憑證是法律做出了明文規(guī)定的有價(jià)證券。再如，匯票、支票、本票更不用說，甚至股票、債券也是法律明文規(guī)定的，匯票、支票、本票、股票、債券都是有價(jià)證券，法律規(guī)定了它的書面形式，上面有什么格式、文字、備書等幾欄都是法律明文加以規(guī)定的，這些憑證就是我們說的債權(quán)憑證。

　　在質(zhì)押的情況下，誰拿著這個(gè)權(quán)利憑證誰就視為債權(quán)人，誰就有權(quán)提貨。誰就有權(quán)取款。為什么我們的物權(quán)法中規(guī)定這個(gè)權(quán)利質(zhì)押要以交付權(quán)利憑證為生效條件呢？這就是因?yàn)�，你要把�?quán)利憑證交給質(zhì)權(quán)人，只有質(zhì)權(quán)人控制了這個(gè)權(quán)利憑證，他就控制了這個(gè)權(quán)利憑證所表示的權(quán)利，也就通過這個(gè)權(quán)利而控制了這個(gè)權(quán)利的標(biāo)的物或者資金，也就控制了這個(gè)權(quán)利的行使。也就是說，質(zhì)押人把這個(gè)權(quán)利交給了銀行以后，你就不能夠行使這個(gè)權(quán)利了，這個(gè)權(quán)利就被凍結(jié)了。而有的權(quán)利，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，我們的擔(dān)保法規(guī)定也可以設(shè)立權(quán)利質(zhì)押。這種情況下，它沒有權(quán)利憑證怎么辦呢?法律上有另外一個(gè)要求，這種權(quán)利有一個(gè)登記制度，這個(gè)登記制度是對這種權(quán)利設(shè)置的。股權(quán)、股票（現(xiàn)在是記賬憑證式的），我們也可以通過登記來控制這個(gè)權(quán)利的行使。我們通過占有權(quán)利憑證或者通過辦理登記達(dá)到控制質(zhì)押的權(quán)利，這和控制動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押人的手表是同樣的意義。因此我們就反過來說，什么樣的權(quán)利可以設(shè)立權(quán)利質(zhì)押？它是有條件的，要么這個(gè)權(quán)利有一個(gè)權(quán)利憑證，要么它有一個(gè)固有的登記制度，我們可以通過交付債權(quán)憑證、占有債權(quán)憑證或者通過辦理一個(gè)登記來達(dá)到控制這個(gè)質(zhì)押的權(quán)利的目的，只有具備了這樣的條件才能夠設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)，達(dá)到控制該項(xiàng)權(quán)利的目的。如果某項(xiàng)權(quán)利，既沒有“權(quán)利憑證”也沒有“登記制度”，或者質(zhì)權(quán)人不能通過占有“權(quán)利憑證”或者辦理“出質(zhì)登記”達(dá)到控制該項(xiàng)權(quán)利的目的，則該項(xiàng)權(quán)利不能用于設(shè)立“權(quán)利質(zhì)權(quán)”。

　　現(xiàn)在回過頭來說，“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”和“應(yīng)收賬款債權(quán)”具備不具備這樣的條件呢？不具備這樣的條件。因?yàn)樗鼈儧]有“權(quán)利憑證”或者為其創(chuàng)設(shè)“出質(zhì)登記”制度，移轉(zhuǎn)該“權(quán)利憑證”之“占有”或者辦理“出質(zhì)登記”也不能達(dá)到“控制”該“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”和“應(yīng)收賬款債權(quán)”的目的。所以說，它們不適宜設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)。那么，“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”難道就不可以用來融資、擔(dān)保嗎？這里我們需要注意，可以用來融資、可以用來擔(dān)保不等于一定要設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，能夠起到擔(dān)保作用的除了擔(dān)保物權(quán)以外，還有其它很多手段和制度，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不就是一個(gè)制度嘛！還有能夠起到擔(dān)保作用的叫做共同債務(wù)人，比如張三向銀行借錢，銀行不相信他，張三說我找李四來擔(dān)保行不行？銀行說你讓他來擔(dān)保不行，你讓他來作為債務(wù)人是可以的，這樣借款人一欄把張三和李四兩個(gè)人的名字都寫上。這也是一種擔(dān)保行使，共同債務(wù)人為什么能夠起到擔(dān)保的作用呢？共同債務(wù)人是連帶債務(wù)，所以說只要真正借錢的張三不還錢，銀行可以直接起訴李四要求他承擔(dān)清償債務(wù)。還有我們教科書上說的“非典型擔(dān)�！敝贫龋�“非典型擔(dān)�！敝贫染褪欠�律上沒有明文規(guī)定的一些擔(dān)保，指定賬戶擔(dān)保等等方式。因此，“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”可以用來融資，可以用來發(fā)揮擔(dān)保的作用，但是它不適宜設(shè)定質(zhì)押。它適宜什么呢？它適宜權(quán)利轉(zhuǎn)讓、債權(quán)轉(zhuǎn)讓，只要把“公路、橋梁的收費(fèi)權(quán)”轉(zhuǎn)讓給銀行就可以了。有的同學(xué)會(huì)問，為什么不可以設(shè)立一個(gè)質(zhì)押呢？我們搞出一個(gè)文件來，簽訂一個(gè)“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”的質(zhì)押合同，交給銀行占有不就行了嗎？為什么不能夠設(shè)定質(zhì)押？這是因?yàn)槟阍O(shè)定了質(zhì)押以后，不能夠停止收費(fèi)。你辦了一個(gè)質(zhì)押登記或者移轉(zhuǎn)了一個(gè)占有，過往的汽車難道你就不收費(fèi)了，誰收費(fèi)呢？還是公路、橋梁原來質(zhì)權(quán)人來收費(fèi)，他收費(fèi)以后跑了怎么辦呢？這個(gè)擔(dān)保還有什么作用呢？所以說，“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”不適宜設(shè)定質(zhì)押。

　　除非“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”設(shè)定質(zhì)權(quán)以后，銀行自己派人過去收費(fèi)，銀行派人自己去收費(fèi)這就是這種權(quán)利起作用的最常用的辦法，這就叫做債權(quán)轉(zhuǎn)讓。即使銀行自己不派人去收費(fèi)，他委托一個(gè)中介結(jié)構(gòu)去收費(fèi)不就行了嘛！這不就達(dá)到目的了嗎？所以說，“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”作為擔(dān)保、作為融資，國外發(fā)達(dá)國家或地區(qū)通常采用的法律形式就是“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的方式，而不采用“權(quán)利質(zhì)權(quán)”方式。歷史上，中國政府向外國借債而以關(guān)稅來擔(dān)保，就是采用“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的制度，而不是“權(quán)利質(zhì)押”制度。即將中國海關(guān)“關(guān)稅征收權(quán)”轉(zhuǎn)讓給該債權(quán)國，而由該債權(quán)國政府派員到中國設(shè)立海關(guān)直接收取關(guān)稅。從歷史經(jīng)驗(yàn)我們就可以看出，現(xiàn)今以“公路、橋梁收費(fèi)權(quán)”擔(dān)保融資，最適當(dāng)?shù)男问骄褪恰皺?quán)利轉(zhuǎn)讓”。

　　另外，本條還增加規(guī)定了“應(yīng)收賬款”作為“權(quán)利質(zhì)權(quán)”的標(biāo)的，“應(yīng)收賬款”就是進(jìn)出口買賣合同上的貨款債權(quán)，本條把“應(yīng)收賬款”作為“權(quán)利質(zhì)權(quán)”這也是錯(cuò)誤的。雖然它是一個(gè)錯(cuò)誤的規(guī)定，但是立法起草人之所以在物權(quán)法草案中寫上應(yīng)收賬款，是因?yàn)樗�受�?988年的《國際保理公約》和2001年的《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》的啟發(fā)。在90年代后期的時(shí)候，國際經(jīng)濟(jì)市場當(dāng)中就產(chǎn)生了一項(xiàng)新的業(yè)務(wù)，叫做保理業(yè)務(wù)。這個(gè)保理業(yè)務(wù)是怎么設(shè)定的呢？出口商訂立了進(jìn)出口合同，把貨物裝船發(fā)運(yùn)以后，出口商就取得了這個(gè)進(jìn)出口買賣合同上的一個(gè)貨款債權(quán)，這也叫應(yīng)收賬款債權(quán)。這個(gè)債權(quán)怎么實(shí)現(xiàn)呢？按照過去的教科書和實(shí)踐來看，他可以通過約定跟單信用證的方式來實(shí)現(xiàn)�，F(xiàn)在產(chǎn)生了保理業(yè)務(wù)以后，就不采取信用證的方式了，出口商把這個(gè)應(yīng)收賬款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給出口商所在國的保理商，這個(gè)保理商也就是銀行，就是出口商的開戶銀行。這個(gè)開戶銀行收到了、受讓了這個(gè)應(yīng)收賬款債權(quán)以后，它馬上就把貨款給出口商，出口商就完成了貨物出口的貨款。出口商所在地的銀行受理了這個(gè)應(yīng)收賬款債權(quán)以后，它怎么去收款呢？它又把這個(gè)應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口商所在地的某個(gè)銀行，這個(gè)銀行既是出口商所在地的銀行的關(guān)系行，也是進(jìn)口商的開戶行。進(jìn)口商所在地的銀行得到這個(gè)應(yīng)收賬款債權(quán)以后，它就直接找進(jìn)口商付款就可以了。假如進(jìn)口商不付款，進(jìn)口商銀行可以直接從進(jìn)口商賬戶中把資金劃走。萬一進(jìn)口商以合同上有瑕疵等等理由拒絕付款怎么辦呢？這個(gè)時(shí)候由進(jìn)口商所在地的銀行把這個(gè)應(yīng)收賬款債權(quán)倒回來轉(zhuǎn)讓給出口商所在地的那個(gè)銀行，那個(gè)銀行把這個(gè)債權(quán)收回來以后，把這個(gè)債權(quán)再轉(zhuǎn)給出口商就可以了。也就是說，出口商要把銀行給它的貨款退回來，如果出口商不退回貨款怎么辦呢？因?yàn)槌隹谏痰馁~戶就在這個(gè)銀行，銀行直接從其賬戶上扣除就可以了。這就是國際間發(fā)展出來的新的保理業(yè)務(wù)。

　　保理業(yè)務(wù)的本質(zhì)就是應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓，為什么保理會(huì)發(fā)展起來？我們過去教科書上說的跟單信用證如何好，為什么被保理業(yè)務(wù)所代替了呢？這必定有其理由，教科書上說跟單信用證的支付方式比較保險(xiǎn)，但是實(shí)踐當(dāng)中看到，我們國家有多少企業(yè)收到信用證以后不能兌現(xiàn)，發(fā)生了很多信用證欺詐的事情。各個(gè)國家都注意到這一點(diǎn)，實(shí)際上它不安全。因此，發(fā)展出了保理業(yè)務(wù)，應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓可以用來代替信用證，當(dāng)然還有一些其它的有利條件。按照信用證的支付方式，進(jìn)口商要開出信用證一定要開出一個(gè)賬戶，并且還要交納保證金，這個(gè)保證金放在銀行是不能使用的，這樣會(huì)影響出口商資金運(yùn)轉(zhuǎn)。如果不采取信用證支付方式，而采取保理業(yè)務(wù)的支付方式就避免了這些問題，它對進(jìn)出口業(yè)務(wù)、進(jìn)出口合同的訂立和履行非常方便、有利。

　　《國際保理公約》第一條規(guī)定了保理合同，保理合同的要件是：（一）供貨方向保理商轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)；
（二）保理商至少應(yīng)承擔(dān)以下四項(xiàng)職能中的兩項(xiàng)：（1）提供融資；
（2）賬戶管理；
（3）收款；
（4）防范債務(wù)人違約。按照這個(gè)公約除了應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓以外，銀行還要替出口商提供以上四項(xiàng)職能中的兩項(xiàng)，這個(gè)合同就叫保理合同，這個(gè)合同就適用《保理公約》�？梢姡�按照《保理公約》它是有限制的，首先在目的方面，對應(yīng)收賬款的目的一定要有限制，四項(xiàng)職能一定要具備兩項(xiàng)職能。但是公約對一些問題還沒有解決，如出口商把同一項(xiàng)應(yīng)收賬款債權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的問題，哪一個(gè)受讓人的權(quán)利有效啊？《國際保理公約》沒有解決這個(gè)問題。另外，《國際保理公約》起草的時(shí)候討論到，如果進(jìn)出口買賣合同有禁止轉(zhuǎn)讓條款怎么辦？當(dāng)事人在簽訂這個(gè)合約的時(shí)候規(guī)定了這樣一個(gè)條款，出口商不能把應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人。在制訂《保理公約》的時(shí)候就有兩種意見：一種意見說，當(dāng)事人在合同中約定的禁止轉(zhuǎn)讓條款不能夠?qū)�抗受讓人，雖然你有禁止轉(zhuǎn)讓條款，但是那個(gè)轉(zhuǎn)讓仍然有效；
但是另一種意見認(rèn)為，按照合同自由的原則，當(dāng)事人約定的禁止轉(zhuǎn)讓條款有效，而且可以對抗另外的轉(zhuǎn)讓合同�！秶�際保理公約》對此問題沒有達(dá)成一致的意見，在公約上就做出了一個(gè)選擇條款，一個(gè)國家在加入《國際保理公約》的時(shí)候，你可以選擇禁止轉(zhuǎn)讓條款可以對抗受讓人，還可以選擇不可以對抗受讓人，采取了這樣折中的辦法。

　　不管怎么說，應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓由于適用了《保理公約》，促成了交易業(yè)務(wù)的開展。但是慢慢的它的缺點(diǎn)也顯露出來，對應(yīng)收賬款這種交易方式的發(fā)展造成了障礙，限制了它的發(fā)展。因此，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)提出要制訂一個(gè)《國際應(yīng)收賬款融資與轉(zhuǎn)讓公約》，92年提出制訂這個(gè)新的公約，這個(gè)公約的名稱起草的時(shí)候叫做《國際應(yīng)收賬款融資與應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》，到了2001年最后完成這個(gè)公約，把這個(gè)公約的名稱改為《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》。為什么把應(yīng)收賬款融資去掉呢？這是因?yàn)楣�約對應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓是一種積極促進(jìn)的態(tài)度，把所有附加的限制都取消了，只要是應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓無論是基于什么目的、什么作用都適用這個(gè)公約。所以，最后把應(yīng)收賬款融資這句話刪除掉了。這個(gè)名稱也說明，應(yīng)收賬款公約解決的就是轉(zhuǎn)讓問題。

　　《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》與《國際保理公約》相比較，有哪些發(fā)展和不同呢？首先一點(diǎn)，把應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的取消了，不管你是融資還是收款以及管理賬戶等等，不管基于什么目的應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓都適用這個(gè)公約。另外，原來的《國際保理公約》限定進(jìn)出口合同，《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》把這點(diǎn)也取消，不管是國內(nèi)的合同，還是進(jìn)出口的合同，不管是商人之間的合同，還是企業(yè)與消費(fèi)者之間的合同，都可以適用這個(gè)《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》。第三，許可對未來應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。第四，合同禁止轉(zhuǎn)讓條款及對應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的一切限制，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　均不影響應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的有效性。第五，區(qū)分轉(zhuǎn)讓通知與付款指示。第六，債務(wù)人的付款義務(wù)解除以收到付款指示為界。第七，禁止債務(wù)人放棄因受讓人欺詐或者自己行為能力欠缺所產(chǎn)生的抗辯。特別應(yīng)當(dāng)注意的是，《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》對應(yīng)收賬款債權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的解決辦法。關(guān)于同一債權(quán)人將同一應(yīng)收賬款債權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓給數(shù)個(gè)受讓人的情形，應(yīng)由哪一個(gè)受讓人享有該項(xiàng)應(yīng)收賬款債權(quán)？美國建議的方案是“依注冊時(shí)間的先后”；
德國的方案是“依轉(zhuǎn)讓合同成立時(shí)間的先后”；
英國、日本和西班牙的方案是“依債務(wù)人收到轉(zhuǎn)讓通知時(shí)間的先后”。鑒于上述國家均固執(zhí)己見、互不讓步，最后《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》只好設(shè)計(jì)一個(gè)“附件”，并列規(guī)定上述三種方案，供參加國選擇。

　　該“附件”第一節(jié)和第二節(jié)規(guī)定“依注冊時(shí)間先后”的規(guī)則及國際注冊體系；
第三節(jié)規(guī)定“依轉(zhuǎn)讓合同成立時(shí)間先后”的規(guī)則；
第四節(jié)規(guī)定“依債務(wù)人收到轉(zhuǎn)讓通知時(shí)間的先后”的規(guī)則�！秶�際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》第42條規(guī)定，參加國可隨時(shí)聲明：其將接受“附件”第一節(jié)所列優(yōu)先規(guī)則的約束并參加依“附件”第二節(jié)所組建的“國際注冊體系”；
或者接受“附件”第三節(jié)所列規(guī)則的約束；
或者接受“附件”第四節(jié)所列規(guī)則的約束。

　　鑒于《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》涉及受讓人對應(yīng)收賬款的權(quán)利是否優(yōu)先于同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的問題，特別是“附件”第一節(jié)對同一應(yīng)收賬款債權(quán)的重復(fù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了“依注冊時(shí)間先后”的規(guī)則，并在第二節(jié)規(guī)定了“國際注冊體系”，容易使人聯(lián)想到物權(quán)法上的作為擔(dān)保物權(quán)之一的“優(yōu)先權(quán)”，及將公約所規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓資料的注冊”混淆于物權(quán)法上的“物權(quán)登記”。我們銀行界一些同志沒有理解，甚至沒有看《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》的中文文本，就想在物權(quán)法上規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押，這是純粹出于誤解。

　　其實(shí)，無論《國際保理公約》或者《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》，所規(guī)定的都是“應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，沒有任何一個(gè)字、一個(gè)詞涉及“質(zhì)押”、“權(quán)利質(zhì)押”、“應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)押”及“擔(dān)保權(quán)”、“擔(dān)保物權(quán)”、“擔(dān)保權(quán)益”等等，完全講的是債權(quán)轉(zhuǎn)讓。這是由國際間“應(yīng)收賬款融資”普遍采用“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”方式的實(shí)踐，及“應(yīng)收賬款債權(quán)”的性質(zhì)決定其不適于采用“權(quán)利質(zhì)押”方式所決定的。我們的起草人沒有理解這一點(diǎn)，據(jù)說專門召開了一次討論會(huì)，這個(gè)討論會(huì)的參加人是銀行方面的同志，他們主張?jiān)谖餀?quán)法中把“應(yīng)收賬款”規(guī)定為“權(quán)利質(zhì)押”，無論怎么說應(yīng)收賬款這種債權(quán)它不符合“權(quán)利質(zhì)押”的前提條件，它沒有一個(gè)權(quán)利憑證，它沒有一個(gè)登記制度，美國的方式在國際間設(shè)定的登記，不是權(quán)利的登記，而依據(jù)的是轉(zhuǎn)讓合同先后的順序，它是決定某一個(gè)合同的受讓人，應(yīng)收賬款這種債權(quán)不適于權(quán)利質(zhì)押，而國際間的實(shí)踐也僅僅采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。我們物權(quán)法的起草人沒有去分析這一點(diǎn)，沒有查找和對比這兩個(gè)公約的條文，其實(shí)在我們國內(nèi)已經(jīng)有一位研究生寫過一篇論文，就是《從〈國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約〉談合同法的債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度》，這篇論文介紹了《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》、《國際保理公約》，同時(shí)對照了我們《合同法》上關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，他認(rèn)為《合同法》關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定基本上為《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》、《國際保理公約》提供了一個(gè)基礎(chǔ)性的框架，但是還不夠完善。這個(gè)不夠完善表現(xiàn)在：一，我們沒有區(qū)分轉(zhuǎn)讓通知和付款指示；
二，我們沒有明確規(guī)定合同上的禁止轉(zhuǎn)讓條款是否也可以對抗受讓人；
三，我們沒有規(guī)定重復(fù)轉(zhuǎn)讓，在重復(fù)轉(zhuǎn)讓的情況下，哪一個(gè)受讓人享有權(quán)利。但是他認(rèn)為，《合同法》上的規(guī)定是正確的，提供了基礎(chǔ)性的法律框架，我們只要通過最高法院的司法解釋和參考國際公約的慣例就可以解決這個(gè)問題。將來我們制訂民法典的合同編的時(shí)候，可以參考《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》相關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)充完善。像現(xiàn)在的草案這樣，輕率地將“應(yīng)收賬款”納入“權(quán)利質(zhì)權(quán)”，必將導(dǎo)致金融秩序和法律秩序的混亂，對于銀行界開展“保理”和“應(yīng)收賬款融資”業(yè)務(wù)有百害而無一利！

　　以上問題是我認(rèn)為我們《物權(quán)法草案（第六次審議稿）》存在的一些重大問題，今天的講座就講到這里，謝謝大家�。ㄕ坡暎�

相關(guān)熱詞搜索：審稿 評析 中國 物權(quán) 法草案