時(shí)間：2006年9月14日

　　地點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓徐建國(guó)際報(bào)告廳

　　演講人：王澤鑒教授

　　嘉賓：王利明教授

　　主持人:張新寶教授

　　主持人張新寶教授：各位來(lái)賓、各位老師、同學(xué)們，晚上好！法學(xué)院安排我主持今天的學(xué)術(shù)活動(dòng)，坐在王老師的身邊聆聽(tīng)他的教誨，作為學(xué)者沒(méi)有比這更幸福的事情。任何對(duì)于王澤鑒教授的介紹和贊譽(yù)都是多余的，我不忍心浪費(fèi)寶貴的時(shí)間。王澤鑒老師今天給我們演講的是法學(xué)方法論的問(wèn)題，每一位成名的學(xué)者都會(huì)對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行深入的研究，王老師也不例外，他對(duì)此有獨(dú)到的見(jiàn)解，在王澤鑒教授報(bào)告之前，王利明院長(zhǎng)將為我們發(fā)表致辭，有請(qǐng)！

　　王利明院長(zhǎng)：尊敬的王澤鑒老師，各位老師，同學(xué)們，大家晚上好！首先我代表人大法學(xué)院全體師生對(duì)著名的法學(xué)家王澤鑒老師到人大法學(xué)院來(lái)訪問(wèn)、教學(xué)表示熱烈的歡迎和衷心的感謝！不用介紹大家都知道王教授不僅僅是臺(tái)灣法學(xué)界的泰斗，可以說(shuō)是整個(gè)華人法學(xué)界的泰斗，在民商法方面，尤其在民法領(lǐng)域各方面王澤鑒老師都有非常大的貢獻(xiàn)，推出了許許多多的精品，許多著作可以說(shuō)是傳世之作。王老師非常巧妙的把德國(guó)民法的精髓用漢語(yǔ)進(jìn)行表達(dá)，把它介紹到臺(tái)灣、介紹到大陸，使我們領(lǐng)略了許許多多民法的真諦。王老師在法學(xué)方法論等方面也有很深的造詣，對(duì)學(xué)界作出了重大貢獻(xiàn)。我個(gè)人應(yīng)該說(shuō)受益于王老師很多。

　　我在1981年考研究生的時(shí)候當(dāng)時(shí)還沒(méi)有一本民法教材，我偶然的發(fā)現(xiàn)了佟柔老師主編的一本《民法概論》，當(dāng)時(shí)佟老師給我在中南的一個(gè)老師寄來(lái)一本《民法概論》，他當(dāng)時(shí)是如獲至寶。我聽(tīng)說(shuō)以后想借來(lái)看，他只允許我看三天。當(dāng)時(shí)沒(méi)有復(fù)印機(jī)，我就用三天時(shí)間把它抄下來(lái)了，所以我說(shuō)那個(gè)時(shí)候是佟柔老師引導(dǎo)我步入民法的殿堂。讀研究生以后基本上沒(méi)什么教材，唯一的手頭上學(xué)習(xí)的專著或者教材就是王澤鑒老師的兩本《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》之一和之二，當(dāng)時(shí)還只是影印本。這兩本著作使我真正領(lǐng)略到民法的奧秘，真正體會(huì)到民法的博大精深，所以我從心里面感謝王老師。正是因?yàn)橥趵蠋煹闹�作，他的智慧使我學(xué)到很多民法的精髓。盡管我沒(méi)有師從于王老師名下，但我非常敬重王老師，始終把王老師當(dāng)作是我的老師。王老師不僅僅在學(xué)術(shù)上有非常了不起的貢獻(xiàn)，任何接觸過(guò)王老師的人都深深為王老師的大家風(fēng)范和高尚的品行所景仰，深深的感受到他作為一個(gè)長(zhǎng)者的風(fēng)范和博大的胸襟。

　　王澤鑒教授非常熱心兩岸的學(xué)術(shù)交流，我們大陸的學(xué)者每次訪問(wèn)臺(tái)灣，王老師不管再忙都要出來(lái)熱情的接待，給我們生活上各方面給予熱情的幫助。兩岸之所以這幾年在法學(xué)交流方面取得這么多的成果，我想這和王澤鑒老師的積極地奔走、推動(dòng)是分不開(kāi)的，所以我們從心底感謝他。

　　最近這十多年來(lái)，特別是近幾年大陸民法學(xué)發(fā)展是非�？斓模�進(jìn)步也是很大的，一大批年輕的學(xué)者脫穎而出，在民法各個(gè)領(lǐng)域有大批成果問(wèn)世。我們?cè)诳吹竭@些成績(jī)的同時(shí)，也確實(shí)要承認(rèn)大陸民法學(xué)在起步的階段吸取了很多臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者特別是王澤鑒老師的知識(shí)的營(yíng)養(yǎng)，可以說(shuō)他們給我們民法的發(fā)展提供了很多的幫助，這一點(diǎn)我們是絕對(duì)不能忘記的。在這里我也想代表民法學(xué)研究會(huì)對(duì)王澤鑒老師表示衷心的感謝！

　　最后我想表達(dá)的是，我們兩岸的學(xué)者是同根同脈，同文同種。共同的文化把兩岸緊密聯(lián)系在一起。特別是在民法方面，每一次和王澤鑒老師在一起、和臺(tái)灣許多民法學(xué)在一起有說(shuō)不完的話，有討論不盡的問(wèn)題，所以民法是我們共同的平臺(tái)，我們也許多共同的話語(yǔ)。我非常希望兩岸的學(xué)者能夠攜起手來(lái)共同努力，推動(dòng)兩岸民法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)的發(fā)展。人大法學(xué)院作為大陸最有影響的法學(xué)院，我們有義務(wù)也有責(zé)任進(jìn)一步加強(qiáng)兩岸法學(xué)的交流，在推動(dòng)兩岸法學(xué)交流合作方面要走在前列，我們要發(fā)揮人大法學(xué)院在這方面的作用和影響，所以這次我們非常榮幸的邀請(qǐng)到王澤鑒老師到我們這里來(lái)講學(xué)，幾個(gè)月前我給王老師發(fā)了一封信，王老師當(dāng)時(shí)就愉快的表示接受，我當(dāng)時(shí)是非常的感激，這件事可以說(shuō)是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院要致力于推動(dòng)兩岸學(xué)術(shù)交流的重要的內(nèi)容，我們?cè)诮窈筮�應(yīng)當(dāng)舉辦更多這樣的活動(dòng)，尤其是我們希望王老師能夠在百忙之中經(jīng)常的到人大法學(xué)院來(lái)，把我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院當(dāng)作您的家吧！

　　我聽(tīng)說(shuō)昨天王老師看到圖書(shū)館以后留下很深的印象，想明年再來(lái)兩個(gè)月，我希望王老師爭(zhēng)取每年都來(lái)兩個(gè)月，任何時(shí)候王老師到法學(xué)院來(lái)都是我們最珍貴的客人，最后預(yù)祝王老師在北京生活期間感到愉快，謝謝大家！

　　王澤鑒教授：剛才張老師的介紹還有王利明院長(zhǎng)的鼓勵(lì)讓我深為感動(dòng)，16年來(lái)我一直跟貴校法學(xué)院保持很密切的關(guān)系，剛才王利明院長(zhǎng)提到佟柔老師是我們最尊敬的學(xué)者，無(wú)論是他的學(xué)問(wèn)還有他的風(fēng)范。我第一次遇到佟柔老師是在1988年在香港中文大學(xué)舉辦的“中國(guó)《民法通則》國(guó)際研討會(huì)”上，那個(gè)時(shí)候有10個(gè)國(guó)家或地區(qū)的人參加，他邀請(qǐng)我的時(shí)候，我就猶豫再三，因?yàn)樵谀莻�(gè)之前我沒(méi)有讀過(guò)一本大陸的書(shū)或文章，他們一直希望我能夠去，我想難得有這個(gè)機(jī)會(huì)認(rèn)識(shí)一些法學(xué)界同仁，我找資料，臺(tái)灣沒(méi)有大陸的文獻(xiàn)，到“大陸研究中心”查，那個(gè)時(shí)候有幾本大陸的雜志，看的時(shí)候還要登記，我就寫(xiě)了一篇文章，寫(xiě)了一個(gè)大陸侵權(quán)行為。在這個(gè)國(guó)際研討會(huì)上認(rèn)識(shí)了佟柔老師，謝懷栻老師，那個(gè)時(shí)候同住在一個(gè)大樓，每天一起開(kāi)會(huì)。大陸同學(xué)總在講，就說(shuō)佟柔老師提到中國(guó)民法通則制訂的時(shí)候，第一條大家知道是講總結(jié)多少年的經(jīng)驗(yàn)，第二條第三條開(kāi)始講它的調(diào)整的對(duì)象，你們可能不太知道，80年代大陸的關(guān)于法律的文章大概都在寫(xiě)調(diào)整對(duì)象，因?yàn)橐�界定它的范圍，結(jié)果佟柔教授跟我講，第二條規(guī)定民法所調(diào)整對(duì)象是個(gè)人與個(gè)人之間，第二是個(gè)人與法人之間，最有爭(zhēng)論的是要不要調(diào)整法人與法人之間，這個(gè)當(dāng)時(shí)是民法跟經(jīng)濟(jì)法的論戰(zhàn)，一個(gè)規(guī)范的關(guān)系跟建立于平等地位的私法關(guān)系，需要一個(gè)最后的決定，結(jié)果討論很久，就規(guī)定說(shuō)它也調(diào)整法人與法人之間的關(guān)系，佟老師說(shuō)當(dāng)時(shí)很多參與民法通則制訂者都哭了，為什么呢？民法有了生存的空間，當(dāng)它規(guī)范法人與法人之間的時(shí)候，今天民法有這樣大的成就，就這么大的發(fā)展，對(duì)中國(guó)社會(huì)、對(duì)整個(gè)法律秩序的建立不能不說(shuō)得力于當(dāng)年法學(xué)前輩奮斗得來(lái)的成功，我對(duì)佟老師也表示很大的敬意。

　　我今天的本來(lái)題目是一個(gè)博士論文的寫(xiě)作，當(dāng)時(shí)是這樣的構(gòu)想，今天看到來(lái)聽(tīng)的同學(xué)有碩士班、博士班，剛才院長(zhǎng)讓我隨便說(shuō)說(shuō)，我這個(gè)報(bào)告就沒(méi)有那么嚴(yán)謹(jǐn)。佟柔老師在生病住院的時(shí)候，王利明院長(zhǎng)陪我去看他，他穿著很整齊在客廳接見(jiàn)我，我就非常的感動(dòng)他這種風(fēng)范。還有一件事情，中國(guó)民法通則第五條規(guī)定如果法律沒(méi)有規(guī)定的時(shí)候應(yīng)該依政策，在開(kāi)會(huì)的時(shí)候也是很大規(guī)模，有很多洋人質(zhì)疑，在中國(guó)是政策大還是法律大？很多人質(zhì)疑，民法通則有政治化傾向，當(dāng)時(shí)我就表示了意見(jiàn)說(shuō)，這個(gè)政策指的是公共政策，所有的國(guó)家當(dāng)法律有漏洞的時(shí)候，都要填補(bǔ)漏洞，如果依臺(tái)灣民法第一條法律沒(méi)有規(guī)定依法理，在美國(guó)侵權(quán)行為法上一直講policy，事實(shí)上它講一個(gè)公共政策，我也講了一些話，所以佟柔教授和謝教授也說(shuō)王某某講的很好，我也深受鼓勵(lì)。

　　今天正如王利明院長(zhǎng)所說(shuō)，我1990年初次訪問(wèn)，4月遇到一場(chǎng)沙塵暴，今天完全不一樣，明德大樓法學(xué)院的設(shè)備，尤其是侵權(quán)行為和人格權(quán)的研究已經(jīng)達(dá)到國(guó)際的水準(zhǔn)，我昨天也是班門弄斧，給你們講一個(gè)人格權(quán)的題目我就非常的緊張，事實(shí)上，王院長(zhǎng)、楊立新教授、張老師的研究已經(jīng)遠(yuǎn)超過(guò)我。今天籠統(tǒng)講一個(gè)題目，前天吃飯的時(shí)候楊立新老師說(shuō)你能不能講講寫(xiě)這幾本書(shū)的經(jīng)過(guò)，我想就講講我寫(xiě)這個(gè)書(shū)的經(jīng)過(guò)和一些背景和方法，順便跟各位同學(xué)報(bào)告一下，我們中國(guó)人常常說(shuō)讀其書(shū)知其人，知其人讀其書(shū)，今天我就講這樣一個(gè)事情。

　　1960年代我在臺(tái)大念書(shū)的時(shí)候，臺(tái)大和德國(guó)考試的內(nèi)容完全不同，到德國(guó)念書(shū)的時(shí)候考實(shí)例題，上課的時(shí)候老師講一個(gè)題目：有個(gè)人去打電話，那邊有一個(gè)電話亭，結(jié)果他就投一個(gè)錢進(jìn)去，后來(lái)機(jī)器壞了，錢跑出兩個(gè)出來(lái)，他還拿錢四望無(wú)人，就去買東西，他問(wèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何？傻住了，為什么呢？從來(lái)沒(méi)有這樣子想過(guò)問(wèn)題，從來(lái)只是想它是要約還是要約誘引，這個(gè)是一個(gè)債權(quán)行為還是物權(quán)行為，錢跑出來(lái)的時(shí)候所有權(quán)屬誰(shuí)？光知道這些基本概念還不行，還要有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)來(lái)處理它。那個(gè)時(shí)候我們進(jìn)入了另外一個(gè)法律思考的世界，所以我們甚至有很多當(dāng)法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統(tǒng)統(tǒng)不及格，為什么呢？因?yàn)閺膩?lái)沒(méi)有見(jiàn)過(guò)。

　　在德國(guó)我首先在海德堡念書(shū)，今天有很多同學(xué)都到國(guó)外念書(shū)。那個(gè)時(shí)候海德堡有十個(gè)臺(tái)大法律系的人同時(shí)在那個(gè)地方，因?yàn)橛幸粋�(gè)德國(guó)文化交流基金會(huì)的幾個(gè)名額，當(dāng)時(shí)只有臺(tái)大法律研究所念德文，所以很多同學(xué)靠獎(jiǎng)學(xué)金，我是靠教育部的獎(jiǎng)學(xué)金在那念書(shū)，那個(gè)時(shí)候買機(jī)票到德國(guó)去要一年的薪水，即使有獎(jiǎng)學(xué)金也不能座飛機(jī)，要坐船，那個(gè)時(shí)候很艱難，要一個(gè)月。出國(guó)的時(shí)候臺(tái)灣還沒(méi)有電視機(jī)，回來(lái)的時(shí)候我家里也買的一個(gè)電視機(jī)。海德堡人太多，想換個(gè)環(huán)境，就到慕尼黑念書(shū)。當(dāng)時(shí)德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認(rèn)識(shí)我，上課的時(shí)候我都坐第一排，他看有一個(gè)東方學(xué)生在這邊，印象深刻，過(guò)了一個(gè)學(xué)期我就大膽的去敲門，一個(gè)德國(guó)教授通常有三四個(gè)助教，他問(wèn)我什么事情，在德國(guó)一個(gè)教授見(jiàn)他要先預(yù)約，不能隨便見(jiàn)他，他說(shuō)常�？吹侥�，我說(shuō)我想研究，他說(shuō)你做一個(gè)報(bào)告好了，我就花了幾個(gè)月寫(xiě)一個(gè)報(bào)告，就去講一個(gè)臺(tái)灣跟德國(guó)法律的關(guān)系，這個(gè)報(bào)告寫(xiě)得還不錯(cuò)，他主動(dòng)登在德國(guó)最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵(lì)。

　　（主持人 張新寶：這是華人在德國(guó)最早的一篇最出名的論文，在最好的雜志上發(fā)表！）

　　后來(lái)我要跟他寫(xiě)論文，他說(shuō)好，他說(shuō)這樣子，你寫(xiě)的題目要寫(xiě)德國(guó)法的題目，一個(gè)月以后找五個(gè)題目給我看看，我決定一個(gè)。我那一個(gè)月非常的勤奮，讀德國(guó)的書(shū)，寫(xiě)了幾個(gè)題目給他，他講了一句話說(shuō)，你對(duì)德國(guó)法了解還不錯(cuò)，我選的題目就是解除契約，德國(guó)法上也一個(gè)特殊的問(wèn)題，法定解除權(quán)跟契約解除權(quán)的關(guān)系，尤其是契約解除權(quán)對(duì)法定解除權(quán)的準(zhǔn)用關(guān)系。各位很幸運(yùn)，尤其是民商法的同學(xué)，這邊有很多豐富的圖書(shū)，這么好的老師，我就選了一個(gè)部分題目給他，這個(gè)題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國(guó)法，第二它又是準(zhǔn)用的問(wèn)題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個(gè)很重要。選一個(gè)博士班的老師、碩士班的老師，選他的時(shí)候第一個(gè)就會(huì)很徹底的讀他所有的書(shū)，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學(xué)問(wèn)的方法，這次我很徹底的讀他的書(shū)。這個(gè)問(wèn)題牽扯到純粹的德國(guó)法，所以就去研究法律解釋權(quán)的問(wèn)題，什么叫準(zhǔn)用？什么叫類推試用？研究這些問(wèn)題，第三這個(gè)案子牽扯到很多的判決，所以那個(gè)時(shí)候在臺(tái)灣念法律系的時(shí)候，沒(méi)有讀過(guò)一個(gè)法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國(guó)的時(shí)候所有的人都在讀判決，國(guó)家考試就是考幾個(gè)月前的判決，就把它改造一下，考這個(gè)東西，德國(guó)法學(xué)看著好像抽象的規(guī)范，實(shí)際上它是已經(jīng)由判例法所構(gòu)成，并不是純粹抽象的法律規(guī)范。

那個(gè)時(shí)候我就很用心的讀一些判決，三四年下來(lái)就拿到學(xué)位，這三四年對(duì)我來(lái)講是一個(gè)很重要的過(guò)程，第一點(diǎn)我學(xué)習(xí)到了一個(gè)方法，我剛才跟王利明院長(zhǎng)提到，到臺(tái)灣來(lái)的時(shí)候，在某種意義上臺(tái)灣民法是德國(guó)化，這個(gè)我有一部分的參與，我回來(lái)的時(shí)候就應(yīng)用這個(gè)方法開(kāi)始寫(xiě)民法學(xué)說(shuō)跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學(xué)，法律的概念、體系、論證的構(gòu)造；
第二拉倫茲先生有一個(gè)法學(xué)方法論的書(shū)，這個(gè)我在德國(guó)念書(shū)以前沒(méi)有聽(tīng)過(guò)，沒(méi)有說(shuō)法律的解釋適用等等，那個(gè)時(shí)候讓我學(xué)習(xí)到法律解釋的方法。我們?nèi)タ吹聡?guó)或者很多國(guó)家的判決，它每一個(gè)時(shí)期比如1990、1914年，它們都不一樣，風(fēng)格不一樣，隨著社會(huì)的變遷，從概念法學(xué)到自由法學(xué)到利益法學(xué)到戰(zhàn)后的價(jià)值法學(xué)，它都表現(xiàn)在判決上面，讓我第一次學(xué)到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補(bǔ)充、法律創(chuàng)造等等，這些變成了一個(gè)思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個(gè)學(xué)習(xí)，但是讓我學(xué)習(xí)到法律釋義學(xué)，剛才說(shuō)到法律這些漏洞、補(bǔ)充、方法等等，變成了日常思考的用語(yǔ)了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發(fā)現(xiàn)一個(gè)概念，我舉個(gè)例子。

　　臺(tái)灣的民法194條它規(guī)定說(shuō)如果父母子女死亡的時(shí)候，他的父母子女可以請(qǐng)求慰撫金，現(xiàn)在問(wèn)題發(fā)生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應(yīng)該是指婚生或者是有血緣的關(guān)系，如果說(shuō)依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發(fā)展，目的解釋就是侵權(quán)行為的目的解釋規(guī)定而不要看看他的子女是不是法律上的關(guān)系，所以做的一個(gè)解釋子女是否包括非婚生子女，所以說(shuō)法律解釋的目的有客觀的意志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護(hù)子女，這個(gè)子女應(yīng)該包括非婚生子女，學(xué)習(xí)到這種論證的方法，學(xué)習(xí)到漏洞、漏洞的補(bǔ)充，法律的創(chuàng)造等等，這些變成了一個(gè)思考的工具。

　　德國(guó)法跟臺(tái)灣的法律有所不同，寫(xiě)的論文是德國(guó)的東西，讓我學(xué)習(xí)到比較法，因此在比較德國(guó)法和臺(tái)灣法，后來(lái)我自己對(duì)英美法有一點(diǎn)了解，日文也看一點(diǎn)，所以法學(xué)的研究使你成為一個(gè)法律思考的人，將來(lái)寫(xiě)文章或者說(shuō)論文，我個(gè)人體驗(yàn)幾個(gè)能力非常的重要：第一，法律的體系概念，比如人格權(quán)法的問(wèn)題，我們看王利明院長(zhǎng)寫(xiě)的人格權(quán)的意義、人格權(quán)的保護(hù)范圍，概念體系、構(gòu)成要件、因果關(guān)系，這些都是學(xué)習(xí)法律的步驟；
第二法律解釋學(xué)，大家一定要多看一些法律解釋的書(shū)，讓自己具備這些說(shuō)理的能力和解釋的能力，這個(gè)能力是需要培養(yǎng)的；
第三，我剛才提到判例研究，一定要讀判決，現(xiàn)在我?guī)缀趺刻於荚诳磁袥Q，也看英美法的案子，德國(guó)法的案子也看，看教科書(shū)的時(shí)間很少，都在看判決，判決很重要；
第四，比較法。英文說(shuō)比較法讓我們尖銳，我舉個(gè)例子，如果地懂得德國(guó)法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺(tái)灣的法律，比如某一些領(lǐng)域里面，大陸民法通則制訂某一個(gè)條文，在某一種程度我可以知道，這個(gè)條文大概是德國(guó)的還是日本的，這個(gè)條文是自己創(chuàng)造的，這個(gè)條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現(xiàn)，這個(gè)情形某種程度我可以知道。這個(gè)情形就是說(shuō)我具備比較法的知識(shí)是非常的要緊的，我希望每個(gè)同學(xué)從大一開(kāi)始，或者碩士班、博士班，讓我們透過(guò)跟老師的學(xué)習(xí)具備法律釋義學(xué)能力，第二是法學(xué)解釋論證的基本的方法，第三判例的研究加上比較法的觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)要長(zhǎng)期的培養(yǎng)。

　　另外，在臺(tái)灣的法律教育對(duì)不起學(xué)生，我也常常為高考出題目，臺(tái)灣的考試都是出四題，一個(gè)老師出一題，在德國(guó)考試出一個(gè)題目考五個(gè)小時(shí)，題目是最簡(jiǎn)單的題目，人人會(huì)，我舉個(gè)例子。我說(shuō)兩個(gè)題目，有一個(gè)爸爸寫(xiě)一封信，要跟書(shū)局訂書(shū)，寫(xiě)好了交給兒子說(shuō)你去寄，爸爸說(shuō)你不要忘記，就是不要忘，結(jié)果兒子理解成“不要忘了寄”。結(jié)果書(shū)局就給爸爸把書(shū)寄來(lái)了，問(wèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何，大陸現(xiàn)在討論很多的就是物權(quán)行為，我再舉個(gè)例子。甲向乙買A、B、C、D4本書(shū)，每本40塊錢，后來(lái)發(fā)現(xiàn)A書(shū)是乙自己的，B書(shū)是偷來(lái)的，C書(shū)是人家借的，D書(shū)是撿到的，40塊錢或是向人家偷來(lái)的，或者人家借的，它問(wèn)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何，這種情形你要看物權(quán)行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權(quán)行為、債權(quán)行為，如果一個(gè)德國(guó)學(xué)生一聽(tīng)大概知道它有九個(gè)法律行為，一個(gè)是買賣契約，四本書(shū)是四個(gè)物權(quán)行為，40塊錢的轉(zhuǎn)移也是4個(gè)物權(quán)行為，書(shū)是你自己的是有權(quán)處分，書(shū)不是你的是無(wú)權(quán)處分，問(wèn)當(dāng)事人法律關(guān)系如何。我剛才說(shuō)過(guò)在臺(tái)灣對(duì)不起學(xué)生，從來(lái)沒(méi)有給學(xué)生改過(guò)考卷，我在臺(tái)大念四年書(shū)，目前在臺(tái)灣也是如此，老師說(shuō)這次成績(jī)?cè)趺催@么差，但是不知道為什么。但是在德國(guó)不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學(xué)生。德國(guó)實(shí)例題，前幾年我到海德堡大學(xué)去，我跟他收集考題，在圖書(shū)館前面發(fā)寒假作業(yè)，通常一寫(xiě)就寫(xiě)一二十頁(yè)的報(bào)告，他要求每頁(yè)寫(xiě)三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)沒(méi)有說(shuō)清楚，應(yīng)該是前段不是后段，后段應(yīng)該類推適用，重點(diǎn)沒(méi)有出來(lái)，這樣在旁邊一個(gè)一個(gè)改，改完之后，德國(guó)的學(xué)生說(shuō)這樣一個(gè)報(bào)告要寫(xiě)100個(gè)才能夠參加國(guó)家考試，為什么呢？德國(guó)的國(guó)家考試它是給個(gè)分?jǐn)?shù)，公務(wù)員聘任要看你考試幾分，臺(tái)灣的同學(xué)沒(méi)有這樣，我想貴校的人數(shù)這么多，也有困難，我覺(jué)得應(yīng)該想辦法去做它，至少一次改改同學(xué)的考卷，跟他說(shuō)你這樣寫(xiě)不對(duì)，你這個(gè)概念不對(duì)。

　　我在臺(tái)大法學(xué)院教書(shū)，每次上課都這么多人，上課的時(shí)候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個(gè)人可能有女兒在臺(tái)大法律系，早上8點(diǎn)鐘出來(lái)占位子，我說(shuō)幾點(diǎn)的課他說(shuō)晚上6點(diǎn)，我上課有一個(gè)方法，我要讓學(xué)生寫(xiě)報(bào)告，出個(gè)題目，這個(gè)老師也可以參考，我要講一個(gè)很難的問(wèn)題，比如物權(quán)行為表示撤銷的問(wèn)題，我會(huì)在上課結(jié)束之前寫(xiě)一個(gè)例子，說(shuō)我下個(gè)禮拜要講這個(gè)案子，這個(gè)時(shí)候大家都會(huì)來(lái)，因?yàn)槟悴惶�知道。第一他想知道結(jié)果，第二想聽(tīng)聽(tīng)老師講，這種情形吸引同學(xué)，最主要是他有一個(gè)事先準(zhǔn)備的機(jī)會(huì)，最難的部分是一個(gè)例子。我在暑假的時(shí)候，中間有兩個(gè)學(xué)期，我都會(huì)出一個(gè)實(shí)例題，讓同學(xué)暑假要寫(xiě)，我舉個(gè)例子。我說(shuō)甲有一本書(shū)賣給乙，乙又賣給丙，我問(wèn)他這里有多少法律行為，如果甲是無(wú)行為能力人法律效果如何？如果甲這個(gè)書(shū)以他人名義又如何？設(shè)想幾個(gè)例子，我要同學(xué)說(shuō)第一天上課的時(shí)候就要把這個(gè)報(bào)告交給我，不交給我的話這個(gè)學(xué)期沒(méi)有成績(jī)，你一定自己要留一份，上課的時(shí)候我知道這個(gè)問(wèn)題很難，我說(shuō)現(xiàn)在要講第一個(gè)例子，同學(xué)都要來(lái)聽(tīng)，因?yàn)檫@個(gè)很重要，至少我們不能讓每個(gè)老師改，出一個(gè)實(shí)例題寫(xiě)報(bào)告，和老師在課堂上綜合講述的時(shí)候很重要。德國(guó)平常上課沒(méi)什么人，一旦講實(shí)例題解答的時(shí)候，大家都來(lái)了，因?yàn)槲易约阂矊?xiě)了半天這個(gè)怎么樣如何如何，我想不能為每個(gè)同學(xué)寫(xiě)個(gè)報(bào)告，但是出個(gè)實(shí)例題，讓他做然后交，然后做一個(gè)綜合的講解，這個(gè)是對(duì)學(xué)習(xí)有益的地方。

　　臺(tái)灣圖書(shū)館大部分同學(xué)都在看書(shū)，拿一個(gè)筆畫(huà)來(lái)畫(huà)去，如果你到美國(guó)的圖書(shū)館去看，沒(méi)有人在看書(shū)，所有的人都在寫(xiě)東西，而且每個(gè)人的前面都擺了很多書(shū)，為什么呢？他要寫(xiě)報(bào)告，就是寫(xiě)實(shí)例題，要查，所以他的法學(xué)的訓(xùn)練就在寫(xiě)作，一定要寫(xiě)，一直在寫(xiě)，我希望各位同學(xué)能夠自己寫(xiě)。寫(xiě)很要緊，不要想，要寫(xiě)，因?yàn)閷?xiě)才使你能夠深刻�，F(xiàn)在很多同學(xué)在考試的時(shí)候常常如何，我覺(jué)得有一個(gè)方法，我有些學(xué)生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國(guó)家考試的時(shí)候，希望有十個(gè)同學(xué)五個(gè)同學(xué)成立一個(gè)讀書(shū)的小組，每個(gè)禮拜或者每個(gè)月聚面一次，如果你讀教科書(shū)沒(méi)有實(shí)例題，讀的時(shí)候不知道什么意思，但是有一個(gè)實(shí)例題的時(shí)候就會(huì)思考。剛才我提到有一個(gè)老師說(shuō)能不能介紹一下我自己寫(xiě)的一些書(shū)，在臺(tái)灣的教課書(shū)除了實(shí)例以外，開(kāi)始的書(shū)還有一個(gè)特色，每一個(gè)書(shū)的前面有一個(gè)實(shí)例，有一個(gè)簡(jiǎn)單的實(shí)例問(wèn)題。這個(gè)實(shí)例很多同學(xué)老師跟我說(shuō)，實(shí)例先寫(xiě)還是本文先寫(xiě)，我想這兩個(gè)都是互相的，我先把這一段比如侵權(quán)行為的某一個(gè)問(wèn)題讀了，然后發(fā)現(xiàn)這里面有幾個(gè)容易起的爭(zhēng)議，這幾個(gè)爭(zhēng)議涉及一個(gè)實(shí)例里面的問(wèn)題顯現(xiàn)出來(lái)，我就讓同學(xué)思考，第二我在寫(xiě)本文的時(shí)候針對(duì)這個(gè)具體的問(wèn)題論述，而不是說(shuō)一些比較抽象的東西，一方面可以引發(fā)同學(xué)思考，另一方面可以上課。有了實(shí)例就會(huì)思考，就會(huì)促進(jìn)你自己討論。

　　比如一個(gè)小組，這次輪到你出一個(gè)刑法的題目，那你要出一個(gè)題目，當(dāng)輪到你出一個(gè)刑法的題目的時(shí)候，你就會(huì)讀五六本的刑法的教科書(shū)，它到底有一些問(wèn)題在哪里，我要設(shè)計(jì)一個(gè)題目，那你就會(huì)讀得很精細(xì)，讀的時(shí)候就會(huì)想我怎么出題目，這個(gè)時(shí)候你就會(huì)體會(huì)到出題目的艱難和要領(lǐng)，很多同學(xué)這樣做，6個(gè)人在一起，一個(gè)小時(shí)解答這個(gè)題目，6個(gè)人一起寫(xiě)，寫(xiě)完之后就不能去看東西了，臺(tái)灣圖書(shū)館有一個(gè)復(fù)制，看看大家都怎么寫(xiě)，結(jié)果推一個(gè)同學(xué)討論以后說(shuō)，你再寫(xiě)一份，整理大家一些意見(jiàn)，我相信如果每個(gè)同學(xué)學(xué)習(xí)幾次都這樣，你的法律的學(xué)習(xí)跟進(jìn)步非常的神速，一年兩年下來(lái)完全不一樣，民法教學(xué)上實(shí)例最為重要。

　　如果你從大一開(kāi)始就讀案子，就會(huì)具備很強(qiáng)的分析案例的能力。德國(guó)法的學(xué)生從大一開(kāi)始就在學(xué)習(xí)案例，寫(xiě)報(bào)告，比如這個(gè)問(wèn)題要類推，可是沒(méi)有，這樣就要?jiǎng)?chuàng)作，使他精確解答，這個(gè)是學(xué)習(xí)法律的方法。我自己寫(xiě)一些文章也是用這種方法，從民法學(xué)說(shuō)第一次開(kāi)始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫(xiě)作、看書(shū)起碼每天保持8個(gè)小時(shí)，而且?guī)缀鯖](méi)有一天中斷，我早上4點(diǎn)半5點(diǎn)半就要起來(lái)，大家一定認(rèn)為尊敬的法學(xué)家史尚寬先生，我跟他的公子說(shuō)那個(gè)書(shū)要捐給我們，我說(shuō)老太爺怎么寫(xiě)那么多書(shū)，他說(shuō)家父早上5點(diǎn)鐘起來(lái)，數(shù)十年日一日從來(lái)沒(méi)有間斷過(guò)，史尚寬都要五點(diǎn)起來(lái)，我要4點(diǎn)半就要起來(lái)，那你們應(yīng)該4點(diǎn)起來(lái)，如果你能4點(diǎn)起來(lái)念外文，英國(guó)有一個(gè)學(xué)者到臺(tái)灣訪問(wèn)，他寫(xiě)的一些書(shū)人家說(shuō)你怎么寫(xiě)那么多書(shū)呢？昨天楊立新教授跟我說(shuō)，寫(xiě)書(shū)要大膽，很多人是考慮再三才寫(xiě)一篇文章，我是想到就寫(xiě)，就是說(shuō)多寫(xiě)一點(diǎn)有幫助，為什么我寫(xiě)的時(shí)候沒(méi)有集中在一個(gè)領(lǐng)域，臺(tái)灣那時(shí)候法學(xué)不是很發(fā)達(dá)，多寫(xiě)幾個(gè)領(lǐng)域方法上可以應(yīng)用，所以我就大膽的寫(xiě)，每天都在思考。英國(guó)的學(xué)者就說(shuō)，這句話可以勉勵(lì)各位同學(xué)，他說(shuō)東抄西抄怎么那么多東西，他說(shuō)晚睡一點(diǎn)，早起一點(diǎn)，勉強(qiáng)自己一點(diǎn)。我寫(xiě)作怎么寫(xiě)呢？我是晚上看書(shū)，早上想一想，散步回來(lái)就寫(xiě)幾個(gè)小時(shí)，幾乎沒(méi)有中斷過(guò)，我講話現(xiàn)在也很清楚，思路還好。我鼓勵(lì)、勉勵(lì)各位同學(xué)。

　　我剛才提到法學(xué)的方法的重要，我寫(xiě)的《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》一直寫(xiě)到第八冊(cè)，第八冊(cè)之后就沒(méi)有再寫(xiě)的原因就是我到司法院工作，它是一個(gè)司法機(jī)關(guān)，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評(píng)人家，就沒(méi)有再寫(xiě)。我寫(xiě)《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，我跟各位同學(xué)老師報(bào)告，并不是我懂才去寫(xiě)它，因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)我不懂但是這個(gè)問(wèn)題值得研究，我就開(kāi)始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來(lái)，有了習(xí)慣之后就慢慢好起來(lái)了。我回臺(tái)灣教書(shū)的時(shí)候?qū)懙牡谝黄�文章，在《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第三冊(cè)上的《第三人與有過(guò)失》，寫(xiě)這篇文章非常之難，而且也沒(méi)有把握，在臺(tái)灣寫(xiě)文章是一個(gè)冒險(xiǎn)的行為，什么原因呢？沒(méi)有討論，這么多好的老師經(jīng)常說(shuō)為什么德國(guó)、美國(guó)的學(xué)者為什么文章寫(xiě)得好，第一因?yàn)樗�有基礎(chǔ)，第二經(jīng)常有人評(píng)論，在德國(guó)每一個(gè)教授都有一個(gè)助教，這個(gè)助教要發(fā)表意見(jiàn)，就相當(dāng)于秘書(shū)，經(jīng)過(guò)這樣幾次文章才很周全。臺(tái)灣寫(xiě)的時(shí)候有沒(méi)有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險(xiǎn)在登的，所以很多錯(cuò)誤也是在所難免。

《第三人與有過(guò)失》有兩個(gè)問(wèn)題，寫(xiě)文章的時(shí)候尤其民法的文章，要寫(xiě)基本性的文章，我有曾經(jīng)在“財(cái)政部”工作，我當(dāng)財(cái)政部長(zhǎng)的秘書(shū)，也有很多機(jī)會(huì)出席國(guó)際貨幣基金的年會(huì)，那時(shí)候研究稅管，那稅法修改的話書(shū)沒(méi)有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過(guò)失，這里有兩個(gè)問(wèn)題，在臺(tái)灣發(fā)現(xiàn)在大陸也發(fā)現(xiàn)，爸爸帶孩子過(guò)馬路，爸爸沒(méi)有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔(dān)父母照顧不周的過(guò)失，這是與有過(guò)失，或者你做人家的機(jī)車，機(jī)車駕駛?cè)税l(fā)生車禍，你在車上摔倒，你向家人說(shuō)司機(jī)有過(guò)失，承擔(dān)他的過(guò)失，子女要不要承擔(dān)父母的與有過(guò)失，一個(gè)就是利用他人某種行為要不要承擔(dān)與有過(guò)失，這個(gè)類型有一個(gè)很重要的問(wèn)題，我剛才駕車的時(shí)候發(fā)生了車禍，車禍的時(shí)候旁邊有一個(gè)人看到了，他的太太或者母親看到，結(jié)果他的心臟病發(fā)或者流產(chǎn)，以至于自己精神受傷能不能向他請(qǐng)求賠償，這個(gè)問(wèn)題就是說(shuō)如果他可以請(qǐng)求的時(shí)候，要不要承擔(dān)他的與有過(guò)失，就是說(shuō)車禍的與有過(guò)失，這個(gè)就變成第三人過(guò)失，后來(lái)在臺(tái)灣法院的判決都涉及到這個(gè)問(wèn)題，意見(jiàn)也不一樣。我一直說(shuō)寫(xiě)一篇文章很難，但是我覺(jué)得跨進(jìn)第一步很要緊，跨出去盡量找問(wèn)題，比如我寫(xiě)剛才那個(gè)問(wèn)題，要不要承擔(dān)與有過(guò)失，這是一個(gè)問(wèn)題，說(shuō)有一個(gè)人看見(jiàn)車禍結(jié)果他精神崩潰，我說(shuō)這個(gè)案子本身也可以寫(xiě)一個(gè)文章，就是說(shuō)看見(jiàn)，mental shock cases，這個(gè)也可以寫(xiě)一篇文章，寫(xiě)的時(shí)候就看書(shū)，看書(shū)的時(shí)候就想，不懂的變懂，寫(xiě)一篇自己的程度就慢慢提升，每寫(xiě)一篇進(jìn)步一點(diǎn)，剛開(kāi)始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫(xiě)一篇文章自己增進(jìn)一點(diǎn)，寫(xiě)一篇文章增進(jìn)一點(diǎn)，日積月累稍微有一點(diǎn)增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上有所增進(jìn)，我講這個(gè)的意思就是希望各位同學(xué)或者說(shuō)年輕的老師，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))在研究的時(shí)候也能夠這樣寫(xiě)作。

　　剛才我講到案例的研究，在這個(gè)以前的書(shū)案子統(tǒng)統(tǒng)沒(méi)有，這個(gè)比較能夠去分析案例的大概從我開(kāi)始，我自己也在學(xué)習(xí)，這個(gè)學(xué)習(xí)讓我學(xué)習(xí)到了很多。一個(gè)人要寫(xiě)判例的時(shí)候，有幾個(gè)重要的意義：第一，學(xué)習(xí)，透過(guò)寫(xiě)判例學(xué)習(xí)，如果你寫(xiě)一篇法律的文章，只是理論的話，這個(gè)比較容易，周全不周全，當(dāng)你分析很具體的案子的時(shí)候，晚上不能睡覺(jué)，為什么呢？你說(shuō)人家能不能成立，說(shuō)的對(duì)不對(duì)，這個(gè)案子是這樣解答嗎？這個(gè)是很具體的，不是說(shuō)個(gè)很抽象的理論，到底你的見(jiàn)解可采不可采，臺(tái)灣在民法上有一點(diǎn)的基礎(chǔ)，寫(xiě)的時(shí)候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，前半夜說(shuō)這個(gè)可以成立，后半夜說(shuō)這個(gè)不能成立，沒(méi)有把握，一篇一篇的文章在累計(jì)起來(lái)，我覺(jué)得判例是一個(gè)讓我們學(xué)習(xí)念法律、讀法律。

　　日本以前學(xué)習(xí)德國(guó)法，比如因果關(guān)系德國(guó)法講的很多，相當(dāng)因果關(guān)系搞了半天，比如我開(kāi)車發(fā)生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過(guò)去，把人家的花草樹(shù)木弄壞了，人家就向他請(qǐng)求賠償，這個(gè)可不可以成立。日本的學(xué)者到美國(guó)留學(xué)，他把美國(guó)案例法研究帶回日本去，日本東京大學(xué)每個(gè)學(xué)生都要有判例研究，判例研究是學(xué)習(xí)法律。判例研究是參與法律，你表示一個(gè)意見(jiàn)讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點(diǎn)力量，臺(tái)灣最高法院的判決跟我寫(xiě)的文章都有關(guān)系，很多重要的判決因?yàn)檫@個(gè)文章改變的也有，我舉一個(gè)例子。出賣他人之物是不是無(wú)權(quán)處分，臺(tái)灣的民法118條說(shuō)處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認(rèn)才能夠有效，我一直說(shuō)買賣契約還是有效，我寫(xiě)了一篇文章很短，結(jié)果臺(tái)灣最高法院的院長(zhǎng)看到，他甚至把這個(gè)文章印給最高法院的每個(gè)法官，說(shuō)看看我們?cè)趺崔k？因?yàn)閷?xiě)的稍微多一點(diǎn)，很多法官就不滿意了，說(shuō)王某人總是在批評(píng)我們，但是也發(fā)生了一定的效用。臺(tái)灣有一個(gè)很有名的學(xué)者孫先生，他說(shuō)王某某跟我很熟，他說(shuō)你不知道你的影響力有多大，我說(shuō)有什么影響力，他說(shuō)最高法院的判決在評(píng)議的時(shí)候常常要出去之后，有的法官說(shuō)這樣的理由王某某會(huì)不會(huì)寫(xiě)一篇文章會(huì)不會(huì)批評(píng)我們，在這種情形下就是一個(gè)互相學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，我們也盡到一份責(zé)任，也在努力，法院也尊重別人的意見(jiàn)。

　　寫(xiě)判例有一個(gè)很重要的功能，就是說(shuō)當(dāng)我是一個(gè)年輕的學(xué)者的時(shí)候，或者學(xué)生的時(shí)候，或者博士班的時(shí)候，我是在透過(guò)判例學(xué)習(xí)法律，當(dāng)我在做一個(gè)學(xué)者的時(shí)候，我說(shuō)寫(xiě)一個(gè)判例是在參與法律的進(jìn)步，當(dāng)你年老的時(shí)候比較資深的時(shí)候，希望能夠指導(dǎo)法律發(fā)展的方向。我們知道德國(guó)有一很有名的學(xué)者Phumann，他已經(jīng)90歲了，最近還寫(xiě)了幾篇文章，我的老師還作寫(xiě)判例，老的學(xué)者已經(jīng)快退休了還寫(xiě)判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀(jì)很大，還會(huì)寫(xiě)一篇文章說(shuō)好像不應(yīng)該這樣子，對(duì)原則重要性的理論會(huì)提意見(jiàn)，我們對(duì)判例的研究有三個(gè)責(zé)任：第一，學(xué)習(xí)，我一直是從寫(xiě)判例學(xué)習(xí)，讓我們認(rèn)識(shí)事實(shí)，適用法律；
第二，參與法律的進(jìn)步，判例的研究的方法是非常重要的，臺(tái)灣常常發(fā)生問(wèn)題說(shuō)我們的判決理由太簡(jiǎn)單，學(xué)者一直找不到好的判決評(píng)論，我個(gè)人有個(gè)看法，每一個(gè)判決既然是一個(gè)判決，都有它重要的原則，學(xué)者研究判例的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)、探討、組成蘊(yùn)含在判決里的法律的原理，這里我可以說(shuō)個(gè)例子。

　　臺(tái)灣有一個(gè)判決，有人租賃期間過(guò)了很久，沒(méi)有向他要回來(lái)，突然過(guò)幾年，他向他要回，或者說(shuō)你本來(lái)有解雇的事由，可是也沒(méi)有把你解雇，突然一段時(shí)間你要解雇，法律說(shuō)這情形就不能再解雇，這個(gè)判決就這么些。我在讀書(shū)的時(shí)候看德國(guó)的書(shū)，有一個(gè)權(quán)利失效的理論，日本的書(shū)也有一個(gè)權(quán)利失效的理論，那個(gè)時(shí)候剛好遇到這個(gè)判決，我想這個(gè)就不是一個(gè)很好的例子嗎？我就寫(xiě)一篇文章《權(quán)利失效》，意思就是說(shuō)我們念了很多理論的時(shí)候，常常有理論在我們腦中，這個(gè)理論很難落實(shí)在一個(gè)具體的案例上，所以如果有一個(gè)案例碰到的時(shí)候如獲至寶，這個(gè)搞半天空洞談的案件，突然有一個(gè)具體的案例在那邊，這種情形就是說(shuō)真的是喜悅，那個(gè)時(shí)候我們就說(shuō)案例把它整理一下，套一個(gè)理論，這個(gè)是誠(chéng)實(shí)信用發(fā)生的權(quán)利失效，你有權(quán)利而不行使，因?yàn)殚L(zhǎng)期不行使引起不能再行使，突為行使，權(quán)利的行使有違誠(chéng)實(shí)信用，這個(gè)案子就讓它獲得生命。我寫(xiě)書(shū)里面都是用這種方法來(lái)組合平常我們理論上獨(dú)到的理論，遇到一個(gè)案子如獲至寶，把它套在里面。這個(gè)就是借一個(gè)重要案例闡述理論，如果沒(méi)有案例就講的不切實(shí)際。

　　我回臺(tái)灣的時(shí)候還在教書(shū)，有一個(gè)案子，有一醫(yī)療事故致人于死，父母要請(qǐng)求損害賠償，臺(tái)灣請(qǐng)求慰撫金是依侵權(quán)行為，可是法院說(shuō)當(dāng)事人有契約存在的時(shí)候不能主張侵權(quán)行為，有一個(gè)現(xiàn)象，常常因?yàn)榱魧W(xué)的國(guó)家不同，理論會(huì)不一樣。當(dāng)時(shí)王伯琦先生，是留法的，認(rèn)為不能主張侵權(quán)行為。我就寫(xiě)一篇文章，過(guò)了不久，臺(tái)灣最高法院的廳長(zhǎng)已經(jīng)60幾歲寫(xiě)一封信給我，說(shuō)王某某你寫(xiě)這篇文章我拜讀到，說(shuō)的很有道理，我們可以接受，我們對(duì)被害人保護(hù)不夠，我們會(huì)由適當(dāng)考慮，過(guò)了一段時(shí)間他寄一個(gè)判決書(shū)給我，說(shuō)王某某這個(gè)判決現(xiàn)在采取請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。當(dāng)時(shí)一個(gè)德高望重的廳長(zhǎng)，這樣的謙卑，讓我很受感動(dòng)，也受到很多的激勵(lì)。前年這個(gè)廳長(zhǎng)過(guò)世了，她的女兒打電話給我說(shuō)家父前幾天過(guò)世，他說(shuō)告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺(jué)得判例研究是一個(gè)參與，分析的時(shí)候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學(xué)習(xí)、謙卑的心，這種情形會(huì)得到支持。

　　我一直讀判決，我在臺(tái)灣教書(shū)的時(shí)候教一個(gè)判決，我有一本書(shū)就是《不當(dāng)?shù)美�》，我花了很多心思�?xiě)它，后來(lái)想寫(xiě)一本案例的書(shū)，也沒(méi)有時(shí)間，這本書(shū)我后面附了40個(gè)重要的案子，我寫(xiě)到某一個(gè)問(wèn)題，人格權(quán)被侵害能不能利用不當(dāng)?shù)美�維護(hù)利益，我就說(shuō)后面附著判決第幾頁(yè)同學(xué)都不讀判決，一個(gè)研究法律系的學(xué)生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發(fā)展的階段，楊立新老師跟我說(shuō)過(guò)，中國(guó)大陸有十個(gè)重要的案子，侵權(quán)行為是人大研究的重鎮(zhèn)，說(shuō)你是某某學(xué)校畢業(yè)的，你能說(shuō)十個(gè)案子代表中國(guó)侵權(quán)行為發(fā)展的意義跟階段，你很懂，但是你沒(méi)有想的時(shí)候就不會(huì)整理，這十個(gè)案例從198幾年開(kāi)始有幾個(gè)案例等等，這個(gè)案例代表侵權(quán)行為每個(gè)理論的發(fā)展，腦中不是記得第幾條，誰(shuí)說(shuō)，而是要記得法律的適用，事實(shí)代表的法律發(fā)展的過(guò)程跟所表示的變更，這個(gè)讓我們知道法律的成長(zhǎng)，我一直強(qiáng)調(diào)這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺(tái)灣的最高法院公布了一個(gè)判決，在某個(gè)領(lǐng)域里我可以知道這個(gè)判決是第一次，以前最高法院的判決從來(lái)沒(méi)有這樣的案例，這是第一個(gè)，這邊的老師當(dāng)然會(huì)說(shuō)這個(gè)案子是第一次的案例，以前沒(méi)有過(guò)，臺(tái)灣最近有三個(gè)案子，我順便說(shuō)一下。

　　第一個(gè)案子就是wrongful birth，臺(tái)灣也受英美法的影響，沒(méi)有一個(gè)法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為豐富的案例好的論證一直充實(shí)著侵權(quán)行為法的內(nèi)容。侵權(quán)行為法在臺(tái)灣也很受英美法的影響。一個(gè)母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫(yī)生說(shuō)沒(méi)有，可以生，生出來(lái)的時(shí)候就有唐氏癥，這個(gè)時(shí)候發(fā)生兩個(gè)問(wèn)題，母親能不能向醫(yī)院請(qǐng)求撫養(yǎng)的費(fèi)用，母親說(shuō)生出來(lái)的孩子殘疾，都是你沒(méi)有檢查，所以我請(qǐng)求你賠償，這是臺(tái)灣法院第一次遇到的案子，這個(gè)時(shí)候法官要很慎重的寫(xiě)文章，有一個(gè)律師把這個(gè)案子寄給我，這個(gè)案子我看到也不太懂，沒(méi)有關(guān)系，因?yàn)槲乙恢痹谧x判決，這個(gè)新的案子我趕快去查資料，查各國(guó)的資料，開(kāi)始整理寫(xiě)，通常寫(xiě)文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個(gè)案子就去查，憑著平常的訓(xùn)練就慢慢的寫(xiě)出來(lái)，這是一個(gè)有名的案子。臺(tái)灣認(rèn)為父母不能請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)，孩子本身并沒(méi)有受有損害，并不能主張侵權(quán)行為，這個(gè)在法國(guó)法也討論過(guò)。

　　王利明院長(zhǎng)是侵權(quán)行為專家，他的書(shū)我們也一直讀。最近有一個(gè)侵權(quán)行為有一個(gè)重要的案子，有一個(gè)小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運(yùn)動(dòng)，結(jié)果沒(méi)有辦法，一個(gè)同學(xué)抱著他不小心那個(gè)孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔(dān)責(zé)任，地方法院說(shuō)不要賠，因?yàn)闆](méi)有過(guò)失，高等法院說(shuō)一定要賠，因?yàn)闆](méi)有注意。這個(gè)就是一個(gè)第一次遇到的案件，如果我們讀圣經(jīng)的話知道這一個(gè)有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個(gè)案子可以討論到很多侵權(quán)行為，這個(gè)案子最近法院判決不賠償責(zé)任，兩個(gè)理由，第一過(guò)失判斷的基準(zhǔn)要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過(guò)失的基準(zhǔn)；
第二未成年人過(guò)失的基準(zhǔn)不以同年齡層的注意義務(wù)為準(zhǔn)，這個(gè)案子討論很多。

　　第三個(gè)案子就是侵害到人家的姓名權(quán)，將姓名肖像商業(yè)化以后代言廣告。臺(tái)灣法院第一次遇到這個(gè)難題，代言廣告侵害人家的肖像權(quán)獲利很多，怎么辦？結(jié)果它第一次用一個(gè)理論，肖像權(quán)受侵害可以主張非財(cái)產(chǎn)上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應(yīng)該考慮到他的獲利程度，意思就是說(shuō)判決一直在發(fā)生，你慢慢研究研究，你就會(huì)知道法律的發(fā)展，判例研究第三個(gè)功能就是能夠綜合相關(guān)的七八個(gè)判決，組成一個(gè)理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規(guī)則，我把十一個(gè)判決拿來(lái)歸類，這也是一個(gè)學(xué)者的任務(wù)，我再重復(fù)一下，判決很重要，我們希望各位同學(xué)能夠注重它，第一個(gè)是學(xué)習(xí)法律的開(kāi)始；
第二參與法律的形成；
第三幫助法律發(fā)展，個(gè)別的判決可以發(fā)現(xiàn)它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實(shí)現(xiàn)；
第二能夠發(fā)現(xiàn)新的判決了解新的問(wèn)題的產(chǎn)生，如何促進(jìn)侵權(quán)行為，提高法律的進(jìn)步；
第三綜合不同的判決形成法律的類型和發(fā)展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學(xué)習(xí)的作品，但是總是希望自己能夠參與。

　　我最后還要講比較法的重要。事實(shí)上，每個(gè)念法律的人都是比較法，尤其是在臺(tái)灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個(gè)意義上我們是比較法的人，比較法在法學(xué)的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個(gè)功能法律的統(tǒng)一，這個(gè)我們暫時(shí)不管它，國(guó)際買賣法里實(shí)際上就是在比較法；
第二是立法，我們看大陸無(wú)論在侵權(quán)法、人格權(quán)法很多法律幾乎都用比較法在構(gòu)成理論；
第三法律的解釋適用，臺(tái)灣最高法院說(shuō)外國(guó)立法學(xué)說(shuō)可以作為本國(guó)法律解釋、補(bǔ)充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學(xué)能夠除了學(xué)習(xí)本國(guó)的法律之外，也能夠花時(shí)間讀一個(gè)國(guó)家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國(guó)的法律，多學(xué)一種法律就會(huì)增強(qiáng)力量，擴(kuò)充視野，所以我們說(shuō)比較法很重要，貴校可以開(kāi)一個(gè)比較法導(dǎo)論的課程，能不能開(kāi)一個(gè)比較法，講一些比較法的方法論的問(wèn)題；
第二，比較法的時(shí)候可以請(qǐng)一個(gè)老師講法國(guó)法、一個(gè)老師講英美法，將比較法的導(dǎo)論納入課程，這個(gè)會(huì)改變我們法學(xué)研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應(yīng)該是學(xué)說(shuō)、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說(shuō)一個(gè)新的很重要的發(fā)展的趨勢(shì)。

　　王澤鑒教授：最近大陸翻譯了幾本書(shū)很好，有一本書(shū)叫做《純粹經(jīng)濟(jì)上損失》。

　　主持人 張新寶：這是我剛畢業(yè)的博士研究生張小義翻譯的。

王澤鑒教授：這是非常有貢獻(xiàn)的書(shū)，我讀過(guò)這個(gè)書(shū)，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是條文比較，現(xiàn)在不是，現(xiàn)在是涉及的案例在比較。我舉個(gè)例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營(yíng)業(yè)等等，能不能請(qǐng)求損害賠償，德國(guó)法可以、英國(guó)法可不可以，它很精確，而不只是說(shuō)籠統(tǒng)的，有一個(gè)足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊(duì)因球員說(shuō)損失能不能向加害人請(qǐng)求損害賠償，以前我們都說(shuō)侵害債權(quán)等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現(xiàn)在它涉及二三十個(gè)案子，法國(guó)法可不可以，有沒(méi)有判例，德國(guó)法可不可以，或者說(shuō)英國(guó)的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學(xué)趁著年輕的時(shí)候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時(shí)間念好，學(xué)習(xí)一些外國(guó)的法律，我想對(duì)你的學(xué)問(wèn)的成長(zhǎng)或者對(duì)你將來(lái)事業(yè)的幫助是非常之龐大，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我重復(fù)我自己一些話，這個(gè)我本來(lái)沒(méi)有預(yù)定講這個(gè)，我本來(lái)要講博士論文的寫(xiě)作，各位今天都是將來(lái)的博士候選人，所以我講這些，我就說(shuō)我自己在學(xué)習(xí)法律的過(guò)程中，現(xiàn)在一直在學(xué)習(xí)，第一希望各位同學(xué)從小開(kāi)始保持不斷學(xué)習(xí)的習(xí)慣，不要中斷每天；
第二對(duì)我來(lái)講法律一個(gè)工作，也是一個(gè)使命，希望每個(gè)念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；
第三，我自己在寫(xiě)一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫(xiě)文章，慢慢懂，一點(diǎn)一滴的累計(jì)，有一點(diǎn)進(jìn)步，但是一直都在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))在這里面方法上來(lái)講，我有幾點(diǎn)：第一，我很注重案例的研究；
第三，很注重理論體系的過(guò)程，另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒(méi)有比較法就沒(méi)有辦法寫(xiě)文章，在這個(gè)意義上來(lái)講，讓我們學(xué)習(xí)法律有一個(gè)方法，有一個(gè)努力的方向，剛才正如王利明院長(zhǎng)所說(shuō)，我們共同努力為法律的發(fā)展付出我們的心力，大家共同努力使得中國(guó)法律的發(fā)展能夠向前邁進(jìn)一步，謝謝大家！

　　王利明院長(zhǎng)：王老師剛才講到了案例，我介紹一下我們的校友宋魚(yú)水，她是大陸的十佳法官，是社會(huì)各界投票投出來(lái)的。

　　王澤鑒教授：我們對(duì)法官敬意，法律要被尊敬，首先法官要被尊敬，我自己也當(dāng)過(guò)一段法官，對(duì)法官的尊敬是法制的根本，所以對(duì)法官今天能夠來(lái)參加這個(gè)會(huì)，表示敬意。

　　主持人 張新寶：我在美國(guó)有一段上學(xué)期間，火車上見(jiàn)到一個(gè)穿著袍子的法官，大家會(huì)給他讓座的，希望我們法制的建設(shè)有這一天的到來(lái)，法官走到火車上有人可以讓座、有人可以敬禮。

　　王澤鑒教授：有一次我到印度去，在一個(gè)鄉(xiāng)下散步的時(shí)候，有一個(gè)人在旁邊走，他是騎腳踏車，他問(wèn)我做什么職業(yè)，我說(shuō)我在法院做事，他馬上跳下來(lái)，非常的尊敬，說(shuō)很抱歉，我想怎么樣對(duì)法官能夠尊重，法律的象征的人也能夠尊重，這個(gè)是法治的根本。

　　主持人 張新寶：我們十分榮幸王澤鑒老師精彩的演講，他從法的基礎(chǔ)理論構(gòu)造、法律的解釋以及判例研究，尤其是判例研究和比較法的方面告訴我們?nèi)绾巫鲆粋�(gè)能夠有作為的法律人。我們都與這些要素打交道，但是系統(tǒng)化的考慮它、應(yīng)用它，在學(xué)習(xí)的過(guò)程中寫(xiě)作，作寫(xiě)作的過(guò)程中成長(zhǎng)，確實(shí)我們很少自覺(jué)考慮的問(wèn)題。有些人包括我自己，考慮的都不夠。聽(tīng)了這一場(chǎng)報(bào)告，無(wú)須更多的闡釋，有兩個(gè)體會(huì)，第一就是向王老師學(xué)習(xí)，更早一點(diǎn)起床，爭(zhēng)取多寫(xiě)一點(diǎn)文章，在法學(xué)院的民法老師我是屬于寫(xiě)文章比較少的，感到很慚愧；
第二，在教學(xué)工作中進(jìn)一步引起一些實(shí)例，改進(jìn)我們的教學(xué)，加大我們比較法的知識(shí)等等，給同學(xué)們提供一個(gè)更好的學(xué)習(xí)環(huán)境，使我們法學(xué)院的這塊招牌能夠永遠(yuǎn)的閃爍金光。保持它的先進(jìn)性是要通過(guò)老師和同學(xué)們不斷努力的，在此我以一個(gè)老師的身份同時(shí)也代表同學(xué)們向王老師表示深深的謝意和敬意！下面留下15分鐘的時(shí)間供同學(xué)們提問(wèn)，王老師會(huì)給予回答。

　　提問(wèn)：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學(xué)教授又有法官的經(jīng)歷，我有一個(gè)想法，當(dāng)一個(gè)案子出來(lái)的時(shí)候，特別是一些熱點(diǎn)問(wèn)題出來(lái)的時(shí)候，判決過(guò)程中，就是在終審判決沒(méi)有做出來(lái)之前，您會(huì)不會(huì)發(fā)表評(píng)論，有沒(méi)有考慮到您的評(píng)論對(duì)沒(méi)做出來(lái)的判決有哪些影響？

　　王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經(jīng)確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來(lái)也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個(gè)前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題，英國(guó)判例的研究跟law reporting system有關(guān)系。臺(tái)灣也是一樣，我回臺(tái)灣教書(shū)的時(shí)候判決沒(méi)有公布，少數(shù)登出來(lái)，那個(gè)時(shí)候找到一個(gè)重要的判決如獲至寶，可是現(xiàn)在大概前十年里，法律強(qiáng)制規(guī)定所有的判決都要上網(wǎng)，所以臺(tái)灣的所有的判決都印成書(shū)冊(cè)，最高法院的判決兩個(gè)禮拜之內(nèi)都可以在網(wǎng)絡(luò)上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質(zhì)，今天做一個(gè)解釋，下午網(wǎng)上就有，這個(gè)表示判決的制度非常的重要。在德國(guó)也好，法國(guó)更是如此，法學(xué)家都在等法院判決。在國(guó)外或者在日本、臺(tái)灣等等，寫(xiě)判決平常不會(huì)突然想一個(gè)理論寫(xiě)一寫(xiě)，這個(gè)機(jī)會(huì)比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對(duì)判決，我舉個(gè)例子，他無(wú)權(quán)使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候如何來(lái)剝奪他所獲的利益，這個(gè)法院的判決說(shuō)在遭受到精神損害的時(shí)候他應(yīng)該考慮到他獲利的程度，這個(gè)判決可以寫(xiě)一個(gè)博士論文，檢討這個(gè)人格權(quán)的保護(hù)，檢討損害賠償?shù)男再|(zhì)，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預(yù)防的性質(zhì)還是制裁的性質(zhì)，加上比較法的資料就可以寫(xiě)一個(gè)論文。有這樣一個(gè)問(wèn)題就可以做比較研究，臺(tái)灣也一個(gè)例子，大陸有這樣一個(gè)例子，德國(guó)也有，這個(gè)就把三個(gè)地方的判決印出來(lái)，再分析，做理論的比較，這個(gè)就是一個(gè)寫(xiě)文章的內(nèi)容跟方法。聽(tīng)人家說(shuō)法國(guó)的教授都在等著law reporting，為什么呢？誰(shuí)搶先先寫(xiě)。在臺(tái)灣最高法院的判決有時(shí)候出來(lái)很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個(gè)禮拜或者兩個(gè)禮拜有要做一次解釋，臺(tái)灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫(xiě)，這樣就形成了一個(gè)很重要的問(wèn)題，第一件事情案子來(lái)的，有助理，將臺(tái)灣全部這個(gè)案子的資料、文章要收集。

　　比如有一個(gè)重要的案子，我上次報(bào)告說(shuō)，子女能不能提起訴訟，臺(tái)灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請(qǐng)解釋，這個(gè)時(shí)候案子來(lái)了，這個(gè)時(shí)候助理把臺(tái)灣所有的教科書(shū)都找出來(lái)，日本法院的判決教科書(shū)全部找出來(lái)，弄成一個(gè)卷宗，寫(xiě)一個(gè)討論，因?yàn)樽约合牒芾щy。如果有一些判決出來(lái)人家很批評(píng)，多少人在等著批評(píng)這個(gè)判決，所有的法學(xué)家都在等著批評(píng)你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個(gè)文章對(duì)不對(duì)，下一次要注意更正，臺(tái)灣本土雜志全部在批評(píng)這些事情，我想在批評(píng)、學(xué)習(xí)、檢討中進(jìn)步，這個(gè)時(shí)候法院的威信不會(huì)受影響，這個(gè)判決大家有不同意見(jiàn)沒(méi)有關(guān)系，法院的解釋也可以有不同意見(jiàn)，不同意見(jiàn)要寫(xiě)出來(lái)，有的還寫(xiě)得很差，所以不會(huì)，只要你的判決是用心去寫(xiě)，你的判決是理由構(gòu)成很詳細(xì)，有客觀的理由論述，人家有不同的意見(jiàn)，這個(gè)很好，不會(huì)影響到法院的威信。學(xué)術(shù)的討論是不會(huì)影響法院判決的公正的。

　　石佳友提問(wèn)：您說(shuō)法國(guó)學(xué)者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個(gè)具體的佐證：法國(guó)在進(jìn)入新千年后侵權(quán)法領(lǐng)域最有有名的判例，就是關(guān)于wrongful birth問(wèn)題的Perruche案件。這個(gè)案子再審判上曠日持久，案子一波三折；
而且判決出來(lái)后，引發(fā)了巨大的反響：學(xué)界的主流雜志刊載了幾十篇評(píng)論，還出版了幾本書(shū)專門論述這個(gè)判決。這個(gè)案子大致情況跟您講的情況差不多，一個(gè)母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產(chǎn)前診斷中沒(méi)有檢查出這個(gè)孩子很可能罹患先天性風(fēng)疹，后來(lái)孩子出生后證實(shí)是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學(xué)也者認(rèn)為這是一種顛覆性判決，：第一個(gè)是問(wèn)題是因果關(guān)系，因?yàn)樵\斷上的過(guò)錯(cuò)與孩子罹患先天性疾病并無(wú)直接因果關(guān)系。第二個(gè)就是損害賠償?shù)拇_定。根據(jù)法國(guó)侵權(quán)法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個(gè)孩子沒(méi)有出生，也就是說(shuō)，假定診斷正確，孩子被流產(chǎn)了，這個(gè)假設(shè)顯然是荒謬的。第三個(gè)問(wèn)題就是人格尊嚴(yán)問(wèn)題。因?yàn)槟骋粋�(gè)人如果可以以其出生即為殘疾來(lái)作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說(shuō)殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒(méi)有被出生，這顯然是對(duì)人格尊嚴(yán)的極大侮辱。法國(guó)國(guó)會(huì)立即在2002年通過(guò)了一部法律，糾正了從這個(gè)判例所可能推導(dǎo)出的這些結(jié)論，這部法律又被稱為“反Perruche法”。這里就牽扯到一個(gè)問(wèn)題：判例和立法之間的關(guān)系。通常二者是合作關(guān)系，但是二者也會(huì)出現(xiàn)沖突甚至對(duì)抗。臺(tái)灣的情況我不是很清楚，不知道有沒(méi)有這樣的問(wèn)題？

　　王澤鑒教授：這個(gè)案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時(shí)候要開(kāi)避孕藥，結(jié)果藥劑師把藥開(kāi)錯(cuò)生了小孩，這個(gè)時(shí)候請(qǐng)求損害賠償，醫(yī)生說(shuō)你不會(huì)懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗(yàn)，醫(yī)生說(shuō)沒(méi)有問(wèn)題，她就生下來(lái)，生下來(lái)之后孩子有很嚴(yán)重的唐氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費(fèi)用請(qǐng)求損害賠償，孩子能不能生出來(lái)殘廢后請(qǐng)求損害賠償。先說(shuō)孩子能不能請(qǐng)求損害賠償，大部分國(guó)家認(rèn)為不可以，第一點(diǎn)沒(méi)有損害，第二這個(gè)不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個(gè)很重要的問(wèn)題，把這個(gè)問(wèn)題提到人的價(jià)值上說(shuō)他，生命是一個(gè)價(jià)值，不是因?yàn)槟阌袣堈夏軌蛘?qǐng)求損害賠償，這個(gè)在德國(guó)法上的判決會(huì)引到憲法，憲法的人的價(jià)值就是說(shuō)符合憲法基本價(jià)值的法律解釋，這個(gè)牽扯到侵權(quán)行為損害賠償?shù)母拍睿?br>第二人的價(jià)值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個(gè)價(jià)值。法國(guó)的法院判決說(shuō)可以的時(shí)候，剛才提到群體意見(jiàn)不同，法國(guó)歷史上第一次20幾個(gè)教授聯(lián)名在登報(bào)對(duì)最高法院表示抗議、示威，全法國(guó)重要民法的學(xué)者聯(lián)合起來(lái)寫(xiě)一篇文章，登在報(bào)紙上面，對(duì)它表示抗議，說(shuō)這個(gè)是顛覆了破壞了法國(guó)民法侵權(quán)行為法基本的原則，這個(gè)是立法來(lái)解決的，由立法解決這個(gè)牽扯到立法跟司法的關(guān)系。

　　母親能不能請(qǐng)求，美國(guó)有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問(wèn)題，這個(gè)孩子本身有沒(méi)有損害等等的問(wèn)題就出來(lái)了，在德國(guó)一直說(shuō)可以請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)，但有不同的意見(jiàn)，甚至德國(guó)憲法法院兩廳意見(jiàn)不一樣，如果生了出來(lái)可以說(shuō)他請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)是不是把孩子當(dāng)作一種損害，減損孩子的價(jià)值，在臺(tái)灣最高法院認(rèn)為不可能請(qǐng)求，不可能請(qǐng)求的理由，這個(gè)變成一個(gè)損害的概念，本來(lái)這種情形可以損害，在很多國(guó)家都有這樣的判決，強(qiáng)奸一個(gè)婦女，臺(tái)灣說(shuō)強(qiáng)制性交，生下一個(gè)小孩要不要給撫養(yǎng)費(fèi)，通常認(rèn)為應(yīng)該給她，但有的國(guó)家認(rèn)為沒(méi)有撫養(yǎng)費(fèi)，損害的概念的規(guī)范化，這個(gè)時(shí)候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點(diǎn)來(lái)講，就把它認(rèn)為不能認(rèn)為有損害，第一點(diǎn)本來(lái)你有養(yǎng)子女的義務(wù)，第二自己所喜歡，第三，這樣會(huì)破壞親子關(guān)系，這樣會(huì)把子女當(dāng)作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個(gè)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不是一個(gè)損害，如果各位同學(xué)寫(xiě)個(gè)博士論文，題目不要太大，就寫(xiě)wrongful birth就可以寫(xiě)一個(gè)非常好的博士論文，可以從侵權(quán)行為、損害賠償、價(jià)值、憲法等方面就可以寫(xiě)一個(gè)。所以選一個(gè)題目也要配合判例，知道國(guó)際的案子動(dòng)向，把各國(guó)的法律判決收集起來(lái)，法國(guó)的討論太多，幾十個(gè)教授聯(lián)合起來(lái)第一次寫(xiě)信向法國(guó)最高法院表示抗議，這個(gè)案件爭(zhēng)議性太大，牽扯到侵權(quán)行為的基本概念，價(jià)值理念，這個(gè)寫(xiě)一個(gè)論文非常有價(jià)值，從這個(gè)案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學(xué)習(xí)法律有更多的考慮。

　　主持人 張新寶：王老師接近70歲了，給我們做了這么長(zhǎng)時(shí)間的報(bào)告，今天的報(bào)告會(huì)馬上要結(jié)束了，下面我們以熱烈的掌聲再次感謝王老師的報(bào)告！

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