內(nèi)容提要：政治法律化的中心內(nèi)涵是以憲法和法律規(guī)范政治生活，保障公民權(quán)利，憲法解釋是實(shí)現(xiàn)政治法律化的主要途徑之一。存在著兩種通過解釋憲法將政治沖突納入法律軌道的形式，一種是議會(huì)主導(dǎo)的釋憲模式，一種是司法主導(dǎo)的釋憲模式。前者凸顯立法理性，后者體現(xiàn)司法理性。司法理性受制于形式化的司法程序與規(guī)則，在彌合規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的沖突、消除事實(shí)與價(jià)值之間的緊張、調(diào)合主觀與客觀之間的矛盾、兼顧民主與自由之間的統(tǒng)一方面起著重要作用。

　　關(guān)鍵詞：憲法解釋 政治法律化、司法釋憲

　　政治法律化是法治或者立憲國家的基本特征，其中心內(nèi)涵是以憲法和法律規(guī)范政治生活，保障公民權(quán)利，包括以憲法和法律解決政治爭議和沖突，它是一種高度形式化的過程。除憲法修改外，這一過程主要依賴釋憲完成。本文主要以分析司法釋憲特征為前提，探討釋憲何以能夠在政治與法律服從于不同屬性的情況下，以形式化方式彌合規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、事實(shí)與價(jià)值、主觀與客觀及民主與自由之間的差異，實(shí)現(xiàn)政治的法律化也即完成憲法與法律治理國家的過程。

　　一．政治法律化、司法理性與司法釋憲

　　政治法律化的中心內(nèi)涵是以憲法和法律規(guī)范政治生活，保障公民權(quán)利。廣義的政治生活包括國家與公民之間的關(guān)系，具體指國家機(jī)關(guān)活動(dòng)的運(yùn)行、各社會(huì)力量之間的斗爭，及各種社會(huì)力量要求和爭取自身利益獲得國家憲法和法律承認(rèn)的過程。這也是實(shí)現(xiàn)政治正義性的過程。法律理性是政治正義性在法治與立憲國家的形式表現(xiàn)，是一種形式正義或者程序正義。它不同于實(shí)質(zhì)正義所表現(xiàn)的赤裸裸的政治爭斗和政治妥協(xié)，而是以法典化、條文化和體系化的法律文本并輔以程序化的司法裁決糾紛的過程。形式正義的表現(xiàn)之一是立法理性。立法理性是指早期歐陸國家所奉行的“法治國家”的理念與制度，它主要依靠政治機(jī)構(gòu)即議會(huì)立法規(guī)范政治生活的運(yùn)行，保障公民權(quán)利，反映在憲法方面，就是較頻繁地修改憲法，或者以立法釋憲來解決政治社會(huì)中出現(xiàn)的矛盾或者爭議，通過將各種社會(huì)政治力量所代表或者要求的意志和利益體現(xiàn)在憲法修正案或者在憲法解釋中來結(jié)束上一輪的政治斗爭和討論。它是以制憲會(huì)議、全民公決或者議會(huì)中議會(huì)黨團(tuán)在修憲或者立法過程中的力量對(duì)比、討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的民主方式表現(xiàn)出來的。立法理性一度并被認(rèn)為是人民主權(quán)理論的最精確的制度形式，并長期被歐陸國家特別是法國視為自由精神的體現(xiàn)。[①]

　　但是，以立法理性為表現(xiàn)的政治法律化有一個(gè)無法回避的矛盾，政治與法律服從于不同的屬性使法律在解決政治問題過程中表現(xiàn)出一定的困難。通常人們認(rèn)為，政治是現(xiàn)實(shí)的、是事實(shí)、也是主觀的和民主的過程；
法律則是規(guī)范與價(jià)值，[②]也是客觀的和保障自由的。一方面，政治是各種社會(huì)力量較量的表現(xiàn)和結(jié)果，是動(dòng)態(tài)的，要求變革。另一方面，法律則要求一切社會(huì)生活服膺于規(guī)范，具有較強(qiáng)的可預(yù)見性與穩(wěn)定性，因而是客觀的。政治法律化既要求將政治束縛在既定的規(guī)則與軌道之內(nèi)，制約政治的任意與專橫，又需要為政治的特殊性留下一定的自主空間。而在一個(gè)動(dòng)態(tài)的社會(huì)政治過程中，作為上一輪政治斗爭和糾紛結(jié)果表現(xiàn)形式的憲法和法律規(guī)范，既需要不斷修改、變更、延展規(guī)范本身或者規(guī)范的內(nèi)涵，變遷與革新規(guī)范的內(nèi)容和體系，增強(qiáng)憲法的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性，以解決不斷出現(xiàn)的新的糾紛，包容不同的利益，又不要求頻繁地修改規(guī)范，使其穩(wěn)定性受到較大程度的破壞，損害憲法權(quán)威與規(guī)范價(jià)值。這本身就構(gòu)成了矛盾，需要突破傳統(tǒng)思維模式，在一國既定的憲政框架中尋求解決方法。

　　司法理性主導(dǎo)下的司法釋憲是另一種緩解政治與法律不同屬性所造成的矛盾的形式理性。司法理性是英美國家奉行的“法的統(tǒng)治”的理念與制度下的一種表現(xiàn)形式，它是一種以形式化或者符號(hào)化的方式裁決糾紛的一種機(jī)制。與立法理性為核心的德國法治國相比，司法理性是一種完全不同的法治觀念的體現(xiàn)，有別于制憲會(huì)議、全民公決或者議會(huì)這一政治機(jī)構(gòu)解決糾紛的方式。這一法治觀念與制度帶有濃厚的儀式和傳統(tǒng)色彩的形式主義，其核心特征是程序性的和自助性的，因而是一種高度形式化的程序技術(shù)。它對(duì)議會(huì)立法持有較強(qiáng)的懷疑精神，其理論基礎(chǔ)是自然法的正義觀，這一觀念不認(rèn)為法律也即自然正義是議會(huì)這樣的機(jī)構(gòu)制定出來并予以體現(xiàn)的，法律只能被發(fā)現(xiàn)而不能被創(chuàng)造，特定機(jī)構(gòu)與一定程度制約議會(huì)立法是必須的制度安排，這就表現(xiàn)為司法參與政治糾紛與爭議的解決，以糾正純粹民主的不足與缺陷。同時(shí)，在英國法基礎(chǔ)上發(fā)展起來的這一司法理性還與普通法有很大的關(guān)系，因?yàn)槠胀ǚú皇侵贫ǚ�，而是法官在個(gè)案和疑難案件審判過程中，依靠審判技藝發(fā)展起來的一整套程序技術(shù)和規(guī)則。技藝?yán)硇宰鳛槠胀ǚǖ暮诵�，�?gòu)成了普通法的獨(dú)特憲政色彩，帶有很強(qiáng)的形式化特征。其形式化主要表現(xiàn)為以技藝?yán)硇詾楹诵牡膶?shí)踐技術(shù)，及以法律職業(yè)的封閉性和自主性為前提所形成的制度保障。

　　司法理性主導(dǎo)下的司法釋憲是一種以憲法文本規(guī)范和憲法原理和價(jià)值為依據(jù)，以憲政制度為依托，具體在司法或者中立機(jī)構(gòu)的操作下通過擴(kuò)充憲法規(guī)范的內(nèi)涵來解決政治生活中的沖突和爭議的一種機(jī)制。其典型特征就在糾紛裁決過程中解釋憲法，并擴(kuò)充其內(nèi)涵。它較少地修改憲法，而更多地通過解釋擴(kuò)充憲法的內(nèi)涵，避免頻繁修憲沖擊憲法的穩(wěn)定性，造成憲法權(quán)威的失落，以此緩解政治與法律不同屬性所形成的矛盾。通過司法釋憲實(shí)現(xiàn)制約政治運(yùn)行、保障公民權(quán)利、裁決政治糾紛與沖突，實(shí)現(xiàn)政治法律化在當(dāng)今世界各國有加強(qiáng)的趨勢。司法釋憲特別表現(xiàn)在二戰(zhàn)以后歐陸各國、二十世紀(jì)第三波民主浪潮之后的原蘇聯(lián)、東歐社會(huì)主義，及亞洲一些國家如韓國、泰國等國建立的憲法法院這一制度上。這些國家的制度變遷都表現(xiàn)出較大程度的對(duì)議會(huì)理性的懷疑精神，輔以司法規(guī)范政治運(yùn)行、保障公民權(quán)利的趨勢。同時(shí)，這一趨勢也是司法釋憲及其相關(guān)理論得以快速發(fā)展的時(shí)期。

　　司法釋憲的形式化表現(xiàn)主要為兩個(gè)方面：一是憲法成文主義，一是政治與審判分離。二者的結(jié)合，使司法釋憲的形式化過程成為可能。憲法成文主義是指一國將其追求和宣揚(yáng)的價(jià)值理念、具體的制度設(shè)計(jì)、權(quán)力的運(yùn)行規(guī)則以文字形式規(guī)定在憲法中，并以憲法規(guī)范政治生活運(yùn)行，保障公民權(quán)利的一種制度。司法釋憲是依賴成文憲法中憲法條文的文本構(gòu)造進(jìn)行解釋的過程。沒有成文憲法，就沒有憲法解釋，也無法判斷政治行為的合憲性。“在一個(gè)法治國家，法律應(yīng)當(dāng)以成文法語詞的客觀意義而不是未頒布的立法者的意圖為基準(zhǔn)”。[③]因此，憲法成文主義不僅僅表現(xiàn)為憲法的文字和語詞，還包括憲法結(jié)構(gòu)、各部分的憲法地位、相互之間的邏輯關(guān)系，并且，作為整體的憲法所反映和體現(xiàn)的原則和價(jià)值理念也是憲法成文主義的內(nèi)容，它們共同構(gòu)成了法官釋憲過程中的基本和重要依據(jù)。

　　憲法成文主義是政治法律化的形式表現(xiàn)。憲法成文主義的形式化是指經(jīng)過了一定階段政治斗爭之后的形式化，是政治已經(jīng)得到了規(guī)范并將繼續(xù)得到規(guī)范的情況，即必須是既有憲典又有憲政的憲法成文主義。梁漱冥曾經(jīng)指出，憲法是有爭而無亂之道。爭就是政治斗爭，既承認(rèn)一國存在著各種政治力量之間的斗爭和較量，而無亂則是政治斗爭不再訴諸或者單純依靠陰謀、武力或者革命，而是以規(guī)范的方式進(jìn)行解決，即除了在事先規(guī)范各種國家與公民之間的關(guān)系、國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力來源、權(quán)力范圍、權(quán)力運(yùn)行的程序以外，還在于事后即糾紛再起之時(shí)，以憲法和法律作為裁決糾紛的依據(jù)，消弭沖突，從而將權(quán)力斗爭形式化。因此，不排除一些國家僅有憲典而無憲政，但在這樣的國家里，憲法典僅為裝點(diǎn)門面之物，它可能是一個(gè)國家的意識(shí)形態(tài)宣言，一個(gè)既存政府使自己合法化的努力，或者是作為一個(gè)國家的出生證明，[④]成文憲法并不被作為主義看待，憲法規(guī)范既不作為評(píng)判政治正當(dāng)性的依據(jù)，也無法在解決社會(huì)政治問題過程中發(fā)展自己，成為反思的憲法規(guī)范體系。而憲法成文主義（idealism）是將憲法視為一種價(jià)值和未來指向的憲法動(dòng)態(tài)運(yùn)行過程，憲法規(guī)范具有動(dòng)態(tài)意義，它既表現(xiàn)為憲法所宣揚(yáng)的價(jià)值理念和規(guī)范體系通過社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活彰顯、評(píng)判政治正義性的過程，也表現(xiàn)為憲法規(guī)范在解決問題過程中不斷豐富、發(fā)展和增強(qiáng)自身適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的能力。[⑤]

　　此外，在后現(xiàn)代思想家看來，司法解釋和裁斷的過程是一個(gè)各種社會(huì)關(guān)系之間的權(quán)力斗爭依靠形式化、體系化和法典化的法律條規(guī)爭奪利益的過程。與純粹政治斗爭所不同的是，它不將政治斗爭訴諸暴力，而是在形式化的法律條規(guī)中發(fā)現(xiàn)權(quán)威，爭奪資源。“法律條規(guī)如同儲(chǔ)存權(quán)威的地方，保障了個(gè)別的法律行動(dòng)�！盵⑥]這是一種合法化的形式斗爭，體現(xiàn)了司法特有的程序價(jià)值和意義。形式化的司法過程表現(xiàn)為遵循一系列的程序裁決糾紛。通常認(rèn)為“形式拒絕任何爭議”，就是指形式本身是解決爭議的最好方式；
形式化的法律和司法過程就具備這一力量，它提供了在擺脫任意的暴力的情況下進(jìn)行政治角逐的可能。形式化斗爭過程中的政治妥協(xié)體現(xiàn)并轉(zhuǎn)化為對(duì)立命題之間的邏輯綜合，以符號(hào)暴力取代物質(zhì)暴力。成文憲法提供了政治沖突形式解決的文本依據(jù)，使沖突雙方在憲法文本中確立自己地位和空間成為可能。在布迪厄這里，“解讀就是一種占用潛藏于文本之內(nèi)的符號(hào)權(quán)力的方式”。[⑦]憲法解釋挖掘文本和條規(guī)、擴(kuò)充憲法內(nèi)涵的過程也是一個(gè)開發(fā)和占用憲法空間，增加憲法容量的權(quán)力斗爭過程。它使沖突的雙方不必直接地訴諸于武力和物質(zhì)手段就可以確立自己的憲法地位，從而獲得與純粹暴力斗爭同樣的效果。

　　使憲法解釋與政治法律化成為可能的第二個(gè)條件是政治與審判的分離。政治與審判分離也就是司法獨(dú)立。歷史上，政治與審判的分離是一個(gè)漸進(jìn)的過程。審判首先從行政中分離出來，并進(jìn)而與政治分離。政治與審判分離體現(xiàn)了對(duì)立法機(jī)關(guān)和立法理性的懷疑精神，并確立了審判過程的獨(dú)立。在解釋憲法和法律過程中，獨(dú)立的審判機(jī)關(guān)可以通過其自身的專業(yè)性、封閉性，程序化的審判技藝規(guī)則，及一套推理能力來解釋和發(fā)展憲法和法律的內(nèi)涵，而不是以機(jī)械地方式適用法律。這一分離與司法的職業(yè)化特點(diǎn)使法院具備了以成文憲法和法律文本為依據(jù)，利用司法的獨(dú)特程序形式獨(dú)立裁決的能力。

　　但是，政治與審判的分離并不是絕對(duì)的，法治國家是建立在各種機(jī)關(guān)既相互尊重又相互制衡的前提下的。在很多情況下，法院在解釋憲法和法律之時(shí)非常顧及立法機(jī)關(guān)的反映，忌諱其解釋對(duì)立法機(jī)關(guān)造成沖擊，被說成是代替立法機(jī)關(guān)制定法律、篡奪立法機(jī)關(guān)的作用和權(quán)力，或者成為一名評(píng)判立法機(jī)構(gòu)的立法政策的法官。早期歐陸國家在由對(duì)純粹“法治國”也即“立法國”的迷信轉(zhuǎn)向注意司法理性的過程中，一度被譏為“司法國”或者“法官國家”。[⑧]實(shí)際上，法治國家的發(fā)展過程是歐陸立法理性與英美司法理性的漸趨融合過程，表現(xiàn)為政治與司法機(jī)構(gòu)，包括行政機(jī)關(guān)的共同參與的政治過程，也即協(xié)同共治的趨勢。因此，注重司法理性并非是轉(zhuǎn)向了“法官國家”或者“司法國”，而是與純粹的立法至上或者議會(huì)至上相比，注意到了司法的價(jià)值，并使司法一起參與政治治理過程。

　　司法釋憲實(shí)現(xiàn)政治法律化、彌合政治與法律不同屬性差異主要是通過不同的解釋方法來實(shí)現(xiàn)的。一方面，憲法解釋不是一個(gè)簡單的中庸和調(diào)和的過程，政治與法律屬性的每一對(duì)范疇都需要重新理解；
另一方面，法官選擇什么樣的解釋方法進(jìn)行憲法解釋，則會(huì)導(dǎo)致不同的解釋和判決結(jié)果。因?yàn)槊恳粋�(gè)需要解決的憲法問題是不同的，因而解釋的方法也就不同。這也是為什么憲法解釋發(fā)展了眾多解釋方法的原因。這些方法主要有目的論解釋、文意解釋、平意解釋等，整體性解釋、實(shí)證主義解釋方法。此外，憲法解釋方法還包括歷史的、哲學(xué)的和社會(huì)學(xué)的解釋方法。這些解釋方法交替使用，服務(wù)于憲法內(nèi)涵的不斷擴(kuò)充。

　　二．司法釋憲可以彌合規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的沖突

　　規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的沖突是法律與政治不同屬性的表現(xiàn)之一。憲法和法律的規(guī)范屬性與社會(huì)政治的現(xiàn)實(shí)屬性經(jīng)常發(fā)生沖突，在此沖突中，究竟是規(guī)范服從現(xiàn)實(shí)，亦或是現(xiàn)實(shí)服從規(guī)范一直爭論不休。如果把規(guī)范比做堤壩，把現(xiàn)實(shí)比做河流的話，傳統(tǒng)解決規(guī)范與現(xiàn)實(shí)沖突的機(jī)制表現(xiàn)為要么不斷加固、重修或者增高堤壩以增加河水的流量，要么任由河水泛濫。因此，如何以法律之堤壩規(guī)范滔滔奔涌的現(xiàn)實(shí)之河，在無須頻繁加固和重修堤壩的情況下，不使有江河之水沖破堤壩，釀成革命之虞，既能保證現(xiàn)實(shí)的河流在河道內(nèi)流動(dòng)，又不使其失去活力就成為必須思考的問題。

　　以規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的二分法為前提作出的判斷都有不可避免的弊端。如果犧牲規(guī)范，服從現(xiàn)實(shí)，則有可能使政治之河泛濫成災(zāi)，憲法和法律所宣揚(yáng)的價(jià)值無法貫徹和體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)之中，憲法和法律在現(xiàn)實(shí)面前完全處于被動(dòng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　規(guī)范價(jià)值將無從體現(xiàn)。如果服從規(guī)范，無視客觀現(xiàn)實(shí)生活運(yùn)行的客觀規(guī)律，則無疑使僵化的規(guī)范成為堵塞社會(huì)變革的桎梏，而規(guī)范體系自身也不可能得到發(fā)展與更新。并且，如果一味強(qiáng)調(diào)規(guī)范價(jià)值，憲法和法律不能反映沖突的政治力量之間的此消彼長，則這些政治力量有可能積聚為反體制力量，沖破制度與規(guī)范約束釀成更大規(guī)模的社會(huì)動(dòng)蕩與革命，這一非此即彼的困境暴露出方法論上固有弊端，故必須超越將規(guī)范與現(xiàn)實(shí)割裂與對(duì)立開來的二分法，突破思考框架本身的局限，將規(guī)范與現(xiàn)實(shí)置于同一體中并以動(dòng)態(tài)的眼光重新審視與看待二者之間的關(guān)系。

　　規(guī)范與現(xiàn)實(shí)并不總是呈現(xiàn)對(duì)立狀態(tài)，而是相互促進(jìn)的。這是因?yàn)�，�?guī)范既是穩(wěn)定的，也需要不斷革新，它不是固定和一成不變的，而是歷史的；
而現(xiàn)實(shí)既是不斷變化的，也蘊(yùn)涵著合理因素。在規(guī)范與現(xiàn)實(shí)關(guān)系上，一方面需要用規(guī)范衡量和評(píng)判、約束現(xiàn)實(shí)的發(fā)展；
另一方面也需要將現(xiàn)實(shí)中的合理成分上升為規(guī)范，既為合理的現(xiàn)實(shí)發(fā)展提供了憲法和法律保障，也為憲法內(nèi)容的更新和變革提供源泉，增強(qiáng)憲法的科學(xué)性與現(xiàn)實(shí)適應(yīng)能力，使憲法和法律不致于淪為僵死的教條，而成為反思和開放體系，使生活在今天的人們不必總是守制于制憲者及歷史的束縛。“法律解釋通過將法律淵源適用一新的環(huán)境，通過在這些新的環(huán)境中發(fā)現(xiàn)新的可能性，通過消除那些已經(jīng)被取代的規(guī)則或過時(shí)的規(guī)則，導(dǎo)致了規(guī)范的歷史�！辈⑶遥巴ㄟ^賦予法官在適用規(guī)則中對(duì)規(guī)則進(jìn)行或多或少的擴(kuò)張解釋的自由，法官在法律體系中引入了變遷和革新。這些變遷和革新對(duì)于法律體系的存在來說是必不可少的�！盵⑨]這一思考可以帶來另一種消弭規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的沖突的方法與機(jī)制，即不是通過加固或者重修堤壩而是通過疏通河道增加河水流量的方法將各種政治力量容納進(jìn)去。這一方法主要依賴憲法解釋完成。

　　各國在此基礎(chǔ)上發(fā)展的解決規(guī)范與現(xiàn)實(shí)沖突的的不同理論也證明了這一點(diǎn)。這些理論包括實(shí)證主義方法和綜合評(píng)價(jià)方法，其中綜合評(píng)價(jià)方法中尊重憲法規(guī)范的方法就是這一思考的理論化形態(tài)。[⑩]實(shí)證主義方法將規(guī)范與現(xiàn)實(shí)進(jìn)行機(jī)械兩分，其基礎(chǔ)是規(guī)范主義理論。規(guī)范主義理論強(qiáng)調(diào)規(guī)范本身的價(jià)值，它不考慮影響憲法的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這一思考容易割裂社會(huì)與憲法之間的內(nèi)在關(guān)系，使憲法呈現(xiàn)一種處于脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的純規(guī)范層面的狀態(tài)，因此被批評(píng)為一種“形式的憲法學(xué)”。因?yàn)樗鼰o法真正認(rèn)識(shí)憲法發(fā)展的客觀規(guī)則，只能起到確認(rèn)事后關(guān)系的功能。并且，如果實(shí)證主義憲法學(xué)占主導(dǎo)地位，則容易滋生國家主義的思想與制度，對(duì)憲法的發(fā)展帶來危機(jī)。另一種方法是綜合評(píng)價(jià)方法。這一方法不將規(guī)范與事實(shí)作機(jī)械兩分，而是將二者置于同等價(jià)值體系中加以思考。其中又可分為尊重社會(huì)現(xiàn)實(shí)的立場與尊重憲法規(guī)范的立場。尊重現(xiàn)實(shí)的立場的理論基礎(chǔ)是決斷主義理論。決斷主義理論將憲法視為有關(guān)國民共同政治生活方式的政治決斷，其突出特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)制憲者的憲法意志，這是一種以主權(quán)者的意志來決定憲法內(nèi)容，調(diào)和規(guī)范與現(xiàn)實(shí)沖突的一種理論，也是一種強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)的理論。由于決斷論強(qiáng)調(diào)憲法是主權(quán)者意志的體現(xiàn)，故極易出現(xiàn)規(guī)范逃離現(xiàn)象，也即蔑視或者規(guī)避憲法的規(guī)范價(jià)值，使規(guī)范讓步于現(xiàn)實(shí)，加重政治的隨意性，致使規(guī)范價(jià)值喪失，使憲法學(xué)蛻變?yōu)椤凹兇獾氖聦?shí)學(xué)”。[11]綜合評(píng)價(jià)方法中的尊重憲法規(guī)范的立場肯定規(guī)范的價(jià)值體系，其基礎(chǔ)是整合過程理論。它客觀地分析規(guī)范與生活現(xiàn)實(shí)之間的沖突與矛盾，其突出點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)作為社會(huì)共同體基礎(chǔ)的憲法在多樣化的利益沖突中發(fā)揮統(tǒng)一調(diào)整的作用，并強(qiáng)調(diào)憲法在安定與調(diào)整政治發(fā)展過程中的作用。這是一種既注重社會(huì)的動(dòng)態(tài)發(fā)展變化、多元利益趨向及沖突，同時(shí)又論證憲法的規(guī)范效力的理論。該理論的實(shí)踐化方式就是以司法釋憲減輕或者緩解規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的緊張。

　　司法釋憲在彌合規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾問題上有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值，并突出了其形式化特征。因?yàn)�，司法理性的要害是發(fā)展一套復(fù)雜的技術(shù)來將多元實(shí)質(zhì)理性中各種相互沖突的主張與穩(wěn)定性、可預(yù)見性和持續(xù)性的形式理性要求協(xié)調(diào)起來。多元實(shí)質(zhì)理性中各種相互沖突的主張是政治與現(xiàn)實(shí)的表現(xiàn)；
穩(wěn)定性、可預(yù)見性和持續(xù)性的形式理性正是法律與規(guī)范的特性。司法釋憲既可以避開那種流于被實(shí)質(zhì)理性也即現(xiàn)實(shí)所左右的局面，防止憲法學(xué)變成純粹的事實(shí)學(xué)，也可以避免那種凱爾遜式的絕對(duì)的實(shí)證主義法律理性，不使現(xiàn)實(shí)絕對(duì)地服從于規(guī)范。同時(shí)，司法釋憲過程也是一種自助制度，該制度充分尊重個(gè)人的自主意志，倚靠個(gè)人的司法行動(dòng)來實(shí)現(xiàn)法律的管理。它既能夠運(yùn)用個(gè)人的自主行動(dòng)來創(chuàng)造法律上的自由空間，同時(shí)又能夠運(yùn)用法律的程序技術(shù)，來維持法律的穩(wěn)定性與中立性，[12]實(shí)現(xiàn)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一。

　　三．司法釋憲可以消除事實(shí)與價(jià)值之間的緊張

　　事實(shí)與價(jià)值之間的沖突是政治與法律不同屬性的另一種表現(xiàn)。社會(huì)政治總是表現(xiàn)為不可避免的事實(shí)；
法律和規(guī)范則是價(jià)值，也即正義的集中體現(xiàn)，而事實(shí)是否總是符合正義或者憲法與法律的價(jià)值規(guī)范則并不一定。究竟是事實(shí)服從價(jià)值，亦或是價(jià)值服從事實(shí)也是一個(gè)爭論不休的問題。政治的正義性既需要以價(jià)值衡量和評(píng)判事實(shí)，也需要將事實(shí)中富于價(jià)值的成分給予憲法和法律規(guī)范上的肯定。這就必須排除那種事實(shí)與價(jià)值的兩分法，將事實(shí)與價(jià)值放在同一整體中予以衡量。事實(shí)與價(jià)值不是兩個(gè)固定不變與對(duì)立體系，二者之間呈互動(dòng)、發(fā)展與聯(lián)系的關(guān)系。事實(shí)是不斷發(fā)展、變化的，既是傳統(tǒng)的，也是現(xiàn)實(shí)的；
而價(jià)值體系也是開放的。事實(shí)中不僅包含著一些價(jià)值成分，而且變化的事實(shí)還孕育和產(chǎn)生一些新的可欲價(jià)值；
價(jià)值體系的開放性則需要不斷更新，豐富其內(nèi)容和含量，增強(qiáng)包容沖突的能力。這既需要注意那些變化的事實(shí)中與價(jià)值發(fā)生偏離的部分，通過價(jià)值衡量和價(jià)值評(píng)判否定某些事實(shí)，也需要在變化的事實(shí)中及時(shí)發(fā)現(xiàn)那些富含價(jià)值的部分，將其納入到價(jià)值體系之中，上升為憲法與法律規(guī)范。并且，正義并不是既定不變的普遍正義，而是體現(xiàn)在具體事物中的特殊正義。而憲法解釋有可能對(duì)事實(shí)中的價(jià)值成分給予充分關(guān)注，從而不斷擴(kuò)充憲法的內(nèi)涵，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義。

　　解決規(guī)范與現(xiàn)實(shí)沖突的綜合評(píng)價(jià)規(guī)范方法就包含這一認(rèn)識(shí)。該理論認(rèn)為，必須把規(guī)范與現(xiàn)實(shí)置于同等價(jià)值體系中加以考察，分析其內(nèi)在聯(lián)系。因?yàn)橐?guī)范是現(xiàn)實(shí)生活的高度概括，現(xiàn)實(shí)生活的普遍性要求已在規(guī)范中得到體現(xiàn)。[13]這一規(guī)范和普遍性要求就是價(jià)值，也即規(guī)范是價(jià)值的法律表現(xiàn)形式，此其一。其二，受憲法規(guī)范調(diào)整的社會(huì)生活是憲法發(fā)揮功能的基礎(chǔ)，為憲法的發(fā)展不斷提供必要的營養(yǎng)。并且，規(guī)范中包含著現(xiàn)實(shí)生活的價(jià)值，構(gòu)成憲法的規(guī)范不可能從現(xiàn)實(shí)中分離，同現(xiàn)實(shí)處于對(duì)立狀態(tài)。如果憲法規(guī)范不能對(duì)人類行為模式產(chǎn)生實(shí)際影響或在實(shí)際生活中得不到遵守，規(guī)范便成為死的文字。憲法的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義正體現(xiàn)在它在實(shí)際生活中的被遵守。[14]換言之，社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中蘊(yùn)涵著價(jià)值成分，為憲法和價(jià)值體系的豐富、發(fā)展與革新提供源泉，使其不至于流于僵化，從而使憲法和價(jià)值成為一種反思與開放體系，能夠在不斷變化的事實(shí)面前進(jìn)行自我調(diào)適，保持自我更新的能力。并且，只有當(dāng)憲法和價(jià)值體系保持開放與反思能力時(shí)，憲法和價(jià)值體系才能包容沖突，解決問題，增強(qiáng)其現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性；
否則，如果價(jià)值與規(guī)范呈僵化與封閉狀態(tài)，則因其可能阻礙社會(huì)變革而被廢止，或被棄之不顧。

　　將事實(shí)提升為價(jià)值的方式可以有多種，包括修憲和釋憲。而釋憲則是在社會(huì)政治沖突不那么劇烈的情況下一種兼顧規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的方式。特別是司法釋憲，可以經(jīng)常性地提煉和發(fā)現(xiàn)事實(shí)中的價(jià)值成分，從而將事實(shí)上升為價(jià)值，成為憲法或者法律保護(hù)的內(nèi)容。因?yàn)�，并不是所有價(jià)值都以法律規(guī)范方式表現(xiàn)，事實(shí)中存在的價(jià)值要不要獲得憲法保護(hù)是一個(gè)值得認(rèn)真思考的問題，美國法官則以行動(dòng)回答了這一問題，他們承認(rèn)有些價(jià)值并未以明示方式獲得規(guī)范性的憲法地位，但這并不妨礙它們成為憲法價(jià)值。如美國憲法判例中的生育自由權(quán)與隱私權(quán)保護(hù)，就是法院通過社會(huì)學(xué)解釋方法，也即權(quán)衡利益重要性的程度來判斷事實(shí)的價(jià)值屬性的方法，對(duì)這一并未在憲法上列舉的權(quán)利給予憲法保護(hù)的。

　　美國憲法史充分證明，美國憲法權(quán)利內(nèi)容的擴(kuò)充除了通過憲法修正案這一形式外，更主要是通過司法釋憲來實(shí)現(xiàn)的。在確定基本權(quán)利的過程中，法官分化為解釋派與非解釋派，而非解釋派就是依據(jù)事實(shí)確立某一權(quán)利的價(jià)值與憲法屬性的。解釋派認(rèn)為，某一權(quán)利可以通過對(duì)憲法本身的解釋來找出所有的憲法權(quán)利，可以從明示或者列舉的權(quán)利中引申出一些基本權(quán)利，即在考慮歷史及憲法制訂者所確定的憲法結(jié)構(gòu)和關(guān)系，并確認(rèn)明示權(quán)利與引申權(quán)利之間的密切程度的前提下確認(rèn)某一權(quán)利是否示屬于憲法權(quán)利。[15]而非解釋派則認(rèn)為，憲法原則和準(zhǔn)則可以在憲法文件以外找到。廣義而言，解釋派和非解釋派都屬于憲法解釋，只不過是確立基本權(quán)利的兩種不同方法：[16]一種是以憲法文本和規(guī)范即以憲法明示權(quán)利為依據(jù)，進(jìn)而解釋某些權(quán)利何以成為憲法權(quán)利；
一種是從事實(shí)中發(fā)現(xiàn)價(jià)值，確認(rèn)其憲法權(quán)利的地位。非解釋派就屬于后者。

　　從事實(shí)中發(fā)現(xiàn)價(jià)值的非解釋方法首次運(yùn)用在1942年的“斯金納訴俄克拉荷馬州案”中。該案裁定對(duì)某些罪犯實(shí)施絕育違反了平等保護(hù)，并強(qiáng)調(diào)了婚姻和生兒育女的重要性。在發(fā)現(xiàn)和形成這些憲法外權(quán)利的依據(jù)問題上，司法界承認(rèn)有兩種方法可以識(shí)別哪些可以成為憲法權(quán)利，它們是非解釋派確立憲法權(quán)利的依據(jù)：其一是依靠傳統(tǒng)和習(xí)慣得來的價(jià)值觀；
其二是以一種動(dòng)態(tài)方法來確定那些包含在有秩序的自由概念中的價(jià)值觀。[17]這兩種方法雖然有一定的差異，但兩者都承認(rèn)事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值成分，這些價(jià)值可以獲得憲法地位并成為憲法權(quán)利。在此過程中可以清楚地看到事實(shí)與價(jià)值之間的關(guān)系。美國一些評(píng)論家也贊同這一點(diǎn)。他們有的主張運(yùn)用道德、邏輯和理智的原則來肯定這些事實(shí)中的價(jià)值；
有的則主張以利益衡量的方法來確認(rèn)事實(shí)中的價(jià)值屬性，認(rèn)為有些利益對(duì)個(gè)人和社會(huì)至關(guān)重要，以致得由憲法給予保護(hù)。[18]

　　在其后最高法院關(guān)于隱私權(quán)憲法保護(hù)問題的爭論中，可以再次看到非解釋派通過關(guān)注事實(shí)中的價(jià)值給予某些權(quán)利以憲法保護(hù)的例證。美國憲法并沒有專門保證隱私權(quán)，在1965年的“格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”中，最高法院以7∶2裁定，禁止使用、禁止幫助使用或者禁止鼓勵(lì)使用避孕藥物或工具的州刑法是違反憲法隱私權(quán)的。在確認(rèn)隱私權(quán)憲法地位的過程中，有兩種派別。一派以道格拉斯大法官為代表，主張以憲法文本為依據(jù)給予這一權(quán)利的憲法地位，認(rèn)為隱私權(quán)存在于第一條、第三條、第五條和第九條修正案的“邊緣部分”和“散發(fā)區(qū)”中，這是一種主張從憲法中明示權(quán)利引申出某一權(quán)利的解釋派立場。另一派持贊同意見的戈?duì)柕仑惛窈凸䝼悆晌淮蠓ü儆梅墙忉屌煞椒▉黻U明隱私權(quán)。戈?duì)柕仑惛裾J(rèn)為，自由的保證并不限于頭八條修正案專門提到的權(quán)利，而是直接源于第十四條修正案“自由”條款的個(gè)人基本權(quán)利。并且，他直接引用第九條修正案來確認(rèn)隱私權(quán)的憲法地位，認(rèn)為并不是受憲法保護(hù)的權(quán)利都已在憲法中一一列舉。至于怎樣確認(rèn)那些由人民保留的基本權(quán)利，他認(rèn)為最高法院必須注意到“我國人民的傳統(tǒng)和（集體）良心”以便確定基本原則，同時(shí)注意有關(guān)一個(gè)自由社會(huì)所需要的種種經(jīng)驗(yàn)。在他看來，“憲法的整個(gè)結(jié)構(gòu)和明確支持其具體保證的宗旨都顯示出，婚姻隱私、結(jié)婚和養(yǎng)育子女的權(quán)利與特別保護(hù)的基本權(quán)利具有同樣的地位和重要性”。哈倫大法官則這樣表述，獨(dú)立于《人權(quán)法案》的第十四條修正案自由條款體現(xiàn)了我國社會(huì)的傳統(tǒng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，婚姻隱私權(quán)就是傳統(tǒng)價(jià)值觀念之一。[19]在其后的1973年著名的羅伊判例即“羅訴韋德案”中，最高法院又一次展示了以事實(shí)確認(rèn)其憲法價(jià)值的立場。在該案中，最高法院以7∶2否定了德克薩斯州關(guān)于挽救母親性命禁止墮胎之法律的州法違憲。持非解釋派立場的大法官布萊克門在為最高法院所寫的判決書中論證了個(gè)人隱私權(quán)憲法保護(hù)的理由，認(rèn)為不管是十四條修正案中的自由，還是第九條修正案中的由人民保留的權(quán)利的范圍之廣，都足以包含一個(gè)婦女作出是否終止妊娠的決定。布萊克門所持的分析方法就是社會(huì)學(xué)的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，其依據(jù)是某項(xiàng)利益對(duì)個(gè)人的重要意義與重要程度，也即如果一項(xiàng)利益對(duì)個(gè)人至關(guān)重要，則這一重要意義本身足以將其價(jià)值提到憲法的高度。[20]

　　上述判例中的觀點(diǎn)和根據(jù)雖然各異，但其共同點(diǎn)是承認(rèn)和確證事實(shí)中的價(jià)值成分，主張給予其憲法地位，使其獲得憲法保護(hù)。而事實(shí)中的價(jià)值取得憲法地位的恰當(dāng)和便捷方式就是糾紛解決過程中的憲法解釋。當(dāng)然，通過憲法修正案方式也可以達(dá)到這一點(diǎn)，但個(gè)案解釋更加靈活，既可以兼顧事實(shí)與價(jià)值之間的關(guān)系，又不損傷憲法自身對(duì)其穩(wěn)定性的要求。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　四．司法釋憲可以調(diào)合主觀與客觀之間的矛盾

　　主觀與客觀之間的矛盾是政治與法律不同屬性的又一表現(xiàn)。通常認(rèn)為，政治決定的作出是主觀的，帶有主觀隨意性，立法過程體現(xiàn)了不同利益集團(tuán)的主觀意志，是主權(quán)者的意志表現(xiàn)�！耙磺姓螞Q斷都缺乏客觀性”。[21]憲法和法律則是客觀的，明確、穩(wěn)定、客觀，而不是含混、多變和任意專斷，這既是人們一直賦予法律的基本特征和優(yōu)點(diǎn)，也是法律與政治不同屬性的區(qū)別所在。政治法律化就是要在政治服從于憲法和法律，服從于規(guī)范和客觀性，排斥專斷和任意的前提下保持政治問題自主處理的空間。憲法解釋特別是司法釋憲是一個(gè)融主觀與客觀為一體的過程，它在一定程度上可以消除政治與法律不同屬性所造成的矛盾。這就需要排除那種政治是主觀，而法律是客觀的絕對(duì)認(rèn)識(shí)，并重新看待主觀性與客觀性、政治與法律之間的關(guān)系，及司法釋憲過程本身。

　　首先，政治和法律的主觀與客觀是相對(duì)而非絕對(duì)的，且政治與法律之間呈互動(dòng)狀態(tài)，而不是截然對(duì)立關(guān)系。關(guān)于客觀性，波斯納認(rèn)為其有三重含義：一是主張與外部實(shí)體相符合的本體論上的客觀性；
二是強(qiáng)調(diào)可復(fù)現(xiàn)性的科學(xué)意義上的客觀性；
三是講求合理性的交談性的客觀性。他認(rèn)為，法律的客觀性既非本體論上的客觀性，也不是科學(xué)意義上的客觀性，而是交談的客觀性，這種客觀性就是合乎情理，不任性、不個(gè)人化和不政治化。[22]因此，政治與憲法和法律的客觀是交談的客觀，是在解決問題過程中合乎情理的具體客觀性。

　　政治不是絕對(duì)主觀的，而憲法和法律也非絕對(duì)客觀。不能因?yàn)檎胃嗟胤从沉巳藗兊闹饔^意愿就無視政治本身具有的客觀性；
也不能因?yàn)槌晌牡膽椃ㄎ淖质强陀^的就排斥制憲者制定憲法之時(shí)的主觀意圖，及法官在釋憲過程中的主觀因素。政治既有主觀屬性，也表現(xiàn)出一定程度的客觀性。一方面，法治國家的政治通常受到了一定程度的規(guī)范，憲法規(guī)定了國家各機(jī)構(gòu)的權(quán)力、公民與國家之間的關(guān)系；
另一方面，社會(huì)政治的運(yùn)行，包括國家機(jī)關(guān)的活動(dòng)、各種社會(huì)力量之間的此消彼長有其自身的邏輯和客觀規(guī)律，表現(xiàn)出政治運(yùn)行本身的客觀性一面。這提供了政治法律解決，以憲法判斷政府行為及政治合憲性的依據(jù)。同時(shí)，政治的主觀性一面要求政治絕對(duì)服從法律是不可能的，這正是司法釋憲過程中回避政治判斷的根據(jù)。這是因?yàn)�，一方面，要求政治絕對(duì)服從法律有可能阻礙變革的力量或者忽視政治自身特有的靈活性；
另一方面，在政治判斷問題上，法院的能力受到限制，無法用憲法和法律決定所有的問題。立法機(jī)構(gòu)在解決政治問題，諸如社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題方面具有比法院更高的水平或能力。就是在廣泛進(jìn)行司法釋憲的美國，最高法院也充分注意到并尊重政治問題的特殊性，注意到自身能力的局限性，贊成政治問題的政治解決，因而對(duì)一些帶有明顯政治屬性的問題明智地采取回避態(tài)度，拒絕對(duì)其作出司法裁斷，判斷其憲法上的正當(dāng)性。這正是由政治的主觀性決定的。同樣，憲法和法律也并不是絕對(duì)客觀的，而有很強(qiáng)的主觀性，滲透和體現(xiàn)著人們的主觀意愿，憲法制定過程本身就說明了這一點(diǎn)�！吧鐣�(huì)規(guī)范是人們通過其行動(dòng)創(chuàng)立出來的，體現(xiàn)著人們的主觀意義，正因?yàn)榇�，�?duì)它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的�！盵23]此外，釋憲過程中人們執(zhí)著與苦苦尋求的制憲者的意圖就說明憲法本身的主觀性，說明任何時(shí)候，憲法和法律也并不呈現(xiàn)一種絕對(duì)客觀狀態(tài)，而是一個(gè)集主觀與客觀為一體的過程與表現(xiàn)。

　　其次，司法釋憲帶有很強(qiáng)的技術(shù)性和一定的中立性，是一個(gè)結(jié)合、超越或者獨(dú)立于主觀與客觀的過程，這是由司法釋憲的形式化特征決定的。司法釋憲的客觀性表現(xiàn)在它受制于憲法文本和已經(jīng)獲得正當(dāng)性的解釋秩序。憲法成文主義所表現(xiàn)的憲法文字、憲法結(jié)構(gòu)與憲法的整體價(jià)值秩序在相當(dāng)?shù)某潭壬现萍s著解釋者對(duì)憲法的任意理解，它們與解釋程序、技術(shù)一起制約著解釋者的主觀隨意性。司法釋憲的主觀性表現(xiàn)為憲法結(jié)構(gòu)的開放性，在解釋過程中，解釋者本人并非機(jī)械地適用憲法文字，而是要根據(jù)特定案件的具體情況對(duì)憲法作出解釋，以回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。波斯納也認(rèn)為：“‘解釋’之區(qū)別于‘發(fā)現(xiàn)’，就在于它必然將解釋者的主觀性投入解釋對(duì)象中�！盵24]法官個(gè)人的直覺、價(jià)值判斷、政治與哲學(xué)偏好等主觀因素也會(huì)影響解釋過程和結(jié)果。這是司法解釋主觀性的表現(xiàn)。

　　布迪厄充分認(rèn)識(shí)到法律解釋過程中的主觀性。作為一個(gè)后現(xiàn)代思想家，布迪厄?qū)⑺械纳鐣?huì)關(guān)系，包括當(dāng)事人之間的關(guān)系都視為一種權(quán)力關(guān)系。他把司法解釋的過程看作是各種權(quán)力關(guān)系的主體利用符號(hào)——法律規(guī)則——開發(fā)法律資源服務(wù)于自己利益的一個(gè)權(quán)力斗爭過程。而作為這種權(quán)力斗爭的載體和表現(xiàn)形式，權(quán)力關(guān)系和主觀意圖就滲透在法律解釋過程中。[25]也即法律解釋既不是純粹客觀的，也有主觀的影響。它以客觀的形式法律文本為載體，而注入主觀的實(shí)質(zhì)的利益爭斗�！盁o疑，法律判決與其說歸功于純粹的法律規(guī)范，不如說歸功于行動(dòng)者的倫理稟賦。”[26]這也正是法律的力量所在。所以，他認(rèn)為，“法律解釋決不僅僅是法官考慮為判決提供法律基礎(chǔ)的單獨(dú)行為，判決至少就起源而言，與法律和理性無關(guān)。法官既不是作為一個(gè)小心翼翼地、忠實(shí)的適用規(guī)則的解釋者來行事，也不是作為受“具體化的方法”的嚴(yán)格演繹所束縛的邏輯家來行事，法律顯示在判決中的實(shí)踐內(nèi)容是擁有不同等的技術(shù)性技巧和社會(huì)影響的法律職業(yè)者之間進(jìn)行符號(hào)爭奪的產(chǎn)物。”

　　所以，司法釋憲是一個(gè)中立和技術(shù)過程，既有主觀性，也有客觀性。如果認(rèn)為解釋法律和憲法的過程是一個(gè)純粹的遵循邏輯演繹的結(jié)論推導(dǎo)，那就等于認(rèn)為解釋是純粹客觀和科學(xué)的；
而否認(rèn)這一點(diǎn)也并不就是否認(rèn)其客觀性。憲法的開放性結(jié)構(gòu)允許解釋者在解釋過程中回應(yīng)現(xiàn)實(shí)和政治發(fā)展，這一主觀性不是要求放棄憲法和法律的客觀性目標(biāo)；
而憲法文本、原則、先例規(guī)則、憲法語言及司法過程本身約束著法官隨意地創(chuàng)制憲法和法律。因此，主觀與客觀結(jié)合是憲法解釋既能遵守憲法文本所體現(xiàn)的基本價(jià)值，又能靈活地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展�！皩�(shí)證的政治理論”的法律解釋觀就是基于這一立場，該理論既反對(duì)把法院視為獨(dú)立于政治過程之外，也不贊成將法院視為受利益集團(tuán)支配的機(jī)構(gòu)。也就是說，法律解釋既不是絕對(duì)獨(dú)立和客觀的，也不是純粹政治和主觀的，其職業(yè)化、專業(yè)化和形式化的特性決定了它是一個(gè)超越主觀和客觀的中立過程。因?yàn)樵谒痉ㄡ寫椫�，“法律的最終結(jié)果取決于法官所遵循的規(guī)則”。[27]司法偏好并不來源于個(gè)人私利或?qū)嶓w性的意識(shí)形態(tài)，而產(chǎn)生于法院所處的制度性單位及程序所導(dǎo)致的價(jià)值。因此，解釋的客觀性與法官的自由裁量并不矛盾，雖然每一個(gè)解釋者個(gè)人都參與了這種秩序的創(chuàng)制，但創(chuàng)制的結(jié)果卻并非個(gè)人所能左右。[28]故稱司法釋憲是中立過程，或者說是集主觀與客觀為一體的過程。

　　五．司法釋憲可以兼顧民主與自由之間的統(tǒng)一

　　民主與自由是政治與法律不同屬性的表現(xiàn)形式之一。司法釋憲在很大程度上提供了對(duì)民主概念新理解、調(diào)和民主與自由之間關(guān)系、將民主地參與和決定事物的能力與受到同等尊重的權(quán)利和自由統(tǒng)一在一起的契機(jī)。

　　作為法治國家中的一種制度運(yùn)行常態(tài)，一直有人批評(píng)司法釋憲過程違反民主原則，認(rèn)為法官解釋憲法的過程既是一種制憲活動(dòng)，也是在造法。而這兩種活動(dòng)都違背民主價(jià)值，是以法官自己的決定代替本應(yīng)以民主方式作出的決定，或者推翻、評(píng)判立法機(jī)關(guān)的制定法。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，民主法治國家的法官應(yīng)與立法者一樣具有民主涵養(yǎng)，而如果把國家最高行為之重心由立法者轉(zhuǎn)移到法官之手時(shí)，法官即獲得了全民最高的信任，采取這種司法釋憲無異是要求法官以其熟悉的邏輯觀念及法律推理能力，來取代需要具有前瞻性、現(xiàn)實(shí)性以解決政治爭議的立法者之地位。并且，每一個(gè)政治問題背后的政治考慮是法官所難以勝任的。那種認(rèn)為法官所受的專業(yè)訓(xùn)練足以解決政治爭議的看法是不考慮政治眼光的，因而是極不妥當(dāng)?shù)摹29]但是，美國憲法實(shí)踐卻說明，“從來就不是關(guān)于法官應(yīng)該解釋憲法還是修改憲法，而是關(guān)于怎樣解釋憲法�！盵30]也就是說，在多數(shù)有關(guān)司法釋憲問題的爭論中，問題并非集中在法官是否有權(quán)解釋憲法，而是法官如何解釋憲法，也即法官使用何種解釋策略與方法。[31]換言之，如果法官在解釋過程中堅(jiān)持憲法原意解釋方法，則法官就是適用憲法，遵守民主。而如果法官按照其他方法解釋憲法，就是違反民主。這就需要重新定義民主，重新看待民主與自由之間的關(guān)系，并進(jìn)一步理解司法釋憲過程的中立性、技術(shù)性及解釋方法。

　　傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，民主是一種多數(shù)人的參與、表決或者決策的過程與機(jī)制，而個(gè)人自由則是防衛(wèi)國家侵犯的權(quán)利，在很大程度上，民主與自由是對(duì)立的，民主對(duì)個(gè)人自由也是不友好的。這是一種將民主理解為一種統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的民主，即多數(shù)至上主義民主的概念。如果按照這一概念機(jī)械地理解民主，法官就只能囿于制憲者意圖進(jìn)行解釋，即原意解釋，而不能采用或者發(fā)展其他方法，否則，司法釋憲判斷法律的正當(dāng)性就被指責(zé)為違反民主，但是，如果將民主定義為一種“合憲性的民主”或者“共同兼顧的民主”，則法官釋憲中的解釋方法就會(huì)具有更多的靈活性，而不會(huì)招致違反民主的批評(píng)。與傳統(tǒng)民主概念不同，“合憲性的民主”概念否認(rèn)集體決定總是或通常是大多數(shù)或相對(duì)多數(shù)公眾贊成的觀點(diǎn)，而認(rèn)為集體決定是由政治機(jī)構(gòu)作出的，而這些政治機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)、組成和實(shí)踐是將社會(huì)所有成員都視為一個(gè)個(gè)體、并予以同等關(guān)注和尊敬。[32]即并不是多數(shù)人作出的決定本身，而是多數(shù)人作出決定的過程�！昂蠎椥缘拿裰鳌币笞鞒鰶Q定的集體必須將所有公民置于平等地位，給予平等關(guān)懷。如果一個(gè)集體如立法機(jī)關(guān)在作出決策時(shí)考慮了這一點(diǎn)，多數(shù)至上主義民主就是合憲的，其所作出的決定就應(yīng)該被每一個(gè)人所接受。反之，如果它沒有考慮這一點(diǎn)，如某個(gè)法律規(guī)定只有一個(gè)種族的成員有資格得到公共機(jī)構(gòu)的位置，那么法庭推翻這個(gè)法律就是合憲的的，就沒有什么道德?lián)p失。而在多數(shù)至上主義民主概念看來，法院推翻這一法律就不符合民主，因?yàn)檫@一有異議的法律是在尊重民主條件的情況下作出的�！昂蠎椥缘拿裰鳌迸懦膺@樣的認(rèn)識(shí)，也即并非多數(shù)人作出的決定具有當(dāng)然的正當(dāng)性，每個(gè)人必須無條件的予以接受，而要視多數(shù)人在作出決定的過程中是否將每一個(gè)人作為平等的人給予了尊重。就像一個(gè)極端的例子所表明的那樣，如果多數(shù)人或者全體一致同意將某人處死，而這個(gè)人是無辜的，這一決定就是有異議的，就必須接受正當(dāng)性經(jīng)驗(yàn)，而法官就是檢驗(yàn)者。法官可以將憲法作為整體性的價(jià)值秩序來評(píng)判這一決定的合憲性與正當(dāng)性而不必拘泥于條文的原意，即法官可以采用整體解釋方法。因此，“民主的合憲性”概念要求修正傳統(tǒng)民主概念中將民主理解為多數(shù)至上，也即統(tǒng)計(jì)意義上的多數(shù)至上并不是最后性的，其所作出的決定必須接受正當(dāng)性的檢驗(yàn)。這樣，法官在釋憲方法上就不必因恐被指責(zé)違反民主過分拘泥于原意，而可以有更多的選擇，從而采取或者發(fā)展多種解釋方法。

　　此外，當(dāng)今許多國家對(duì)立法理性中的多數(shù)決定已經(jīng)產(chǎn)生了懷疑就表明了這一點(diǎn)，而對(duì)民主的新理解即“合憲性的民主”概念與政治本身的構(gòu)造允許以司法理性彌補(bǔ)立法理性之不足的可能。納粹政治實(shí)踐已證明了多數(shù)本身可能會(huì)排斥個(gè)人自由的這樣一種自我否定。20世紀(jì)50年代，某些以推崇議會(huì)為傳統(tǒng)的民主國家已開始懷疑立法者也即多數(shù)者的客觀性與可信賴性，許多國家轉(zhuǎn)而采取司法釋憲制度也已在事實(shí)上表明了對(duì)立法理性和多數(shù)決定的不信任。因此，如果服從于“合憲性的民主”概念的理解，就必須在傳統(tǒng)民主概念中植入自由的因子，就必須分析、判斷集體作出的某一決定是否具備憲法上的正當(dāng)性。而司法釋憲何以能夠踐行“合憲性的民主概念”，主要根源于憲法成文主義和中立的司法釋憲技術(shù)。

　　首先，法官能夠堅(jiān)持憲法原則和價(jià)值對(duì)多數(shù)決定的正當(dāng)性進(jìn)行評(píng)判。法官是任命的而非民選的會(huì)影響法官在解釋過程中的判斷，保證法官不會(huì)太多地受到民意和社會(huì)力量的壓力，而能夠單純從憲法和法律的一般規(guī)則中尋求對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)。并且，法官的獨(dú)立性和對(duì)少數(shù)人的信仰的敏感性也要求法院在個(gè)人權(quán)利和自由受到限制時(shí)給予特別的關(guān)注。前述分析表明，立法過程中的多數(shù)決定需要接受進(jìn)一步的檢驗(yàn)，特別在有異議的情況下。這是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)的多數(shù)決定是一個(gè)尋求政治妥協(xié)的過程，它有可能放棄和犧牲一些重要的原則。而憲法成文主義昭示出憲法始終是這些原則的體現(xiàn)者和守護(hù)神，故必須由特定機(jī)構(gòu)堅(jiān)持以憲法原則和價(jià)值重新判斷多數(shù)決定的正當(dāng)性問題。司法釋憲通過采用目的論、哲學(xué)的或者整體解釋方法，解釋體現(xiàn)在憲法中的原則和價(jià)值，以此在每一個(gè)具體的判例中評(píng)判法律的正當(dāng)性，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　實(shí)踐“民主的合憲性”這一概念。

　　其次，法官可以在釋憲過程中以“整體性”方法解釋憲法，根據(jù)憲法原則確定個(gè)案自由，彌補(bǔ)修憲周期的緩慢與滯后及憲法條文空缺，體現(xiàn)憲法成文主義的價(jià)值。無論憲法文本和憲法修正案，都不能避免一個(gè)突出的“民主空缺”或者“憲法空缺”問題。因?yàn)樾问交膽椃ㄎ谋静⒉荒馨莼蛘吒F盡所有的憲法權(quán)利，憲法文本以外還有許多權(quán)利需要憲法保護(hù)，許多權(quán)利沒有以明示方式在憲法或者修正案中予以列舉。如果機(jī)械地按照憲法字意，則這類權(quán)利無法獲得憲法地位，不能抵制政府立法中的任意與專斷，自由也就無從得到保障。但是，法院在釋憲過程中可以使用整體性解釋方法對(duì)憲法進(jìn)行解釋，從而將憲法條文中所沒有列舉的權(quán)利包括進(jìn)去，使其獲得憲法保護(hù)。這是因?yàn)椋瑧椃ǔ晌闹髁x的含義表明，憲法文本不僅僅是條文的載明，它還是憲法原則、價(jià)值與理念的體現(xiàn)。[33]德沃金就堅(jiān)持這一觀點(diǎn)�！俺朔蓷l文以外，法律體系作為一個(gè)整體還包括法律原則。當(dāng)法官在處理具體案件過程中找不到可適用的條文時(shí)，法律原則就會(huì)作為處理案件的指針�！盵34]美國憲法實(shí)踐也表明，許多美國憲法中沒有提及的個(gè)人自由和權(quán)利并不是通過憲法修正案成為明示的憲法權(quán)利的，而是通過法院的釋憲過程獲得了憲法保護(hù)，成為美國人民心目中根深蒂固的憲法權(quán)利，排除政府以民主和立法的方式干預(yù)和侵犯。如契約自由、公司的憲法人格、隱私權(quán)、婚姻權(quán)、州際旅行的權(quán)利等。這正是司法釋憲過程中將憲法視為原則和憲法成文主義的體現(xiàn)和結(jié)果。“正是在法律整體性的框架下，法律原則起著補(bǔ)充法律條文不足、調(diào)和法律條文之間的沖突和推動(dòng)法律條文發(fā)展變化的作用。即便在法律條文模糊或沖突、甚至法律條文空缺的情況下，法律原則都能確保任何一個(gè)案件都導(dǎo)致出一個(gè)‘惟一正確的答案。’”[35]因此，司法釋憲在矯正民主的滯后、給予權(quán)利的即時(shí)性保護(hù)方面有著修憲所不可比擬的優(yōu)點(diǎn)。

　　余論

　　雖然本文以憲法解釋作為政治法律化的基本途徑作為分析的命題，兼談司法釋憲的形式化特征，但尚有許多問題仍待繼續(xù)深入。比如，如何理解立法理性與司法理性、政治與審判的關(guān)系；
如何重新看待憲法成文主義的價(jià)值，司法釋憲的形式化特征；
法官怎樣在不同的案件中確立不同的釋憲方法以利于糾紛解決等，都有待更為深入的探討。并且，如何由認(rèn)知理性轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐理性，完善制度，制定規(guī)則，以釋憲補(bǔ)充修憲，邁向真正成熟的法治國家，實(shí)現(xiàn)形式和程序正義仍然是一個(gè)殛待解決的問題。而加強(qiáng)相關(guān)理論研究，進(jìn)一步深化對(duì)憲法學(xué)基本原理的認(rèn)識(shí)，也日益顯示其迫切性。

　　作者為首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

　　[①] 至今法國政治制度還帶有較深厚的立法理性印痕。與其他國家的憲法監(jiān)督制度相比，法國憲法委員會(huì)帶有較強(qiáng)的政治性，其中立化程度低于其他國家，對(duì)議會(huì)的從屬程度則高于其他國家。作者注。

　　[②] 一般而言，價(jià)值由“應(yīng)當(dāng)”，而規(guī)范由“是”來表示。就實(shí)在法與自然法的關(guān)系來看，作為實(shí)在法體現(xiàn)的規(guī)范似乎不屬于價(jià)值，而是一種現(xiàn)實(shí)。但是，“實(shí)在法，作為一個(gè)規(guī)范，從其本身的內(nèi)在角度說，是一種‘應(yīng)當(dāng)’，并因而就是一種價(jià)值，并在這種外觀下，面對(duì)著人的實(shí)際行為的現(xiàn)實(shí)，實(shí)在法評(píng)定這種行為是合法的或非法的行為�！痹诖耍�(guī)范同時(shí)體現(xiàn)為“應(yīng)當(dāng)”和“是”。參見[奧]凱爾遜著：《自然法學(xué)說與法律實(shí)證主義》，載《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第429頁。

　　[③] 鄭戈著：《法律解釋的社會(huì)構(gòu)造》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第76頁。

　　[④] 轉(zhuǎn)引自[美]阿蘭·S·羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，三聯(lián)書店2001年版，第6頁。

　　[⑤] 實(shí)行司法審查的國家提供了一種對(duì)憲法成文主義的最透徹的理解。因?yàn)橹挥性诮忉寫椃ǖ倪^程中，才能理解如何把憲法當(dāng)作整體的價(jià)值秩序來判定糾紛，也即司法釋憲提供了憲法的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過程，使憲法成文主義成為可能。并且，在憲法成文主義意義上，憲法是作為整體被看待的，這也就提供了釋憲而不是修憲的根據(jù)。因?yàn)�，成文憲法是整體的憲法，它使憲法解釋成為可能，可以根據(jù)一般的憲法原則來解釋憲法、延展憲法的含義，而不必通過修改憲法來達(dá)到這一目的。這也是為什么本文堅(jiān)持將憲法成文主義作為司法釋憲的條件的原因。“根據(jù)作為整體的法律，有爭議的憲法問題需要闡釋而不是需要修改。”[美]德沃金著：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版，第330頁。

　　此外，只有將憲法作為整體才可以體現(xiàn)憲法成文主義的價(jià)值，也即成文憲法主義將憲法理解為一個(gè)在解釋中不斷發(fā)展的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過程，而不是僵死的條文�！白鳛檎w的法律認(rèn)為法律陳述既非因襲主義回顧過去事實(shí)的報(bào)告，又非法律實(shí)用主義展望未來的工具式的綱要。它堅(jiān)持認(rèn)為，法律的要求是闡釋性的判斷，因此將回顧與展望的因素結(jié)合在一起。它們所闡釋的是被視為正在逐漸展開的政治敘述的法律實(shí)踐”。參見《法律帝國》，第225頁。這一點(diǎn)，也是原意解釋以外的其他釋憲方法得以成立的根據(jù)。

　　[⑥] [法]布迪厄著：《法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)》，載《世紀(jì)中國》網(wǎng)站。

　　[⑦] 《法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)》。

　　[⑧] 參見陳新民著：《“行政國家”理念的澄清》，《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第23——43頁。

　　[⑨] 《法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)》，

　　[⑩] 參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第168、169頁。

　　[11] 《現(xiàn)代憲法學(xué)原理》，第168、169頁。

　　[12] 參見李猛著：《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神》，載《韋伯：法律與價(jià)值》，上海人民出版社2001年版，第191頁。

　　[13] 《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，第168頁。

　　[14] 《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，第168頁。

　　[15] [美]杰羅姆·巴倫等著：《美國憲法概論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第110頁。

　　[16] 德沃金就認(rèn)為，把法官分成解釋派和非解釋派是一“粗糙的流行錯(cuò)誤在學(xué)術(shù)上的表現(xiàn)形式”，也即是一種學(xué)術(shù)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和假設(shè)。他也認(rèn)為，解釋派和非解釋派的劃分方法容易造成誤解，實(shí)際上，兩派法官都是在解釋憲法。這一劃分方法，“即認(rèn)為有些法官服從憲法而其他法官違背憲法，它忽視了法律具有闡釋性的哲學(xué)特征。從最廣的意義而言，在假設(shè)的兩個(gè)陣營的法官中，每個(gè)嚴(yán)正的法官都是闡釋者；
每個(gè)法官都力圖對(duì)我們的憲法結(jié)構(gòu)和憲法實(shí)踐作出最佳闡釋，考慮到各個(gè)方面以尋求最佳的解釋�！薄斗傻蹏�，第320頁。

　　[17] 參見《美國憲法概論》，第111頁。

　　[18] 參見《美國憲法概論》，第111頁

　　[19] 參見《美國憲法概論》，第114頁。

　　[20] 參見《美國憲法概論》，第115頁。

　　[21] 劉小楓選編：《施米特與政治法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第58頁。

　　[22] 梁治平著：《解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋的方法論》，載《法律解釋問題》，第96、97頁。

　　[23] 《法律解釋的社會(huì)構(gòu)造》，載《法律解釋問題》，第82頁。

　　[24] 轉(zhuǎn)引自：《法律解釋的社會(huì)構(gòu)造》，載《法律解釋問題》，第77頁。

　　[25] 《法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)》。

　　[26] 《法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)》。

　　[27] 《法律解釋的社會(huì)構(gòu)造》，載《法律解釋問題》，第78頁。

　　[28] 《社會(huì)解釋的構(gòu)造》，載《法律解釋問題》，第82、83頁。

　　[29] 《公法學(xué)札記》，第27頁。

　　[30] [美]德沃金著：《對(duì)美國憲法的道德解讀》，上海人民出版社2001年版，第5頁。

　　[31] 德沃金反復(fù)論述法官釋憲方法的重要性�！艾F(xiàn)在的首要問題不是最高法院享有什么權(quán)力，而是它應(yīng)如何行使其大權(quán)。……最高法院在闡釋和運(yùn)用憲法規(guī)定它有權(quán)實(shí)施的那些憲法條款時(shí)，它應(yīng)使用什么策略呢？……在任何一種情況下，最高法院應(yīng)采取什么檢驗(yàn)方法去判決哪些決定顯然不對(duì)，或者總的來說是不對(duì)的呢？”《法律帝國》，第317、318頁。因此，正是方法體現(xiàn)了司法釋憲獨(dú)特的形式性和技術(shù)性，使司法釋憲與立法釋憲相比，具有了更為靈活的解決糾紛的能力。作者注。

　　[32] 《對(duì)美國憲法的道德解讀》，第21頁。

　　[33] 德沃金區(qū)別了法律原則和規(guī)則的不同，他認(rèn)為法律不僅包括規(guī)則，而且也包括原則和政策。他以1889年紐約州法院關(guān)于里格斯訴帕爾默案為例分析了這一點(diǎn)。該案的被告是其祖父所立遺囑的財(cái)產(chǎn)繼承人，他為了及早獲得遺產(chǎn)而將其祖父殺死。如果按照字面上對(duì)繼承法的理解，這一遺產(chǎn)應(yīng)歸這個(gè)殺人者所有。法院判定，殺人者不能得到財(cái)產(chǎn)，其依據(jù)是“所有的法律和契約的作用及效果都受普通法的一般的、基本的準(zhǔn)則的控制，不容許人們以本人的欺詐行為而得利，……以本人的犯罪行為而獲得財(cái)產(chǎn)”。因此，這是一個(gè)依據(jù)原則而非規(guī)則作出的判決，說明了法律原則與規(guī)則的不同。在該案中，“任何人不應(yīng)從自己的錯(cuò)誤中得利”屬于一個(gè)法律原則，而“遺囑非經(jīng)三個(gè)證人簽署不得成立”則是一個(gè)規(guī)則。參見沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第128、129頁。另參見《法律帝國》，第14——19頁。

　　[34] 王晨光著：《從“錯(cuò)案追究制”談法律運(yùn)行中的不確定性》，梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第254頁。

　　[35] [美]德沃金著：《法律帝國》，轉(zhuǎn)引自王晨光著：《從“錯(cuò)案追究制”談法律運(yùn)行中的不確定性》，梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第254、255頁。

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