[摘　要]受康德、黑格爾哲學(xué)思想的影響,法律主體被定格為“意志—主體—理性”的抽象圖式。但是,理性人是為了完成民法典體系的構(gòu)筑而通過法技術(shù)的抽象方法塑造出來的一個(gè)客觀化的人像。因而,個(gè)人從本質(zhì)上不同于民事主體。法人只能從經(jīng)濟(jì)的合理性而不能從哲學(xué)上尋找到法人純粹是實(shí)證法上的規(guī)范結(jié)果,有必要對(duì)人與人之外的存在加以區(qū)別而給予符合人的處理。

　　[關(guān)鍵詞]自然人 法人 人格 理性 人文主義

　　一、民法上的人的形式結(jié)構(gòu)

　　(一)民法上的人的表現(xiàn)形式

　　我們常常將民法上的人稱為民事主體。而民事主體則是那些在民法上能夠享有民事權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人,并將權(quán)利能力的擁有作為民事主體地位的標(biāo)志與象征1。作為民事主體地位之標(biāo)志的權(quán)利能力與民事主體的形式結(jié)構(gòu)具有極大的關(guān)聯(lián),并因此而產(chǎn)生了民事主體結(jié)構(gòu)形式的“二元論”與“三元論”之爭(zhēng)。

　　二元論者認(rèn)為:民法上僅有兩類主體,要么是自然人,要么是法人,不存在第三類主體。象合伙這樣的團(tuán)體不能成為一類獨(dú)立的民事主體,僅僅可稱為“無權(quán)利能力的社團(tuán)”2。因?yàn)楹匣锏葓F(tuán)體本身不能獨(dú)立享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù),以合伙的名義取得的財(cái)產(chǎn)歸屬各個(gè)合伙人共同共有,而合伙的債務(wù)直接歸屬于合伙人負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任,并且,在我國及其他國家合伙均不是一類獨(dú)立的納稅主體,這就與法人這種團(tuán)體有本質(zhì)的區(qū)別:以法人的名義取得的財(cái)產(chǎn)直接歸屬于法人而不是其成員,法人的債務(wù)歸屬于法人而不直接歸屬于其成員。因此,合伙這種團(tuán)體不是一種獨(dú)立的民事主體。

　　三元論則認(rèn)為,民法上的形式主體有三類:一為自然人,二為法人,三為合伙等團(tuán)體組織。其理由是:以合伙為代表的第三類主體,雖然不能獨(dú)立享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù),但這與其主體地位無關(guān),法律地位與責(zé)任是毫不相關(guān)的事情。

　　德國學(xué)者多主張二元論3，而我國學(xué)者多主張三元論。我個(gè)人認(rèn)為,合伙等團(tuán)體無權(quán)利能力,且合伙既沒有獨(dú)立于合伙人的意思機(jī)關(guān)、代表機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān),也沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)與獨(dú)立的責(zé)任4,因此不能作為一種獨(dú)立的民事主體。

　　(二)民法上的人的差異

　　如果我們用非抽象的生活世界的視角看待自然人與法人,會(huì)覺得二者差異太大:自然人是一個(gè)活生生的人,而法人根本就不是“人”,而是由活人創(chuàng)造的“特殊物”。物何以在民法上被賦予權(quán)利能力而具有法律地位?為什么一個(gè)自然人作為民事主體負(fù)擔(dān)債務(wù)時(shí),承擔(dān)無限連帶責(zé)任,而作為公司的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任?一個(gè)有限責(zé)任股東在公司贏利而分配利潤(rùn)時(shí),為什么不是有限利潤(rùn)?風(fēng)險(xiǎn)有限而利潤(rùn)無限是否合理?

　　另外,自然人與自然人之間、法人與法人之間存在著如此大的差別,而民法卻堅(jiān)定地聲稱“民事主體一律平等”。那么,這些如此不同的民事主體是如何以及以什么樣的原則被統(tǒng)一到民法典中的?對(duì)此,我們不得不到理性的世界中尋找答案。

　　二、民法上的人的理性基礎(chǔ)

　　(一)民法上的人的理性標(biāo)準(zhǔn)

　　有的學(xué)者這樣表達(dá)民法上的主體結(jié)構(gòu):只有人格人是法律主體,人并非必然是法律主體5。人只有具備了相應(yīng)的條件才能被法律認(rèn)可為人格人而具有民事主體的地位。德國學(xué)者拉倫茨指出:對(duì)我們整個(gè)法律制度來說,倫理學(xué)上的人的概念須臾不可或缺。這一概念的內(nèi)涵是:人依其本質(zhì)屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi),自主地和負(fù)責(zé)任地決定他的存在和關(guān)系,為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。這一思想既源于基督教,也源于哲學(xué)6。而康德與黑格爾的理性與意志學(xué)說,對(duì)整個(gè)民法的法典化構(gòu)造產(chǎn)生了巨大的影響。

　　康德認(rèn)為,沒有理性的東西只具有一種相對(duì)的價(jià)值,只能作為手段,因此叫作物。而有理性的生靈叫作“人”,因?yàn)槿艘榔浔举|(zhì)即為目的本身,而不能僅僅作為手段來使用。無論是在你自己,還是任何其他一個(gè)人,你都應(yīng)將人類看作是目的,而永遠(yuǎn)不要看作是手段。那么,何為理性呢?在康德看來,理性不僅是指人類認(rèn)識(shí)可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力,而且也包括人類識(shí)別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。道德要求的本質(zhì)就是理性本身。人類的這種絕對(duì)價(jià)值,即人的尊嚴(yán),就是以人所有的這種能力為基礎(chǔ)的7。

　　黑格爾認(rèn)為,人格的要義在于:我作為這個(gè)人8在一切方面都完全是被規(guī)定了的和有限的。當(dāng)主體用任何一種方法具體被規(guī)定了而對(duì)自身具有純粹一般自我意識(shí)的時(shí)候,人格尚未開始,毋寧說,它只開始于對(duì)自身—作為完全抽象的自我—具有自我意識(shí)的時(shí)候,在這種完全抽象的自我中一切具體限制性和價(jià)值都被否定了而成為無效。所以,在人格人中,認(rèn)識(shí)是以它本身為對(duì)象的認(rèn)識(shí),這種對(duì)象通過思維被提升為簡(jiǎn)單的無限性,因而是與自己純粹統(tǒng)一的對(duì)象。個(gè)人和民族如果沒有達(dá)到這種對(duì)自己的純思維和純認(rèn)識(shí),就未具有人格。自在自為的存在的精神與現(xiàn)象中的精神所不同者在于:在同一個(gè)規(guī)定中,當(dāng)后者僅僅是自我意識(shí),即對(duì)自身的意識(shí),僅按照自然意志及其仍然是外在的各種對(duì)立的自我意識(shí),前者則是以自身即抽象的而且自由的自我表現(xiàn)為其對(duì)象和目的,從而它是“人”。按照黑格爾的觀點(diǎn),法律上的人即人格人是一種被規(guī)定了內(nèi)在特質(zhì)的人,即理性意志的抽象的人�，F(xiàn)實(shí)世界生活中的人,只有認(rèn)識(shí)到并達(dá)到這種純粹抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí),才是法律上的人,并且才具有意志的自由。因此黑格爾總結(jié)說:人實(shí)際上不同于主體,因?yàn)橹黧w僅僅是人格的可能性,人是意識(shí)到這種主體性的主體9。那么,接下來的問題自然就是探討自然界中的人與康德及黑格爾學(xué)說中的人格人(法律上的人)的差別,從而探求人是如何被規(guī)定的。

　　(二)現(xiàn)實(shí)中的人與理性的并具有主體性的人的區(qū)別

　　從康德及黑格爾的論述中,我們看到,我們每個(gè)人并非必然為法律上的人10,要達(dá)到這一主體性標(biāo)準(zhǔn),就必須按照“被規(guī)定了的標(biāo)準(zhǔn)”“克己復(fù)禮”。誠如學(xué)者所言:就如同人格人的自由與人的自由不重疊一樣,人格人的概念同人的概念也不重疊。人的本質(zhì)是吝嗇、貪婪、殘忍、背信棄義、脆弱、輕率、狡詐等,并且人自身利益不能勝任社會(huì)交往。關(guān)于人的特征的判斷總是那么悲觀或者樂觀,這引人注目。沒有人認(rèn)為,法典應(yīng)描述這里的人的“天生的自由”……經(jīng)驗(yàn)的人存在偏好、欲望和所有的“主觀原因”,具體的我想要這個(gè)那個(gè),有需要、興趣和念頭。正因?yàn)槿绱?我們?nèi)诵灾杏廾恋�、無法接近的部分遵循興趣原則并追求對(duì)欲望的滿足,其無法開啟“共同的意志”,該黑暗的、無法接近的部分致使“邏輯的思想法則”無法生效,從而必須在耗盡心血的文化勞動(dòng)中對(duì)其加以遏止、限制,為了一個(gè)新的目標(biāo)而使該部分可以利用,并且部分地加以抑制,以幫助達(dá)到鍥入“現(xiàn)實(shí)原則”11。因此,教育家、法學(xué)家和哲學(xué)家的一個(gè)重要任務(wù)就是要把經(jīng)驗(yàn)世界的人變?yōu)榉�律與道德上的人格人。

　　(三)人通過“手術(shù)”被改造為法律上的人—法律主體(人格人)

　　現(xiàn)實(shí)生活中的具體的個(gè)人私欲膨脹,無理性意志,因而需要通過手術(shù)對(duì)之進(jìn)行改造,方能變?yōu)闃?gòu)建民法所需要的具有主體性的人格人。對(duì)此,有兩種“手術(shù)”方法可達(dá)致此目的:

　　1.通過切斷情感并純化意志而使人符合理性標(biāo)準(zhǔn)

　　法律上的人格人(民事法律主體)的所謂意志滌凈了個(gè)性、偏好、欲望和性欲,其是作為理性、作為道德……只有通過非感性的決定基礎(chǔ)強(qiáng)迫而行為的人才是自由的,并且這只能是人,只要他通過理性的內(nèi)在立法約束住情感并基于此種方式成為道德律令之下的一個(gè)理性的物,即作為人格人除了受制于(自己?jiǎn)为?dú)或至少同時(shí)和他人)所給出的律令外,不受制于其他任何律令。因此,其行為是可以歸責(zé)的。人格人通過其理性認(rèn)識(shí)并認(rèn)同作為自然法的私法的約束,并且能夠依據(jù)一條可以被視為普遍法則的最優(yōu)化而加以行為……為了形成秩序,主體將相互施加的強(qiáng)制理解為自由的共同法則。真實(shí)的人類自由既不等同于毫無條件,也不等同于純粹的意愿,而是等同于經(jīng)由理性的人的決斷對(duì)內(nèi)在于或外在于我們的本性的控制。根據(jù)黑格爾的觀點(diǎn),當(dāng)人約束住他的情感時(shí),他就達(dá)到了最高境界,即具有人格人的內(nèi)質(zhì),這就是成熟年齡的、思想健全的睜開眼的傳統(tǒng)的民法上的人12。

　　通過以上手術(shù),人的靈魂已經(jīng)被升華到一個(gè)被預(yù)先規(guī)定了的理性人的標(biāo)準(zhǔn),其作為活生生的人的所有的個(gè)性、愛好等已經(jīng)被切除。但是,其意志脫離軀體,則必須經(jīng)過第二次手術(shù)。

　　2.通過“經(jīng)驗(yàn)的”與“思維的”區(qū)分,使人靈魂出殼,成為真正的理性人根據(jù)康德的觀點(diǎn),道德的人格就是道德律令之下的理性本質(zhì)的自由。這些必須以完全先驗(yàn)的依據(jù)人的本質(zhì)即獨(dú)立于具體條件的人格加以想象,并區(qū)別于個(gè)人。而在道德的或法律的人那里這點(diǎn)得到了實(shí)現(xiàn):道德的或法律上的人是唯一的、獨(dú)立于具體規(guī)定的、純思想建構(gòu)的、思辨想象中的人13。

　　這種將“經(jīng)驗(yàn)的”與“思維的”相區(qū)分的做法對(duì)民法上的主體與客體的認(rèn)識(shí)具有十分重要的意義。它使得財(cái)產(chǎn)脫離其具體形態(tài)而通過價(jià)值等值化,并使得無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念得以產(chǎn)生。對(duì)于主體而言,人通過這種區(qū)分,將一個(gè)抽象的思辨中的人樹立于民法之中,從而使理性貫徹變得容易,并用“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)將人在法律上統(tǒng)一起來。因此,現(xiàn)實(shí)世界中的人,無論男女老少,都是一樣的法律上的人格人。

　　我們清楚地看到,通過上述兩次手術(shù)之后,法律上的人不再等同于現(xiàn)實(shí)世界中活生生的人,而是一個(gè)被掏空了五臟六腹、無血無肉、沒有自己意志而僅有符合“被規(guī)定了的共同意志”的意志之人。就如德國學(xué)者茲特爾曼(Zitelmann)所指出的:“人格是意志的法律能力,人的肉體是其人格的完全不相關(guān)的附庸�！�14因此,法律上的人是思辨中的人,是民法非感性的法律主體的典型。法律上的人不必通過擬制與人等同,或者根本不必通過人的生活加以填補(bǔ),也不必被提煉成為一個(gè)較多的組織的生命單元,相反,經(jīng)驗(yàn)中的人必須致力于約束、抑制其感情與情感,以成為道德與法律上的人15。所以,民法典是不知曉農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家、勞動(dòng)者之間的區(qū)別的,私法中的人就是作為被抽象掉了各種能力和財(cái)力等的抽象的個(gè)人而存在16。

　　(四)民法上的理性人的客觀性及其在民法制度構(gòu)建中的影響

　　1.民法世界中主體的客觀性

　　現(xiàn)實(shí)世界中的人是千孔百面的,而以理性為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的法律世界的人則是無任何色彩的,這就必然導(dǎo)致法律主體的客觀性及機(jī)械性。

　　德國學(xué)者齊美爾曾經(jīng)描述過這種客觀與機(jī)械化的場(chǎng)景:現(xiàn)象的形形色色被回歸到一個(gè)此岸本質(zhì)的單元,民法的交易形式褪掉了單個(gè)的偶然性,并創(chuàng)造了等量、客觀一般性,交易使得物脫離了其融入在主體性中的性質(zhì),價(jià)值變得超越主體、超越個(gè)體。貨幣作為替代性、無質(zhì)量性、無差別的最純的形式組織交易,并就此不僅組織交易客體的替代性,而且還組織交易主體的替代性。在滿足形式的分化中,需求也在發(fā)生變化,情感在表現(xiàn)的客觀化中淡化,人的關(guān)系在交易的抽象化與一般化中變得理性。生活自身客觀化與對(duì)象化,物使得個(gè)人進(jìn)入了物的文化。人被完全設(shè)定為目的的與方式的范疇17。也就是說,法律的這種對(duì)人的抽象化與思辨化使得現(xiàn)實(shí)世界中復(fù)雜的人與人之間的關(guān)系簡(jiǎn)單化、客觀化,人與人之間的關(guān)系僅僅依賴價(jià)值而聯(lián)系起來,并且能夠以貨幣衡量。在這種關(guān)系中,因所有物與勞動(dòng)都可以用貨幣為媒介等量化,因此,沒有什么是不可以替代的。更為重要的是,欲望與理性清晰地被區(qū)分為人本質(zhì)中被唾棄的部分與神圣的部分,理性取代上帝意志而成為實(shí)證法的核心。非常明確,人們偏愛理性。在此岸,理性完全導(dǎo)向于人格人與客觀世界。通過近代自然科學(xué)因果律的方法,人們研究、測(cè)量、權(quán)衡并審查該人格人和人的客觀世界。中世紀(jì)的“世界本身”從學(xué)術(shù)中消失了。精確到法律,這是尋求社會(huì)關(guān)系平衡的先驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的終點(diǎn),這意味著,驅(qū)逐上帝,并以一個(gè)獨(dú)立于上帝意志的人類理性取代上帝18。通過在個(gè)體之上添加人格體可能導(dǎo)致所意識(shí)的世界破裂,這雖然是理論的構(gòu)造,但是并非脫離日常生活,而是以格言形式為人熟知:“心靈固然愿意,肉體卻軟弱了�！�19雖然有人批評(píng)這種做法,認(rèn)為沒有什么比這樣一個(gè)理論更加對(duì)立于歷史與事實(shí)的現(xiàn)實(shí)性,該理論將客觀法律公然定義為一個(gè)“精神的自由”的實(shí)踐,將主觀權(quán)利定義為”意志的情結(jié)”。從道德上講,在組織機(jī)體之外的人是另類。與此相適應(yīng),個(gè)人的法律遵循集體的法律,物理的人的法律遵循道德的人的法律20。但確定的是,這些并沒有動(dòng)搖一個(gè)民法理論、一個(gè)反對(duì)人們對(duì)其加以論證的民法理論,該民法理論以其反反復(fù)復(fù)主張的觀點(diǎn)———私人自治中人類的自由,打擊那些主張結(jié)構(gòu)與功能的人21。民法中的人,猶如一幅理性勾畫出來的人的畫像,掛在民法的圣殿中,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　盡管其來源于人的形象,但卻不是真實(shí)的人。誠如學(xué)者所言:人格體是一種“當(dāng)為”(即規(guī)范要求下的理性行為)的形式,即一種客觀的構(gòu)造22。

　　2.理性人對(duì)民法制度構(gòu)建的影響

　　從哲學(xué)的角度,人格人(法律主體)構(gòu)造的積極意義在于,通過設(shè)立一個(gè)人格性的世界來達(dá)到控制個(gè)體的目的,并為個(gè)體提供其需要的安全。一方面,每個(gè)自然意義上的個(gè)人的行為模式與偏好不同,使得法律對(duì)人的政策制定和控制變得不可能。另一方面,每個(gè)自然意義上的個(gè)人的活動(dòng)方式與特性差別太大,因而具有不可預(yù)測(cè)性,對(duì)其他人的存在構(gòu)成危險(xiǎn)。而人格人的構(gòu)造,統(tǒng)一了人的行為模式與特性,不僅使法律政策的控制變得容易,而且使每個(gè)人的行為具有可預(yù)測(cè)性,從而為人們提供了自然世界中無法提供的安全。這也恰恰符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于制度功能的贊許:制度之所以重要,是因?yàn)樗�有人際交往都需要一定的可預(yù)見性,當(dāng)人們受規(guī)則(我們將其稱為制度)約束時(shí),個(gè)人的行動(dòng)就較可預(yù)見23。

　　人格人,即民事主體的理性創(chuàng)造,使得法律上的人成為了思辨中的人,它不僅使非人的組織可以成為主體,而且,用一種可以量化的標(biāo)準(zhǔn)將人的行為統(tǒng)一到限定的有目的的秩序中去,從而使得對(duì)人與人之間關(guān)系的評(píng)價(jià)變得可能與容易。民法上的意思自治與過錯(cuò)歸責(zé)原則都是依人格人構(gòu)建出來的制度。

　　人既然是有理性的,他便有能力去獨(dú)立地創(chuàng)設(shè)一種有利于自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承認(rèn)意思自治,就等于承認(rèn)了人的理性能力。因此,那些尚無理性的人就被排除在意思自治的大門之外,并用代理或者監(jiān)護(hù)制度去彌補(bǔ)這種不足。

　　人既然是有理性的,那么他便是可以歸責(zé)的,即其意志的不良狀態(tài)就可以被歸于責(zé)任由其承擔(dān)。在這里我們不得不再一次提到康德的論述:人通過理性的內(nèi)在立法約束情感并基于此種方式成為道德律令之下的一個(gè)理性的物,即作為人格人除了受制于所給出的律令外,不受制于其他任何律令。因此,其行為是可以歸責(zé)的。為了形成秩序,達(dá)到可預(yù)見性、自治的無私、能力,對(duì)情感中信馬由韁的意愿受到規(guī)制,主體將相互施加的強(qiáng)制理解為共同法則24。即符合這種“共同法則”的人才是自由的,在此法則允許的范圍內(nèi),即使對(duì)他人造成危害,也不能將責(zé)任歸結(jié)于他,因?yàn)槠湫袨闉槔硇运�容許。如果超出這種“共同法則”,那么其指揮行為的意志即為不良狀態(tài),就應(yīng)將責(zé)任歸結(jié)于他。問題是:用一種什么樣的具體參照去衡量是否符合“共同法則”呢?許多立法、判例與民法理論創(chuàng)造了一個(gè)“共同法則”的化身與代言人———理性第三人。如果一個(gè)人的行為符合“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn),則不予歸責(zé),否則便予以歸責(zé)。根據(jù)通說,這種“理性第三人”是仿照羅馬法上的“善良家父”的形象創(chuàng)造出來的。但我們必須注意的是,這樣一個(gè)“理性第三人”是客觀的而非主觀的,他在現(xiàn)實(shí)世界中根本就不存在。正如學(xué)者所言:理性的自然人的典型是這樣被刻畫,法典將該概念非人化,并且導(dǎo)入了交易中必要的注意的客觀一般性�，F(xiàn)在,經(jīng)過司法判例,交易中所要求的必要的注意中所剩余的主觀部分被剔除出去了25。

　　經(jīng)過這樣的理性處理之后,現(xiàn)實(shí)世界中具體的人的行為就被一種規(guī)范中的“法則”所約束,并在這種理性法則中統(tǒng)一了人們的行為,使一種秩序成為可能并變得容易。法官在裁決案件中,當(dāng)事人是否能夠預(yù)見、是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見以及是否具有自治的能力,不必去詢問具體的行為人,只要問“理性”(其代言人就是理性第三人)即可。

　　三、法人的理性說明

　　(一)法人意志的說明障礙

　　以理性人為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的民法體系看起來是嚴(yán)密的:權(quán)利為意志的自由,該意志自由即為人,并且只有人是意志天賦的。單個(gè)法律關(guān)系作為人格人與人格人之間的關(guān)系,通過一個(gè)法律規(guī)則加以確定26�！盀榱朔�律權(quán)利得以實(shí)現(xiàn),意志是必要的,故一如法律權(quán)利之實(shí)現(xiàn)所關(guān)涉的程度,主體必須具有意志”27。法律主體與意志、理性天賦的人格人與人無條件地等同在法學(xué)理論中得以貫徹。但是,在解釋下述兩個(gè)問題時(shí),這種“理性—主體—意志”的圖式將變得困難:第一,如何解釋在現(xiàn)實(shí)生活中存在的無意志而僅僅是財(cái)產(chǎn)集合的法人?其理性來自何方又如何決定?第二,每個(gè)自然人的權(quán)利能力因天賦而統(tǒng)統(tǒng)被稱為民事主體,那么未成年人、具有精神障礙者顯然是沒有理性的,但卻是民事主體,那么其“主體性”與“無理性”的矛盾如何解釋?

　　(二)法人的各種理性說明理論

　　1.擬制說明理論

　　擬制在說明將意志歸屬于一個(gè)無意志的主體方面有較強(qiáng)的說明力。根據(jù)德國學(xué)者耶林的闡述,存在兩種擬制:一種為歷史擬制,另一種為獨(dú)斷擬制。

　　所謂歷史擬制,是指將新法添加到舊法中去而無需改變舊法形式的一種擬制28。其作用是將一項(xiàng)原本不屬于該訴訟范圍內(nèi)的事件通過擬制歸屬于訴訟范圍,從而允許原告提起訴訟�！坝�國的判例法與羅馬的‘法律問答’都是以擬制為基礎(chǔ)的。在這兩種情況下,法律已經(jīng)完全被改變了, 而擬制使它仍舊和改變以前一樣。為什么各種不同形式的擬制特別適合于社會(huì)的新生時(shí)代,這是不難理解的。它們能夠滿足并不十分缺乏的改進(jìn)的愿望,而同時(shí)又可以不觸犯當(dāng)時(shí)始終存在的、對(duì)于變更的迷信般的嫌惡”29。這樣一種擬制,在今天法律體系相對(duì)完善的情況下,已經(jīng)很少適用。

　　所謂獨(dú)斷擬制,是指將所認(rèn)識(shí)到的并確立起來的原則置于最便利的形式下,而不是在舊法罩子下引入新法30。比如,在正常生物人的情形,經(jīng)社會(huì)授權(quán)唯一可以對(duì)其權(quán)利予以主張的是權(quán)利人自己,但在非正常生物人的情形,被授權(quán)可以這樣做的不是權(quán)利人自己,而是別的某個(gè)人。這樣的人是誰,是由各個(gè)特殊體系的規(guī)則決定的問題。當(dāng)我們說事實(shí)上屬于他人基于代理所踐行的意志就是權(quán)利持有人的意志時(shí),擬制就發(fā)生了—此時(shí)我們將另一個(gè)人的意志歸屬于他。通過歸屬的方法,將正常的生物人和非正常的生物人的權(quán)利放在一起是合適的,因?yàn)闄?quán)利賦予所保護(hù)的利益在兩種類型里都是相同的,而且從權(quán)利行使中獲致的結(jié)果在兩種類型里也都相同31。

　　在自康德哲學(xué)以來形成的“理性—主體—意志”圖式下,無意志的團(tuán)體要成為主體顯然存在較大的困難。蔡勒認(rèn)為:理性的存在,只有在決定自己的目的,并具有自發(fā)地予以實(shí)現(xiàn)的能力時(shí),才被稱為人格(主體)32。受康德哲學(xué)強(qiáng)烈影響的薩維尼更是認(rèn)為:所有的權(quán)利,皆因倫理性的內(nèi)在于個(gè)人的自由而存在。因此,人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。主體需要有意志,而法人沒有意志,如何將個(gè)人的意志粘貼到法人上去而成為法人的意志,從而為法人的存在提供合理依據(jù),就成為理論急需解決的問題。在這種情況下,人們就從古代法中召回了擬制。法律主體即法律權(quán)利或者義務(wù)主體,被相信為某些人或者某些實(shí)在物。對(duì)于法人這種抽象事物的認(rèn)識(shí)能力—這種抽象事物是所有感官都不能感覺到的,但它卻以人作為其可見的組織機(jī)構(gòu),而且盡管其本身沒有意志與激情,卻可以將人的意志和激情歸屬于它———是人類天性中最奇妙的能力。對(duì)于法人而言,不存在什么特別之處,其對(duì)另一個(gè)人意志的歸屬與親權(quán)人意志歸屬于未成年人的情形,具有相同的特征。用怎樣的程序允許該歸屬出現(xiàn)于此類或者彼類的情形,是一個(gè)實(shí)在法問題。對(duì)于所有法律主體(不包括正常的自然人)都有相同的擬制,即將一個(gè)人的意志擬制給自己之外的某人或者某物。無論是他、她或者癡呆者,馬、輪船,還是社團(tuán),這一步跨越起來難度都是一樣的。無論是癡呆者,馬、輪船還是社團(tuán),都不具有真正的意志。但對(duì)于法人,有一項(xiàng)額外的擬制,表現(xiàn)在形成了自然人的意志可以歸屬之的實(shí)在物33。因此薩維尼之“法人的法律人格并非源于法人的本質(zhì)而是為法律所擬制”的論述被稱為經(jīng)典。

　　當(dāng)然,在民法理論上,法人究竟是擬制實(shí)體還是實(shí)在物,存在爭(zhēng)議,但這種爭(zhēng)議在法律實(shí)踐上沒有任何意義,自然人的意志能夠被歸屬到法人之上,都是擬制的結(jié)果34。

　　2.秩序說明理論

　　這一說明理論的代表人物為漢斯?凱爾森。凱爾森認(rèn)為,法人只不過是調(diào)整有些人行為的秩序的人格化而已,即就是對(duì)所有那些由秩序所決定的人的行為提供歸責(zé)的共同點(diǎn)。狹義的、技術(shù)意義的“法人”的典型就是社團(tuán),但社團(tuán)并不是一種個(gè)人的有組織的團(tuán)體,而是人的組織,即是調(diào)整人的行為的秩序。因此,“人們組成社團(tuán)”或者“屬于社團(tuán)”這種陳述,不過是他們的行為是由構(gòu)成社團(tuán)的法律秩序所調(diào)整這一事實(shí)的一個(gè)很形象化的講法而已。除了法律秩序之外,就沒有什么共同體,沒有什么社團(tuán)。

　　社團(tuán)之所以被認(rèn)為是一個(gè)人,就是由于法律秩序規(guī)定了某些權(quán)利與義務(wù),它們關(guān)系到社團(tuán)成員的利益但卻又似乎并非是成員的權(quán)利與義務(wù),因而就被解釋為社團(tuán)本身的權(quán)利和義務(wù)。幾個(gè)人只有當(dāng)他們已經(jīng)被組織起來,仿佛每個(gè)人關(guān)于別人都有特定的功能時(shí),他們才組成一個(gè)集團(tuán)、一個(gè)聯(lián)合。當(dāng)他們的相互行為由秩序、規(guī)范制度所調(diào)整時(shí),他們才被組織起來。構(gòu)成這一聯(lián)合,使幾個(gè)人組成一個(gè)聯(lián)合的,就是這種秩序,或者說是這種組織。這一聯(lián)合具有機(jī)關(guān)的意思同組成聯(lián)合的人由一個(gè)規(guī)范所組織的意思正好是一樣的。構(gòu)成社團(tuán)秩序或者組織就是社團(tuán)的法律,社團(tuán)的所謂章程,即是調(diào)整社團(tuán)成員行為的規(guī)范的總合。這里應(yīng)注意的是,社團(tuán)只有通過它的法律才算在法律上是存在的。社團(tuán)及其法律、調(diào)整某些人行為的規(guī)范秩序以及由秩序所構(gòu)成的聯(lián)合體,并不是兩個(gè)不同的本體,它們是等同的。說社團(tuán)是一個(gè)聯(lián)合或者一個(gè)共同體只不過是表示秩序的統(tǒng)一體的另一種方式而已。人們只有在他們的行為受聯(lián)合的秩序所調(diào)整時(shí),才屬于這一聯(lián)合或者組成這一聯(lián)合,當(dāng)他們的行為不受秩序調(diào)整時(shí),人們就不屬于聯(lián)合。人們只有通過秩序才被聯(lián)合起來,他們共同有的就是調(diào)整其相互行為的規(guī)范秩序35。

　　凱爾森通過論證認(rèn)為,所謂“自然人”的概念也不過是法學(xué)上的構(gòu)造,并且其本身完全不同于man的概念。所以,所謂“自然人”其實(shí)就是一種“法”人。如果說“自然人”就是“法”人的話,那么在“自然人”和通常被認(rèn)為的“法人”之間就不可能有什么實(shí)質(zhì)性的差別。傳統(tǒng)法學(xué)確實(shí)傾向于承認(rèn)所謂的自然人也就是一個(gè)法人,但在界說自然人是人(man),而法人則是非人類的人(non-man)時(shí),卻又模糊了這兩者實(shí) 質(zhì)上的相似性,man和自然人之間的關(guān)系并不比man和技術(shù)意義上的法人之間的關(guān)系來得更密切。每個(gè)法律上的人歸根到底是一個(gè)法人。因此,自然人與法人人格化的基礎(chǔ)在原則上是相同的,只是在以統(tǒng)一性給予人格化了的規(guī)范綜合體的因素之間才有差別。

　　凱爾森還強(qiáng)烈批評(píng)了將意志擬制于法人,或者將法律主體與意志聯(lián)系起來的觀點(diǎn)。他指出:法人的真正性質(zhì)之所以通常被人誤解,就是由于人們對(duì)于什么是自然人有不正確的想法。人們推定,為了要成為一個(gè)人,個(gè)人一定要有意志。根據(jù)定義,個(gè)人具有義務(wù)和權(quán)利,則被錯(cuò)誤地解釋為他具有可以用以創(chuàng)造和追求義務(wù)與權(quán)利的一種意志。結(jié)果,人們就認(rèn)為社團(tuán)為了要成為法人也就一定要有意志。可是,大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)識(shí)到一個(gè)法人不可能有個(gè)人意志這種意義上的意志。所以,他們就解釋說,人(即法人的機(jī)關(guān))以“法人”的名義,代替法人表明意志,而法律秩序則賦予這些意志宣告以創(chuàng)造法人義務(wù)與權(quán)利的效果。機(jī)關(guān)的意志“歸諸”于社團(tuán),就像監(jiān)護(hù)人的意志歸諸于他的被監(jiān)護(hù)人一樣36。

　　凱爾森認(rèn)為,認(rèn)為社團(tuán)是具有真正意志的真正存在,同導(dǎo)致原始人以“靈魂”賦予自然中的事物那種萬物有靈論的信念是一樣的,這種法學(xué)理論將它的對(duì)象雙重化起來。一個(gè)調(diào)整人的行為的秩序先被人格化,然后這一人格化又被認(rèn)為是一個(gè)新的本體,它不同于個(gè)人但卻仍然是由他們?cè)谀承┥衩氐氖綐酉隆敖M成”的,這一秩序所規(guī)定的人的義務(wù)與權(quán)利,因而也就被歸諸超人類的存在、由人所組成的超人。這樣一來,秩序就被實(shí)體化起來。這就是說,使秩序成為一個(gè)實(shí)體,而這一實(shí)體又被認(rèn)為是一個(gè)分立的東西、一個(gè)與秩序以及其行為由該秩序調(diào)整的人有所不同的存在37。凱爾森是純粹法學(xué)的代表人物,其從法律秩序角度闡述的法人的本質(zhì),反映了其純粹法學(xué)的觀點(diǎn)。但這種解釋對(duì)于我們從另外一種視角觀察法人,卻有啟迪。

　　3.人與財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)區(qū)分理論

　　德國學(xué)者認(rèn)為,有限責(zé)任作為新時(shí)代最偉大的發(fā)現(xiàn),甚于蒸汽機(jī)與電力,是促進(jìn)資本主義的動(dòng)力。但是,法學(xué)理論仍然局限于“人—意志”的圖式,抱怨法人的概念,爭(zhēng)論法人這種超越個(gè)人意志與作用的單位的自由與責(zé)任形成了兩個(gè)對(duì)立的學(xué)派。一個(gè)學(xué)派認(rèn)為,權(quán)利能力與“人的概念”具有因果關(guān)系,只有現(xiàn)實(shí)的人格人(自然人)才能為人;而法人,其仿佛是人,但其實(shí)不是道德的、更不是一個(gè)神秘的超人,而是擬制的、一個(gè)能夠擁有財(cái)產(chǎn)的、人為設(shè)定的主體,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　其天生無行為能力—行為要以一個(gè)思想的、意愿的物體、一個(gè)單個(gè)的人為前提—應(yīng)由公司章程所確定的代理人加以補(bǔ)充38。這一理論學(xué)派通常被稱為“法人擬制論”學(xué)派。應(yīng)該說,“法人擬制論”有著深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)與倫理基礎(chǔ),其最具有說服力的恰恰是將自然人與法人分離,將自然人放在了一個(gè)比法人更高的位置上,以體現(xiàn)民法的人文主義精神。因此,這一學(xué)說到今天為止,仍然具有很強(qiáng)的影響力與學(xué)術(shù)支持。故德國學(xué)者帶著批評(píng)的口吻說:直到今天,人們還沒有改變這種觀點(diǎn),即法律上的私人自治為生活塑造了一個(gè)范圍,并基于此種方式,將私人自治保留給了自然人,而對(duì)于市場(chǎng)中強(qiáng)大的資本公司的實(shí)踐和平凡的事實(shí),法學(xué)理論卻熟視無睹39。與此相反的一派通常被稱為“法人組織體倫”,認(rèn)為法人并非是在人之外擬制的人,社團(tuán)、公司自身就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的人,組織整體上的一個(gè)獨(dú)立人格,同個(gè)人一樣,是一個(gè)身體精神的單元,甚至是高于個(gè)人的生命單元,即法人是一個(gè)有生命的機(jī)體,在其機(jī)體活動(dòng)中法人直接看起來也如同人的嘴在說話或者手在動(dòng)一樣40。實(shí)際上,這不過是另外一種擬人化的比喻,只不過是在現(xiàn)實(shí)之上安置了一個(gè)圖畫。但令人驚異的是,這種顯然矛盾的關(guān)于法人作為有器官的、有生命的機(jī)體的觀點(diǎn)竟然在過去如此成功!其實(shí),即使當(dāng)代的有機(jī)體論的捍衛(wèi)者已經(jīng)拋棄了生物化的外衣,并且使有機(jī)體論接近一個(gè)廣泛的代理權(quán)理論,它也絕不可能成功。凱爾森雖然力圖通過秩序理論來替代主觀法與客觀法之間的二元主義,但他并沒有做到,其所要求的是另外一種非物理的方法,即“思想手術(shù)”的方法41。

　　羅爾夫?克尼佩爾在批評(píng)了他人的理論之后,對(duì)法人的本質(zhì)提出了自己的觀點(diǎn):法人的本質(zhì)在過去和現(xiàn)在都是對(duì)財(cái)產(chǎn)所加的法律定義和法律調(diào)整,而不是對(duì)身體體格的定義與調(diào)整。相反,法律的本質(zhì)是對(duì)財(cái)產(chǎn)加以組合、分割并服務(wù)于特殊目的。但經(jīng)常被忽視的是:一個(gè)極其重要的先于主體劃分的、對(duì)許多人來說意味著實(shí)質(zhì)解放的原則區(qū)分:相對(duì)于人的財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立化,即將人的財(cái)產(chǎn)與人本身相分離。該原則區(qū)分在19世紀(jì)就得以實(shí)現(xiàn),有限責(zé)任公司就是這種原則區(qū)分的最典型的表現(xiàn)形式,這是重要的一步,從而不僅使財(cái)產(chǎn)得以從其具體形態(tài)中解放出來并完整形成法人的抽象的特別財(cái)產(chǎn),而且,這使得其本身及其物和其特殊能力、還有財(cái)產(chǎn)直至勞動(dòng)力相對(duì)立。這種區(qū)分告別了一個(gè)整體的人的形象,也告別了資不抵債時(shí)人身奴役和奴隸制度的非法性后果。他進(jìn)一步批評(píng)關(guān)于法人本質(zhì)的兩個(gè)學(xué)派:法人的兩個(gè)結(jié)構(gòu)—擬制的或者真實(shí)的社團(tuán)人格—的論證都掉入了一個(gè)陷阱,即19世紀(jì)受啟蒙哲學(xué)影響的法學(xué)思想所掉入的那個(gè)陷阱:所有權(quán)利根植于自由與平等的人并因?yàn)橹挥腥耸怯欣硇缘?所以,所有權(quán)利以人為本。該理論形而上學(xué)的教條沒有接受在實(shí)踐與學(xué)說中業(yè)已涌現(xiàn)的事實(shí):不是具體的生活關(guān)系,而是抽象的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,從商品生產(chǎn)到市場(chǎng)流通的抽象性和貨幣關(guān)系的客觀化決定了市民社會(huì)及其法律的結(jié)構(gòu)。古羅馬經(jīng)濟(jì)的法律將奴隸定義為活著的物,這并不是因?yàn)槿祟悓W(xué)上的錯(cuò)誤判斷。同樣,市民的自由、平等、強(qiáng)制與不平等也不是人類學(xué)上的發(fā)現(xiàn)。其實(shí),這是規(guī)范的判決,該判決解決了人的所有權(quán),確定了所有權(quán)產(chǎn)生抽象的價(jià)值,該價(jià)值在貨幣的客觀標(biāo)準(zhǔn)中能夠被相互比較,使得所有權(quán)必要的可交換性成為可能,并且抽象所有權(quán)的載體。在規(guī)范化過程中,所有權(quán)主體被定義為“法律上的人”。對(duì)于民法而言,重要的是財(cái)產(chǎn)劃分,而不是生物、機(jī)體或者身體。因此,對(duì)于規(guī)范的實(shí)踐而言,其也容易將機(jī)體的與非機(jī)體的人都解釋為法律主體而平等地對(duì)待他們。學(xué)說匯纂學(xué)派理論及今天的法律實(shí)踐都認(rèn)識(shí)到:人在法律上被定義為法律主體,并且必須融入到規(guī)范中 。此種定義僅僅在表面上、在一些因果關(guān)系中取決于具體的人性。當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、侵犯人格時(shí),在法律上不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺,而是涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價(jià)值,該價(jià)值使得受保護(hù)的法益成為可交易的商品。在直索責(zé)任中,基于法人責(zé)任目的的獨(dú)立性被打破、從而直索到法人的股東時(shí),目標(biāo)也不是股東的機(jī)體,而是替代承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn),股東僅僅是該財(cái)產(chǎn)的載體。作為物理的人的法律主體性與法人的法律主體性各自本身都是規(guī)范的、成文法的結(jié)構(gòu)。為了此種身份,本質(zhì)上不必同化、吸收法人與自然人42。

　　4.小結(jié)

　　以上各種理論雖然各不相同,但卻都是在承認(rèn)法人存在的前提下,從不同視角去為法人的存在尋找合理基礎(chǔ)。法人擬制理論在以理性說明法人的合理存在方面,能夠以“主體—意志—理性”公式以一貫之,具有邏輯的一致性,并且在價(jià)值說明方面有深厚的哲學(xué)基礎(chǔ),但是,法人擬制理論有一個(gè)難以解釋的問題:為什么一個(gè)個(gè)人的意志能夠被附著在法人身上而成為法人的意志?其根據(jù)是什么?正是在這一方面讓凱爾森抓住了把柄,從而提出:這是法律秩序調(diào)整的結(jié)果。用通俗的話來說就是,法律讓它是,它就是,而無需玄而又玄地去“擬制”。但是,凱爾森的問題就在于用一個(gè)擬制替代了另一個(gè)擬制,就如德國學(xué)者對(duì)他的評(píng)價(jià)一樣:凱爾森想揚(yáng)棄主觀法與客觀法之間的二元主義,但他并未能做到,恰恰是在他自己的分析中,將法人之人與自然之人相區(qū)別43。而與擬制理論相對(duì)立的法人實(shí)在說之所以獲得成功的支持,大概在于存在于其背后的國家學(xué)說。國家在黑格爾哲學(xué)中,是絕對(duì)自在自為的理性的東西,國家是實(shí)體性意志的現(xiàn)實(shí),當(dāng)國家成為法人時(shí),自然就是實(shí)在而非擬制的實(shí)體。而羅爾夫?克尼佩爾試圖從另外一個(gè)角度完成凱爾森未能完成的任務(wù),即改變二元的視角,從責(zé)任財(cái)產(chǎn)入手,去看待一個(gè)民事主體的存在及其合理性。無論是自然人還是法人,其財(cái)產(chǎn)而非其身體是對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ),因此,任何民事責(zé)任,無論是對(duì)于法人的還是對(duì)于自然人的,都針對(duì)其財(cái)產(chǎn)而不是其人身,故法人成為與自然人一樣的主體,并不存在困難。特別是當(dāng)貨幣出現(xiàn)以后,任何財(cái)產(chǎn)都可以以貨幣為媒介而抽象化、客觀化,使這種法律結(jié)構(gòu)變得更加清晰。

　　應(yīng)該承認(rèn),康德哲學(xué)不僅在過去對(duì)于大陸法系民法典的影響甚大,時(shí)至今日這種影響仍然巨大,因此,“主體—意志—理性”公式在今天的法典及法學(xué)研究中仍有重要的地位:一個(gè)有理性的主體可以依據(jù)自己的意志構(gòu)建自己的權(quán)利義務(wù),法律不僅要保護(hù)這種可能性,而且要保護(hù)其真實(shí)性。所以,任何對(duì)理性的違反都將導(dǎo)致法律救濟(jì),如意思表示的瑕疵就是典型。這種公式清楚地表現(xiàn)在大陸法系許多國家民法典及其民法理論的“法律行為制度”中。即使在沒有采納法律行為概念的國家中,合同制度也足以體現(xiàn)這一理念。當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的主體僅僅限于自然人時(shí),這一公式所受到的挑戰(zhàn)較少,主要僅體現(xiàn)在未成年人與精神障礙者身上,也就是說,一個(gè)具有精神障礙的人或者一個(gè)新生兒或者一個(gè)未成年人,顯然不具有理性或者不具有完全理性,但他卻是民事主體。于是,法律便創(chuàng)造出代理制度,法學(xué)需要解釋的恰恰就是:代理人的行為結(jié)果是如何被歸于被代理人的(精神障礙的人或者新生兒或者未成年人)?代理人的意志何以被當(dāng)然地認(rèn)為是代理人的意志?因?yàn)檫@不符合理性原則,即一個(gè)人的行為的結(jié)果不屬于自己而屬于他人。對(duì)此,人們就用“擬制”的手段解釋這一現(xiàn)象。

　　在當(dāng)時(shí),宗教寺廟這類事物成為法律主體而擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)利還在非常有限的范圍內(nèi),而且其主要是消極地享有捐助財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),而不是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體。因此,在法學(xué)研究中,對(duì)也有人提出的宗教寺廟的主體性疑問,往往是作為例外處理。但是,當(dāng)法人,特別是股東承擔(dān)有限責(zé)任的有限責(zé)任公司出現(xiàn)并且日益成為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體時(shí),“主體—意志—理性”公式就受到了極大的挑戰(zhàn),康德的意志理論難以在主體的合理性說明方面一以貫之了。于是,人們長(zhǎng)期以來就法人意志的來源及其合理性作出各種各樣的解釋與說明,以為這種勢(shì)不可擋的存在物找出合理根據(jù)。

　　我認(rèn)為,市民社會(huì)中的法人,首先在于經(jīng)濟(jì)上的合理性而非哲學(xué)上的合理性,如果想從哲學(xué)上為法人的存在尋找依據(jù)是徒勞的。例如,有限責(zé)任公司就難以從哲學(xué)上找出其存在的合理性。一個(gè)自然人無論對(duì)外責(zé)任,還是取得利益都是無限的,這是符合自然理性的。而假如一個(gè)股東向公司投資10萬元,在公司贏利并分配利潤(rùn)時(shí),他可能分配得到20萬元甚至更多而沒有限制,而當(dāng)公司虧損而承擔(dān)對(duì)外責(zé)任時(shí),為什么他承擔(dān)的就是以10萬元為限的有限責(zé)任?這難道符合自然理性嗎?因此,有限責(zé)任公司存在的合理性不能從自然理性中尋找,僅僅能夠從減少風(fēng)險(xiǎn)而吸引和鼓勵(lì)投資的積極性方面去解釋。今天,以有限責(zé)任公司與股份有限公司為代表的法人已經(jīng)相當(dāng)普遍地存在,故我們不能僅僅從康德哲學(xué)中尋找依據(jù),就如德國學(xué)者所指出的:為了拯救自我表現(xiàn)決定、行為自由與意志權(quán)力的信條,諸理論試圖采取一種結(jié)構(gòu),而該結(jié)構(gòu)卻是站不住腳的,在這里不必去拯救信條。與此相反,在真實(shí)的成文法那里,必然涉及組織財(cái)產(chǎn)流通和劃分風(fēng)險(xiǎn)。成文法必須避開人的意志學(xué)說的陷阱。在規(guī)范上這是毫無困難并可以達(dá)到的44。

　　凱爾森與羅爾夫?克尼佩爾僅僅從法規(guī)范的角度來說明法人存在的合理性,極易被指責(zé)為法律實(shí)證主義。但對(duì)法人來說,法律承認(rèn)之并對(duì)之規(guī)范,也許是法人存在的一種合理基礎(chǔ)。法人存在的合理性不能從自然理論中為其尋找依據(jù),只能從經(jīng)濟(jì)合理性上去尋求答案。所以,任何企圖從意志—理性的方向?yàn)榉ㄈ藢ふ腋鶕?jù)的努力,都會(huì)予人以批評(píng)的口實(shí)。

　　四、對(duì)以理性為基礎(chǔ)的民事主體平等制度的人文主義反思

　　如果一般地說,民法本身就是人文主義的,這大概不會(huì)錯(cuò)。的確,民法的權(quán)利本位、契約自由、過錯(cuò)責(zé)任等基本原則處處閃耀著人文主義的光芒。但是,當(dāng)人們被抽空了所有的東西而僅僅剩下“意識(shí)”(不是具體的個(gè)別的意識(shí)而是以理性為基礎(chǔ)的抽象的一般的意識(shí))時(shí),民法上的人就從千面百孔變?yōu)榍�篇一律的單�?在民法以“權(quán)利能力”將他們等質(zhì)化、用“行為能力”將其再分類的過程中,人們所有的差別被忽略了。特別是人們通過擬制或者其他法技術(shù)創(chuàng)造出一個(gè)法人,在“民事主體一律平等”的旗幟下與自然人的同臺(tái)演出,則更象是在上演一出與狼共舞的人獸大戰(zhàn)。在此,人們不僅生疑:將不同的人整齊劃一是否真的是人文主義的體現(xiàn)?法人這種團(tuán)體的出現(xiàn)是否會(huì)與民法的人文主義價(jià)值觀背道而馳?

　　對(duì)于第一個(gè)問題,有人通過反思認(rèn)為:在主張國家要積極地關(guān)心物質(zhì)生產(chǎn)和職業(yè)活動(dòng)的今天,在民事法律上是不能允許將一切權(quán)利主體一視同仁地對(duì)待的。我們必須給法律上的抽象人以及為進(jìn)行論證而架空了的人穿上西服與工作服45。我個(gè)人認(rèn)為,這一主張的出發(fā)點(diǎn)是非常有說服力的:不同的人應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待,這是理想的人文主義模式和法律政策模式,這恰恰與我國傳統(tǒng)很是契合:我們的傳統(tǒng)中醫(yī)、私塾都是因人而異、因材施教的。但是,這種理想在法典化中卻難以實(shí)現(xiàn)。法典是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的東西,它要求相同的事件要有相同的結(jié)果,從而使人們對(duì)自己的行為產(chǎn)生合理的預(yù)期,因此,給法律上的抽象人穿上西服的理想與法典化難以合流。這種觀點(diǎn)也恰恰是看到了作為民事主體的自然人與現(xiàn)實(shí)生活中的活生生的人的嚴(yán)重脫節(jié),看到了一般正義與個(gè)別正義的沖突,但這一理想如何在法典化國家中實(shí)現(xiàn),誠有疑問。而所謂民法中的人文主義也恰恰是通過對(duì)這種抽象人的關(guān)懷而非具體個(gè)人的關(guān)懷體現(xiàn)出來,對(duì)不同的人進(jìn)行同樣的關(guān)懷,也許會(huì)讓許多人感覺不到人文主義的溫暖。

　　至于法人,是人們?yōu)榱素?cái)產(chǎn)性目的或者其他非倫理性目的而創(chuàng)造的團(tuán)體,它確實(shí)體現(xiàn)了人們憲法上的結(jié)社自由的權(quán)利。但是,如果對(duì)自然人與法人的關(guān)系處理不當(dāng),則會(huì)損害自然人,從而損害民法的人文主義價(jià)值。我個(gè)人向來認(rèn)為,人文主義中所謂的“以人為中心”不僅在強(qiáng)調(diào)人與神的關(guān)系中應(yīng)當(dāng)以人為中心,而且應(yīng)當(dāng)包括在個(gè)人與團(tuán)體的關(guān)系中,也強(qiáng)調(diào)以人為中心而把個(gè)人從團(tuán)體中解放出來。西方中世紀(jì),宗教與世俗是兩個(gè)不同的中心,宗教強(qiáng)調(diào)以神為中心而忽視人,而封建社會(huì)強(qiáng)調(diào)以團(tuán)體為中心而將個(gè)人淹沒在團(tuán)體人格之中,人文主義恰恰在于在兩極世界中都強(qiáng)調(diào)人的中心位置。法國民法典沒有規(guī)定任何團(tuán)體的法律地位,除了拿破侖害怕封建勢(shì)力會(huì)借助于團(tuán)體名義卷土重來以外,還體現(xiàn)了對(duì)人性的徹底解放,是真正將個(gè)人作為中心的法典。當(dāng)后世的民法典創(chuàng)造了法人,而用“權(quán)利能力”的概念將自然人與法人作為平等主體而共居一室時(shí),就使得實(shí)質(zhì)的不公平與表面的公平距離被拉大。而法人這種團(tuán)體借助于自身的強(qiáng)大勢(shì)力,將自然人置于自己的統(tǒng)治之下。因此,在1931年英國學(xué)者墾卜?亞倫(Karleton Kemp Allen)為梅因的《古代法》做序時(shí)說:在今天,個(gè)人在社會(huì)中的地位越來越多地受到職業(yè)團(tuán)體的支配,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　梅因“從身份到契約”的著名論斷,將會(huì)有一天被簡(jiǎn)單地認(rèn)為是社會(huì)史中的一個(gè)插曲。如果竟然是這樣發(fā)生了,這究竟標(biāo)志著社會(huì)的進(jìn)步還是退化,是一個(gè)非常值得有思想的人研究的問題46。墾卜?亞倫的擔(dān)憂并非沒有來由,現(xiàn)代民法已經(jīng)充分注意到了自然人與法人的這種差異,而且在民法一般法或者特別法上予以矯正,如合同法對(duì)格式合同、格式條款的強(qiáng)制性規(guī)定,有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)方面的法律對(duì)法人課以更重的注意義務(wù)等,都是對(duì)自然人與法人不平等的關(guān)注以體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。如果說,在民法典上對(duì)于自然人難以做到“不同主體不同對(duì)待”的話,那么,在法人與自然人之間“不同主體不同對(duì)待”,在很大程度上是可以做到而且能夠被人理解并接受的。

　　我想特別強(qiáng)調(diào)的是:如果將法人這種主體與自然人并列,就會(huì)破壞民法的人文主義精神,容易忽略個(gè)人的存在和價(jià)值。即使在規(guī)范角度上,自然人與法人仍然有著本質(zhì)上的不同:自然人具有倫理性而法人全無倫理性,自然人除了追求物質(zhì)以外,還有藝術(shù)、哲學(xué)、宗教等精神活動(dòng),自然人因其倫理性而永遠(yuǎn)是主體而不能成為買賣標(biāo)的物。而法人這種東西雖然是主體,但也可以被當(dāng)作客體來買賣。我們不能不注意這種具有人文復(fù)興色彩的提醒:由于對(duì)所有的人的法律人格即權(quán)利能力的承認(rèn)成為民法典的規(guī)定從而成為實(shí)定法上的原理,得到從法律實(shí)證主義立場(chǎng)的承認(rèn),故而其自然法的基礎(chǔ)卻逐漸被忘卻了47。因而,在今天,有必要對(duì)人與人之外的存在加以區(qū)別而給予符合人的處理,對(duì)于自然人與法人應(yīng)區(qū)別對(duì)待處理48。

　　注釋：

　　1主體地位與權(quán)利能力是否是同一意義,學(xué)者之間存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為此二者不同:權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務(wù)主體之資格的一種可能性,同權(quán)利主體顯然有別。見幾代通:《民法總論》,青林書院昭和44年,第22頁;有人認(rèn)為權(quán)利能力是主體地位在民法上的肯認(rèn),即為同義。見星野英一:《私法中的人———以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》,王闖譯,載梁慧星主編《民商法論叢》第8卷,法律出版社1997年版,第156頁。我國學(xué)者尹田教授認(rèn)為:德國人為了滿足德國民法典在形式結(jié)構(gòu)方面的需要,創(chuàng)立了“權(quán)利能力”一詞,從技術(shù)上解決了自然人與法人在同一民事主體制度下共存的問題,從而避開了主體的倫理性。但主體地位(人格)同權(quán)利能力是不一樣的。摘自尹田教授2004年5月20日在中國政法大學(xué)的講座“論法人人格權(quán)”。我十分同意尹田教授的分析,但我認(rèn)為權(quán)利能力是主體地位在民法上的標(biāo)志,至少從規(guī)范角度上看,大概不會(huì)錯(cuò)。

　　2德國民法典第54條。

　　3[德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論》,王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第56頁。

　　4對(duì)此,我國合伙企業(yè)法充滿矛盾。根據(jù)此法,合伙企業(yè)有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),但無獨(dú)立的責(zé)任。但是,如果不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)在法律上就沒有任何意義。應(yīng)當(dāng)特別指出的是:德國判例與學(xué)理有承認(rèn)無權(quán)利能力的社團(tuán)是主體的傾向,見[德]迪特爾?梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第38頁。這強(qiáng)烈反映出民法向經(jīng)濟(jì)合理性妥協(xié)的趨勢(shì)。

　　5[德]羅爾夫?克尼佩爾:《法律與歷史》,朱巖譯,法律出版社2003年版,第59頁。

　　6前引3,拉倫茨書,第46頁。

　　7康德語,轉(zhuǎn)引自前引3,拉倫茨書,第46頁。

　　8包括法律上的人或者人格人。

　　9[德]黑格爾:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)等譯,商務(wù)印書館1995年版,第45頁以下。

　　10這一點(diǎn)在奴隸社會(huì)中表達(dá)得最為充分:奴隸是自然世界的動(dòng)物意義上的人,但卻不是法律世界的人。而在今天,由于出生這一簡(jiǎn)單的事實(shí)就可以使人進(jìn)入到法律世界,使一個(gè)自然世界的人無障礙地成為法律主體,因此,自然世界的人與法律世界的人的原則區(qū)分卻被忽視了。但是,作為自然意義上的有各種愛好的人,與民法上被規(guī)定了“愛好”的人還是有本質(zhì)區(qū)別的。

　　11參見前引5,克尼佩爾書,第77頁以下。

　　12前引5,克尼佩爾書。

　　13前引5,克尼佩爾書,第84頁。

　　14轉(zhuǎn)引自[美]John Chipman Gray:《法律主體》,載《清華法學(xué)》第1卷第1期,清華大學(xué)出版社2002年版,第233頁。

　　15參見前引5,克尼佩爾書,第87頁。

　　16參見前引1,星野英一文,第168頁。

　　17參見前引5,克尼佩爾書,第88頁。

　　18前引5,克尼佩爾書,第92頁。

　　19[德]京特?雅布克斯:《規(guī)范?人格體?社會(huì)》,馮軍譯,法律出版社2001年版,第38頁。

　　20參見前引5,克尼佩爾書,第83頁。

　　21同上書,第90頁。

　　22參見前引19,雅布克斯書,第88頁。

　　23[德]Wolfgang Kasper、Manfred E.Streit:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》,韓朝華譯,商務(wù)印書館2000年版,第1頁。

　　24參見前引5,克尼佩爾書,第77頁。

　　25前引5,克尼佩爾書,第123頁。

　　26薩維尼語,轉(zhuǎn)引自上引克尼佩爾書,第64頁。

　　27參見前引14,Gray文,第232頁。

　　28同上書,第234頁。

　　29[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第16頁。

　　30參見前引14,Gray文,第237頁。

　　31前引14,Gray文,第238頁。

　　32參見前引1,星野英一文,第163頁。

　　33參見前引14,Ｇｒａｙ文,第245頁。

　　34同上文,第245頁。

　　35參見[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第109頁以下。

　　36同上書,第120頁。

　　37同上書,第121頁。

　　38參見前引5,克尼佩爾書,第68頁。

　　39同上書,第69頁。

　　40前引5,克尼佩爾書,第69頁。

　　41同上書,第68、70頁。

　　42同上書,第71頁。

　　43前引5,克尼佩爾書,第68頁。

　　44同上書,第74頁。

　　45參見前引1,星野英一文,第187頁。

　　46參見前引29,梅因書,第18頁。

　　47前引1,星野英一文,第164頁。

　　48同上文,第190頁。

　　《法學(xué)研究》2005年第5期

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