上訪救濟作為獨特的公力救濟形式在相當長的歷史時期發(fā)揮了重要的功能。二十世紀九十年代以來，上訪救濟的功能發(fā)生了實質(zhì)性變化，從“上訪”走向“下訪”、從“千方百計上京城”到“依法就地解決問題”預示著上訪救濟在國家治理結(jié)構(gòu)中功能的轉(zhuǎn)化。在上訪救濟存廢論的背后，政府作為“全職全能”的角色正在發(fā)生變化，不過，淡化軟性上訪權(quán)，分置硬性上訪權(quán)，仍需要在制度上處理好“審判審判者”的問題，對領(lǐng)導審批案件的批評和對司法救濟的謹慎張揚仍然是必要的。

　　一、哭訴的權(quán)利

　　上訪的話語和語境，無論在傳統(tǒng)社會，抑或當代中國，都包涵著特定關(guān)于救濟的內(nèi)涵和信息。幾千年來，上訪承載著普通民眾對國家權(quán)力的企盼，是中國人傳統(tǒng)的權(quán)利救濟方式，也是中國人實現(xiàn)正義的原始路徑。如果說中國人有什么天賦權(quán)利的話，那么上訪則是那種至少在程序意義上不可也不能剝奪的權(quán)利，從傳統(tǒng)社會的“京控”到當代社會的“信訪”，無不貫徹了這一主題。

　　京控制度在我國源遠流長，漢朝早期就已實施疑難案件上呈御前審判制度，至少從隋朝開始，京控人可以進京告御狀。清代沿襲古制，原則上準許百姓上訪京城告御狀。清初叩閽的地方通常在通政司、登聞院兩處，分別稱為告“通狀”和“鼓狀”，后登聞鼓并入通政司。但除刑部外，有權(quán)接受叩閽的部門還有都察院、五城察院、順天府、步兵統(tǒng)領(lǐng)衙門，旗人還可以到八旗都統(tǒng)、佐領(lǐng)處控告。[1]在中國傳統(tǒng)法律文化背景下，京控的話語和實踐，包含著特定意義上的關(guān)于權(quán)利救濟的制度信息。“京控既是啟示的工具又是補救的工具，這種雙重性質(zhì)，解釋了何以在一個奉行認為訴訟有損和諧的儒家思想的社會要有一個延續(xù)訴訟存在的機制。”[2]就京控的啟示功能而言，京控顯示出它作為國家治理功能的特征。這是一種獨特的國家治理方式，是一種可以稱為“案例治國”的技術(shù)，通過對少量但包含了異常豐富信息的案件的裁決，京控發(fā)揮著統(tǒng)治者尤其是最高統(tǒng)治者體察民情、了解民意、監(jiān)督官吏、抑制冤情的重要職能。然而，從京控人的角度看，京控的補救功能更為重要，實現(xiàn)個體正義的需求鼓勵和激勵著京控人千辛萬苦地從事京控活動，從這個意義上講，京控是中國人傳統(tǒng)實現(xiàn)實體正義的特殊方式。

　　在現(xiàn)代社會中，權(quán)利是關(guān)于正當事務(wù)的指設(shè)性概念，一旦權(quán)利受到侵害，權(quán)利所指設(shè)的正當事務(wù)就會遭到扭曲。不過，權(quán)利也是一個實踐性概念，是康德所說的人與人外在的實踐的關(guān)系[3]，權(quán)利遭到侵害同時意味著權(quán)利所確立的關(guān)系遭到破壞。因此，還原正當?shù)氖聞?wù)，恢復和諧的關(guān)系，就成為救濟的基本價值和目標。從歷史實踐看，救濟的方式分為私力救濟、公力救濟和自力救濟三種。[4]私力救濟是一方當事人按照自己的意志、能力解決爭議的方式，不論爭議具有怎樣的性質(zhì)，對案件是非曲直的判斷均建立在一方當事人意志或能力可以支配的范圍內(nèi)，也就是說，當事人一方當然是當事人，但已是處理自己案件的裁判者。只靠當事人一方就能解決爭議或令爭議擱置鮮明地體現(xiàn)了私力救濟的特征，這與公力救濟形成強烈地反差。在公力救濟的結(jié)構(gòu)當中，在當事人之上明顯地存在一個“他者”，這個“他者”運用自己的權(quán)力和智慧以“中間人”的身份解決爭議。但是，重要的不是有一個“他者”，而是“他者”依據(jù)了自己的規(guī)則。如果“他者”在裁決案件時受到一方當事人的支配或與本案有直接或間接的利害關(guān)系或僅根據(jù)一方當事人的意見作出裁決，從效果上看，這類案件仍屬于私力救濟。公共裁判機構(gòu)的出現(xiàn)以及它所依據(jù)的公共規(guī)則克服了私力救濟的固有弊端，使救濟規(guī)則的性質(zhì)從當事人一方的意志轉(zhuǎn)變?yōu)楣�共意志。自力救濟建立在當事人之間合意的基礎(chǔ)上，在這種情況下，處理案件的規(guī)則出自于當事人自愿交易和相互妥協(xié)，不論是當事人一方意志的強制（如私力救濟），還是來自于公共意志的強制（如公力救濟）在這里均不存在。

　　京控在運行方式上排除了京控人使用私力救濟和自力救濟的方式，而轉(zhuǎn)向?qū)で蟆八�者”的路徑，只不過，京控所尋求的“他者”通常是國家的最高權(quán)力機關(guān)，在某種程度上，它是以皇帝或皇帝的影響為中心而實施的救濟方式，“無論何種情形，京控的目的是一致的，即爭取皇帝對本案的關(guān)注�！盵5]“千方百計上京城”正是京控人訴諸最高權(quán)利機關(guān)的社會寫照。不過，京控雖然是公力救濟的重要形式，卻不是唯一的甚至也不是主要的形式，在傳統(tǒng)社會，司法救濟并非是可有可無的，京控在很大程度上是“舍法求法”的結(jié)果。“在舍法求法的情形下，當事人要求的，不是非法的結(jié)果，而是合法的結(jié)果；
當事人舍棄的，不是法律的原則，而是法律的形式�！盵6]在司法救濟之外或司法救濟終結(jié)后尋求公力救濟，往往形成典型的京控救濟。需要注意的是，不論司法救濟是否具備法治品質(zhì)或德性，決不能簡單地認為司法救濟程序中的上訴制度就與京控具有相似性，如果是這樣，上訪就是司法救濟的一部分了。真正意義上的京控通常是司法救濟的繼續(xù)，在窮盡了司法救濟的全部程序之后，或者當事人認為司法救濟不能發(fā)揮正常功能的情況下，京控救濟才得以啟動。因此，在公力救濟領(lǐng)域，不是司法救濟，而是京控救濟充當了解紛的最后的手段。[7]不過，訴諸于最高權(quán)力機關(guān)所獲得真正救濟在數(shù)量上少之又少，以致京控的權(quán)利似乎只剩下向“上面”哭訴的權(quán)利。

　　沒有證據(jù)表面，建國以來實施的上訪是京控制度的延續(xù)，然而，訴諸于最高權(quán)利機關(guān)、舍法求法以及作為最后的解紛手段的京控特征，使上訪救濟與傳統(tǒng)社會的“京控”有著高度的一致性。只不過，在上訪救濟中，訴諸于最高權(quán)力機關(guān)被轉(zhuǎn)化為上級領(lǐng)導審批案件以及審判審判者的具體形式。

　　二、“情況反映”與領(lǐng)導審批案件

　　在處理上訪事務(wù)的過程中，國家機關(guān)的負責人或部門負責人負有“批閱”重要來信、“接待”重要來訪的義務(wù)。[8]各級領(lǐng)導批閱上訪信件、接待上訪人員不僅體現(xiàn)了權(quán)力、權(quán)威，也是職責和義務(wù)所在。如各種形式的“領(lǐng)導接待日”已成為各級領(lǐng)導的日常工作。

　　同樣是案件，上訪救濟和司法救濟對案件的處理及其運行模式迥然不同。在司法救濟中，所有的訴訟參與人通過程式化的司法文書（如起訴書、答辯狀、代理詞、公訴書、裁判文書等）提出主張、闡釋理由，以此使所有當事人置于公開的場域，形成了透明似的語境當中。一切都應當面對面、尤其應當面對共同的裁決者，所有單方面的言說或私下的交談不是被宣布無效就是有腐敗之嫌。

　　領(lǐng)導審批案件的方式卻主要通過“情況反映”的形式進行，這是一種特殊的國家權(quán)力運作模式，為各級國家機關(guān)介入司法、參與審查案件提供了條件。原則上，任何人可以向領(lǐng)導呈遞情況匯報，而在實踐中，它往往表現(xiàn)為一方當事人單方面對案件的闡述。它把審判過程中的事實或沒有被法院掌握的事實轉(zhuǎn)化為“情況”，并且配置于可能有的各種宏觀敘述，如意識形態(tài)、政策傾向、天理人情、自身的慘痛等，為此賦予普通人與官員同樣的向上級反映情況的權(quán)力，與此同時在上下級之外開辟了另一個上級獲取信息的合法途經(jīng)，便于上級了解和把握民情社意。真正的問題是在匯報形式上和處理匯報內(nèi)容的非公開性，換言之，情況匯報的呈遞和批閱制度脫離了法域，失去公力救濟的必要品質(zhì)，而且在非公開的制度流程中，對權(quán)力進行監(jiān)督實際上變得愈加困難。饒有興趣的是，領(lǐng)導批閱案件是在上訪制度的背景下履行其職責的方式，但它所產(chǎn)生的后果卻是私力救濟對公力救濟的侵蝕和否定。法治社會以其程序正義而有別于傳統(tǒng)社會。程序正義所追求的是可以達到公平審理案件的規(guī)則、程式以及相關(guān)的機制，確保裁決者自身能夠在審理案件中做到“不偏不倚”，為此，形成了保障程序正義的兩條原理：一是“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（numo judexin porte sua）”；
二是“任何一方的訴詞都要被聽�。╫udi alteram partem ）”。如果說私力救濟在本質(zhì)上是指一種脫離法域，不能體現(xiàn)程序正義的權(quán)利救濟方式，那么在表現(xiàn)形式上，私力救濟或者單方面聽取一方當事人的陳述，缺乏必要的取證、聽證或質(zhì)證程序，或是涉及到相關(guān)的利害關(guān)系，以致陷入?yún)⑴c審理自己或與自己有關(guān)案件的景況之中，因而總是處于與公力救濟對立的立場上。

　　上訪救濟的這種實際效能在實踐中有被其他社會組織或個人仿效、復制或參照的傾向，如以翻案為指向的人民代表對個案的質(zhì)詢或提案以及權(quán)力機關(guān)的個案監(jiān)督制、喧賓奪主的新聞媒體對案件的“呼與鳴”、一本正經(jīng)的卻有趨利動機的法律專家的專家意見等。如果作合理性的考慮，即使上述機關(guān)或個人與案件沒有直接或間接的利害關(guān)系，就其獲取案件材料的來源和方式上，也擺脫不了私力救濟的效果。在脫離了司法場域的情形下，案件本身就有失真的危險。雖然人大代表、輿論報道、專家意見對案件也發(fā)揮著監(jiān)督、指導作用，但不意味著對案件的判斷總是可以發(fā)出正確的意見。因為既然法院在程序正義的原則立場上都有可能做出錯誤的裁判，那么沒有或不能遵循程序正義的其他機構(gòu)或個人怎樣維護自己的正確性呢？因此，在審判職責劃分已經(jīng)明確的社會中，如果不能確保所有的案件沿著正確的軌道行駛，那么，與其其他機構(gòu)或個人錯，不如法院錯，這是體現(xiàn)司法權(quán)威的邏輯結(jié)果。

　　當社會改革過程中新舊矛盾在司法場域進行較量時，司法權(quán)的運作就像牽一動百的中樞神經(jīng)，司法被賦予太多的它自身不能承受的使命。[9]監(jiān)督也因此被賦予更多的含義和新意。據(jù)說，審判之后的各種力量，如果排除腐敗的動機和行為，是使監(jiān)督審判權(quán)沿著正確軌道前進的保障。在制度上我們很難說得清楚監(jiān)督和干預司法審判之間的區(qū)別，因為各種各樣監(jiān)督形式總能找到了極佳的視角、最正當?shù)暮甏罄碛梢约盁o可挑剔的表達，在它們精致的組合與排列中強烈的顯示著改變或維持司法審判結(jié)果的迫切要求。社會心理在復雜的歷史現(xiàn)象面前出現(xiàn)了似乎難以調(diào)和的矛盾：既欲依賴于司法，又對它難以放心。雖然這樣的心理困惑并不導致司法權(quán)力不應受到制約的結(jié)論，但是對司法權(quán)的有效監(jiān)督的確不是人多勢眾的總動員，也不是可以隨意批閱的文件報告，在關(guān)乎正義、公平的問題上，審判遠不是一架“自動售貨機”：投進去的是事實和法律條文，出來的是判決書，即使經(jīng)過了專業(yè)化訓練，如果法官缺乏必要的正義感和社會良知，再多再好的監(jiān)督也徒具形式。[10]

　　三、司法上訪：審判審判者的邏輯

　　上訪機構(gòu)的處理部門缺乏權(quán)威性、沒有裁決上訪事務(wù)實體權(quán)利和義務(wù)的應有權(quán)能，這一切都成為人們質(zhì)疑上訪救濟效果的重要原因。事實上，如果從上訪的數(shù)量和處理的結(jié)果上看，上訪機構(gòu)在很大程度上只是充任了機關(guān)負責人與上訪人之間上傳下達的載體。然而，上訪專門機構(gòu)卻實實在在地分享著國家權(quán)力。對上訪人而言，如何通過上訪專門機構(gòu)以接近權(quán)力，是一項需要體味和學習的上訪技術(shù)。其中，如何接近領(lǐng)導或引起領(lǐng)導的注意，成為上訪的核心技術(shù)。梅特蘭在批評英國19世紀訴訟程序的現(xiàn)代化改革的不徹底性時無不嘲諷地指出：“我們已經(jīng)埋葬了訴訟形式，但它們?nèi)詮膲災估锝y(tǒng)治我們”。借用這一比喻，在上訪制度領(lǐng)域，雖然早在二十世紀初的變法維新的運動中，特別是1949年新中國確立了人民共和國后，在制度上我們已埋葬了傳統(tǒng)社會的司法行政合一統(tǒng)治策略，但它仍舊在統(tǒng)治著我們。問題主要不在于，機關(guān)負責人的批閱是否建立在事實基礎(chǔ)上，因為對上訪事實的調(diào)查可以采取多種形式，如聽取下級單位負責人的匯報、組成工作組或委任專人調(diào)查或舉行案件討論會，它所顯示的問題是“對于定案的意見，應當按照組織系統(tǒng)，報請主管部門或有關(guān)領(lǐng)導干部批準。調(diào)查人不得擅自主張，自行定案”[11]，這也是“誰主管、誰負責”等上訪事務(wù)的處理原則。這種在組織系統(tǒng)內(nèi)通過機關(guān)負責人的推動形成的對上訪案件的辦案機制，不僅催生和再生產(chǎn)了司法體制外的裁決者階層，也使裁決者自身在裁決的過程中最終陷入困境。一方面，上訪人所訴求的對象與被上訪人處于同質(zhì)的利益系統(tǒng)內(nèi)，在重大、疑難的上訪案件中，裁決者自身就是潛在的利益關(guān)系的一方當事人。在如何平衡上訪人與被上訪人的利益關(guān)系上，裁決者顯然處于兩難境界。另一方面，即使裁決者最終做出了它認為公平的裁決結(jié)果，也因上訪案件的無終止性，使裁決者成為新一輪上訪案件的被上訪人。在錯綜復雜、數(shù)量龐大的上訪案件中，上訪機關(guān)可能既是一批上訪案件的裁決者，又是另一批上訪案件的被上訪人。上訪機關(guān)可能最終缺乏中立性（通常是迫不得己放棄其中立性）而喪失權(quán)威性。大部分的情形是，上訪機關(guān)雖然力圖保持其中立性，卻往往處于“被告人”的地位不得不為自己的行為出面辯護。這樣一來，(點擊此處閱讀下一頁)

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