【內(nèi)容提要】“全面推行依法行政”單純依靠行政法制的完善，依靠明確規(guī)定各級政府的行政權(quán)限 和行政程序，是不能真正達(dá)到目的的。需要制定一部完善的、進(jìn)步的、科學(xué)的民法典向 整個社會，特別是向我們的政府、領(lǐng)導(dǎo)干部和公務(wù)員灌輸私法觀念、私權(quán)觀念，約束國 家公權(quán)力的行使，限制公權(quán)力的濫用，只有這樣才能真正實現(xiàn)依法行政。

　　【關(guān)鍵詞】依法行政/公權(quán)力/制約

　　溫家寶總理的《政府工作報告》在關(guān)于“加強(qiáng)政府自身建設(shè)”的第三部分，特別談到 “全面推行依法行政”，要求各級政府都要按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)。

所有政府工作人員都要學(xué)會并善于依法處理經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)，等等。表明我們的政府推行 依法行政的決心，表明我們的國家走向法治和建設(shè)法治國的決心。其重大步驟之一，就 是《行政許可法》的頒行。全面推行依法行政，這當(dāng)然是非常正確和及時的，但我們要 問：單靠行政法制的完善，單靠明確規(guī)定各級政府的行政權(quán)限和行政程序，能否真正達(dá) 到依法行政的目的?嚴(yán)重存在的行政權(quán)力的濫用行為，靠什么來制約?

　　濫用行政權(quán)力，侵犯公民人身權(quán)的違法行為，侵犯公民和法人財產(chǎn)權(quán)的違法行為，是 多么的嚴(yán)重和普遍。新聞媒體報道，成都一個人喝了酒和警察發(fā)生了一點爭執(zhí)，被警察 把兩條腿給打斷了。湖南某地一名工商管理人員收管理費(fèi)，賣菜的小販說早上還沒賣到 錢，就抬腿一腳，把賣菜的給踢死了。大學(xué)生孫志剛，就因為沒有帶證件被抓起來。抓 就抓吧，現(xiàn)在通訊發(fā)達(dá)，你撥個電話到他單位，是好人、是壞人一下子就弄清楚了。孫 志剛卻被活活打死了。就是壞人、犯罪分子，你也不能打，他雖然犯法，但他的人身權(quán) 是受法律保護(hù)的。民法通則有明文規(guī)定。

　　對公民、法人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，就更嚴(yán)重。擺攤設(shè)點影響交通，老百姓也反感，你把他 趕走就行了，至多罰點款也就罷了，怎么能夠毀壞他的商品和工具!整頓交通秩序，抓 住開“黑出租”、“黑摩的”的，教訓(xùn)他，處罰他，例如罰點款，也都說得過去，你怎 么能夠沒收他的車，甚至毀壞他的車。他沒有取得許可就拉客，可以說是“違章行為” ，但這種“違章行為”，與殺人、爆炸、投毒、搶銀行一類違法犯罪行為，豈可同日而 語!開黑車?yán)�客的，不是農(nóng)民就是下崗工人，你幾時看見白領(lǐng)、大腕開出租車?他賴以謀 生和養(yǎng)家活口的汽車和摩托車，可是他的合法財產(chǎn)，是受法律保護(hù)的。這就是刊登在20 03年10月8日的《人民法院報》頭版的圖片新聞，湖南懷化市政府國慶節(jié)前整頓交通秩 序，集中銷毀收繳的192輛“黑摩的”。這樣大規(guī)模侵犯公民合法財產(chǎn)的違法行為，居 然作為正面新聞，在最高法院的機(jī)關(guān)報《人民法院報》上加以宣揚(yáng)!再說拆遷，即使他 房屋下面的土地使用權(quán)被征收、被出讓給企業(yè)了，只要還沒有達(dá)成房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議， 房屋的所有權(quán)就還是他自己的，怎么就給“強(qiáng)拆”了?人民的政府，是保護(hù)人民的人身 權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的，怎么就一屁股坐到商人一邊，用公權(quán)力、公務(wù)員去替商人拆老百姓 的房屋?還有去年的那個“黃碟案”，人家小兩口在臥室看影碟，警察怎么就能夠長驅(qū) 直入，進(jìn)入人家的臥室把人家抓起來?

　　對于這些嚴(yán)重?fù)p害人民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的違法行為，我們過去一直認(rèn)為是個人的 事，是個別公務(wù)員不學(xué)法、不懂法的結(jié)果。現(xiàn)在看來，這種看法不對。例如交通事故的 損害賠償，法律早有規(guī)定，民法通則第123條明文規(guī)定無過錯責(zé)任，不問機(jī)動車方面有 無過錯，你壓死人、壓傷人，就一定要賠償!除非你能夠證明受害人是故意的。你看， 沈陽市政府搞出個地方性規(guī)章，規(guī)定行人違章“撞了白撞”。起先以為是沈陽市政府水 平低，是個別事件。哪知上海市、深圳市等現(xiàn)代化的大城市，也紛紛仿效。上海市一位 七十歲老人，沒有走人行橫道被壓死，家屬不僅得不到任何賠償，還要倒過來賠償機(jī)動 車的損失。深圳市一個七歲兒童橫穿馬路被壓死，交管部門處罰，讓家屬賠償機(jī)動車的 損失。這就促使我們思考，不能說是個別公務(wù)員不懂法、個別城市不懂法，一定有深層 次的原因。這就是法律觀念問題。

　　法律觀念，有公法觀念、公權(quán)觀念與私法觀念、私權(quán)觀念之別。公法觀念、公權(quán)觀念 認(rèn)為，國家應(yīng)凌駕于社會和人民之上，國家利益應(yīng)絕對優(yōu)于一切個人利益，一切法律、 法規(guī)都是國家意志的體現(xiàn)，一切權(quán)利、權(quán)力都源于國家的授權(quán)，一切領(lǐng)域、一切關(guān)系都 應(yīng)受國家行政權(quán)力的支配，人民和企業(yè)的一切行為都須得到國家的許可，國家擁有絕對 不受限制的權(quán)力。公法觀念、公權(quán)觀念支配之下的國家行政，強(qiáng)調(diào)政府對社會、對人民 的“管理”，屬于“管制行政”。反之，私法觀念、私權(quán)觀念認(rèn)為，國家之所以存在， 目的在于保護(hù)人民的私權(quán)，人民的私權(quán)神圣不可侵犯，非基于社會公共利益的目的和依 據(jù)法定程序，不受剝奪和限制。國家公權(quán)力的活動范圍，主要是政治生活領(lǐng)域。民事生 活領(lǐng)域，包括經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，實行私法自治原則，即由法律地位平等的當(dāng)事人協(xié) 商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干預(yù)，只在發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解 決時，才由司法機(jī)關(guān)出面裁決。一切法律、法規(guī)都是人民意志的體現(xiàn)，國家的權(quán)力來自 人民的授權(quán)。私法觀念、私權(quán)觀念支配之下的國家行政，強(qiáng)調(diào)對社會、對人民的“服務(wù) ”，屬于“服務(wù)行政”。

　　我們曾經(jīng)長期實行單一公有制和計劃經(jīng)濟(jì)，在這樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上不可能自發(fā)產(chǎn)生私 法觀念和私權(quán)觀念。我們又是從上到下通過公權(quán)力推行改革開放，用行政手段推行向市 場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，改革開放的目的和手段是矛盾的。雖然中央的公權(quán)力有所削弱，但地方的 公權(quán)力極大地膨脹了、擴(kuò)張了。加之我們沒有也不可能及時制定一部完善的民法典，使 我們的社會生活中長期缺乏私法觀念和私權(quán)觀念，造成私權(quán)軟弱而公權(quán)強(qiáng)大，公法觀念 、公權(quán)觀念占據(jù)支配地位，支配著我們的公務(wù)員隊伍和領(lǐng)導(dǎo)干部的思想和行為，導(dǎo)致公 權(quán)力的濫用。雖然我們制定的好些法律、法規(guī)，其內(nèi)容是符合市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和要求的 ，是符合民主和法治方向的，但由于整個社會在觀念層面上還是公法觀念、公權(quán)觀念占 據(jù)支配地位，不能與我們已經(jīng)制定的正確的、先進(jìn)的法律法規(guī)配套，這就造成這些正確 的、進(jìn)步的、保護(hù)人民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的法律、法規(guī)得不到實施，或者在實施中完 全變了形、走了調(diào)!

　　這有點像哲學(xué)解釋學(xué)上說的“語境”和“前見”�，F(xiàn)在的許多法律、法規(guī)究其內(nèi)容， 是符合市場經(jīng)濟(jì)和民主法治的要求的，但解釋、適用這些法律、法規(guī)的“語境”和“前 見”是反映單一公有制和計劃經(jīng)濟(jì)的公法觀念、公權(quán)觀念。我們的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)已經(jīng)轉(zhuǎn)軌到 社會主義市場經(jīng)濟(jì)上來，在制度層面上我們的法律制度還不完善，雖然制定了好些反映 市場經(jīng)濟(jì)和民主法治的法律法規(guī)，但由于采用漸進(jìn)式改革，導(dǎo)致公權(quán)力的強(qiáng)大和濫用， 致使公法觀念、公權(quán)觀念占據(jù)了支配地位。公法觀念和公權(quán)觀念，就是我們現(xiàn)在的“語 境”和“前見”。在這種“語境”和“前見”之下，那些反映市場經(jīng)濟(jì)和民主法治要求 的法律法規(guī)，不可能得到正確的實施。

　　我們一定要制定了一部進(jìn)步的、科學(xué)的、完善的民法典。通過這樣一部民法典，確立 社會生活的價值體系，樹立法律秩序的基本原則，為市場經(jīng)濟(jì)和民主法治奠定法制基礎(chǔ) ，在完善法律制度層面的同時，促成整個社會的法律觀念形態(tài)由公法觀念、公權(quán)觀念向 私法觀念、私權(quán)觀念轉(zhuǎn)變，形成反映市場經(jīng)濟(jì)和民主法治的，使保護(hù)人民人身權(quán)利和財 產(chǎn)權(quán)利的法律法規(guī)得以正確解釋、實施的“語境”和“前見”，最終促使我們的國家機(jī) 關(guān)、政府、公務(wù)員真正依法行政。

　　公權(quán)與私權(quán)之間的界線，不是靠行政法來確定的，而是靠私法來確定的。民法典規(guī)定 人民和企業(yè)享有的“私權(quán)”，如動產(chǎn)和不動產(chǎn)“物權(quán)”，是“排他性”的權(quán)利，人民和 企業(yè)可以憑藉自己合法擁有的“物權(quán)”，排除國家公權(quán)力的干涉!這就在物權(quán)與公權(quán)之 間劃定了界線!“私權(quán)”所在，“公權(quán)”所止!公民的財產(chǎn)，是他的私權(quán)，國家、政府也 不能侵犯!侵犯了，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。你是管理市場的工商干部，人家小販說早上菜 還沒有賣，你可以等他賣了以后再收管理費(fèi)。你是警察，你真的懷疑人家在臥室里干什 么違法犯罪的事情，你應(yīng)該首先獲得搜查證，你憑藉搜查證才能越過公權(quán)與私權(quán)之間的 界線，才能打破物權(quán)的排他性效力，才能進(jìn)入公民的房屋。你沒有事先取得搜查證就進(jìn) 入公民的房屋，你所取得的任何物證在法庭上將不具有證據(jù)效力。你看美國那個辛普森 案，聯(lián)邦警察在沒有搜查證的情況下翻墻進(jìn)入辛普森家里取得的血手套等證物，在法庭 上不被采納，辛普森被當(dāng)庭宣判無罪釋放。為什么?因為辛普森的房屋的物權(quán)有排他性 ，可以排除公權(quán)力的干涉。聯(lián)邦警察沒有搜查證翻墻而入，構(gòu)成違法行為，所收集的證 據(jù)因此屬于非法證據(jù)，非法證據(jù)當(dāng)然不具有證據(jù)效力。你是地方政府，你可以查處沒有 營運(yùn)許可的開“黑出租”、“黑摩的”的“違章行為”，但他的汽車和摩托車是合法財 產(chǎn)，你不能收繳、不能銷毀，你收繳、銷毀192輛摩托車屬于侵犯公民合法財產(chǎn)的違法 行為，你必須承擔(dān)賠償責(zé)任!

　　所以說，我們一定要制定民法典，通過一部完善的、進(jìn)步的、科學(xué)的民法典向整個社 會，特別是向我們的政府、領(lǐng)導(dǎo)干部和公務(wù)員灌輸私法觀念、私權(quán)觀念，約束國家公權(quán) 力的行使，限制公權(quán)力的濫用，使我們的政府真正實現(xiàn)依法行政!私法觀念、私權(quán)觀念 ，不僅是現(xiàn)代民商事法律的“語境”和“前見”，而且是現(xiàn)代行政法制的“語境”和“ 前見”，是整個現(xiàn)代法治的“語境”和“前見”!我們的政府推行依法行政，當(dāng)然要制 定完善的行政法律法規(guī)，如制定行政許可法，但不能單靠行政法律法規(guī)。真正依法行政 的實現(xiàn)，有待于制定一部完善的、科學(xué)的、進(jìn)步的民法典。

　　從新聞媒體的報道看，本屆人大不再審議民法典草案，改為先審議通過物權(quán)法、侵權(quán) 責(zé)任法。但民法典的指導(dǎo)思想、基本原則、基本精神、價值取向、結(jié)構(gòu)體例等等都沒有 討論、沒有確定，就把原來的“匯編式”民法典草案拆開成若干編，逐一修改、審議、 通過，這就好比建一座大廈，不先作整個大廈的設(shè)計，就著手建造各個房間，然后將各 個房間“拼合在一起”組成一座大廈。這樣的“拼合式”的民法典，絕不可能達(dá)到我們 的目的!

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