一、法律解釋與司法解釋的概念　

　　什么是法律解釋？迄今為止，我國的各種法學(xué)教科書尚未就其定義形成通說。有學(xué)者采用廣義概念，認(rèn)為：法律解釋指社會主體對法律的規(guī)定和涵義所作的理解與說明。其特征是：其一，法律解釋的主體是無限定的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人。其二，法律解釋的具體對象有法律體系（如法規(guī)、狹義的法律制度等）、法律條文、法律概念等多種法律文件（規(guī)范性的與非規(guī)范性的均在內(nèi)）。而法律解釋的客體則是對象的內(nèi)容涵義、特別是有關(guān)的立法意圖、法律解釋的對象與客體之間是形式與內(nèi)容的關(guān)系，即對象是形式，客體是內(nèi)容。其三，解釋主體對上述內(nèi)容和涵義的揭示，必然分為理解和說明二個步驟。法律解釋的意義，集中地表現(xiàn)在它是法律實施的前提條件。就是說，不論法律的執(zhí)行和適用，還是法律的遵守，無不以主體對有關(guān)法律內(nèi)容的內(nèi)在的理解和表述作為根據(jù)的。　[1]　

　　與此相對，采狹義法律解釋概念的人則認(rèn)為：法律解釋是指有權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋�！�[2]　

　　廣義的法律解釋將學(xué)理解釋和任意解釋也涵蓋于法律解釋概念之中，實際上已經(jīng)考慮到這兩種解釋在功能上與法定解釋有相同之處；
同時根據(jù)各類解釋的本質(zhì)區(qū)別對其進(jìn)行進(jìn)一步劃分；
并且承認(rèn)，法官在法律適用中針對具體案件而對法律規(guī)范所做出的解釋是法律解釋最典型和最常規(guī)的形式。應(yīng)該說，作為法理學(xué)上的概念，廣義概念更具有內(nèi)涵和外延的準(zhǔn)確性和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)性�！�

　　然而在我國，或許接受狹義法律解釋概念的人更為廣泛，因為，它與人們在法律實踐中經(jīng)�？吹胶吐牭降摹胺�律解釋”，即有權(quán)國家機(jī)關(guān)（立法、行政、司法）所作的法定解釋（特別是具有普遍約束力的規(guī)范性解釋），在概念上是重合的。而且，這種法律解釋概念是有法律依據(jù)的，全國人大常委會1955年8月《關(guān)于解釋法律問題的決議》和1981年6月《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，都對這種法定解釋的權(quán)限進(jìn)行了謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的劃分。由于上述文件并沒有對這三類法定解釋以外的法律解釋加以說明，于是就導(dǎo)致了狹義法律解釋概念的出現(xiàn)，以及今天的關(guān)于“法律解釋是權(quán)力還是方法？”的爭論�！�

　　需要注意的是，盡管“法定解釋”的體制早已確立，然而從50年代到80年代，從前蘇聯(lián)的法學(xué)著作到我國改革開放初期的法理學(xué)教材中，都并沒有把“法律解釋”限定在這種法定解釋的范圍內(nèi)（盡管前蘇聯(lián)也同樣存在立法解釋制度）　[3]；
當(dāng)然也沒有把法官在具體法律適用中的解釋排除在“法定解釋”之外。因為顯而易見，“沒有法律解釋就沒有法律適用”本是法律界的基本常識，在法律思維中，法律解釋與法律適用的聯(lián)系乃是不言而喻之論。　

　　然而，隨著狹義法律解釋定義的流行，法律解釋的本來意義：即法官或法院在具體案件的法律適用中對法律規(guī)范所作的解釋卻逐漸成了問題。這種混亂在“司法解釋”概念上達(dá)到了極致。　

　　“司法解釋”是我國所特有的法律制度和概念，這是根據(jù)解釋主體進(jìn)行的一種分類，由于有了立法、司法和行政解釋的區(qū)分，司法解釋也就用以特指由司法機(jī)關(guān)所作出的法律解釋。而司法權(quán)的行使主要是通過審判活動，因此，經(jīng)典意義上的法律解釋，即法官在法律適用中的解釋，理所應(yīng)當(dāng)?shù)貞?yīng)該劃歸這一分類。同時，根據(jù)人大常委會的兩次關(guān)于法律解釋的決議，最高司法機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的解釋文件是我國“司法解釋”最正式的形式，即一般意義上特指的“司法解釋”。這樣，司法解釋概念中實際上就必然包含一般意義和特指的法律解釋兩部分，二者均屬于“有權(quán)解釋”。為了對二者進(jìn)行區(qū)別，可以根據(jù)其最本質(zhì)的差別，即效力范圍以及目的功能的不同，將其區(qū)別為：規(guī)范性司法解釋　[4]和個別性（具體）司法解釋。前者包括最高司法機(jī)關(guān)（最高人民法院和最高人民檢察院）所制定發(fā)布的司法解釋文件；
后者則體現(xiàn)為法官和審判組織在具體案件的法律適用中在判決、裁定等法律文書中所作的解釋。前者的目的和功能主要在于統(tǒng)一司法適用；
而后者的目的和功能就是進(jìn)行具體法律適用。前者具有普遍的約束力；
并且是公開發(fā)布的、權(quán)威性的，事實上已成為可以援引的準(zhǔn)法律淵源；
后者則是針對具體個案的，其效力是個別性的。盡管通常除了案件當(dāng)事人和案例研究報道者以外，法官在個案中的具體解釋常常受到忽視，而且，由于以往判決書書寫的習(xí)慣，法官在其判決書中往往也并未闡明其解釋過程（說理和法律思維）；
誠然如此仍然不能否認(rèn)，這種法律解釋是構(gòu)成法律實踐的主要基礎(chǔ)和素材，在法律的發(fā)展中具有舉足輕重的作用，關(guān)于這一點無需贅言，只要提及關(guān)于精神損害賠償在我國司法實踐中的發(fā)展歷程，就不會懷疑法官在法律適用中的創(chuàng)造性作用。　

　　遺憾的是，或許是理論界的失誤將人們引向了嚴(yán)重的理論誤區(qū)，而這種誤解是逐漸發(fā)生、并被反復(fù)重復(fù)的。在1984年出版的《中國大百科全書?法學(xué)卷》中，對司法解釋的定義為：“司法解釋指立法機(jī)關(guān)授權(quán)司法機(jī)關(guān)在將法律規(guī)范適用于具體案件事項時，對有關(guān)法律規(guī)范所作的解釋�！边@一定義似乎有些模糊，但顯然并未排除具體適用中的司法解釋權(quán)。在1991年出版的《中國司法大辭典》中，該定義則演變?yōu)椋骸八痉ń忉屩竾�家最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)就在審判和檢察過程中應(yīng)用法律的問題所作的、具有法律效力的說明。”此后，姚建宗先生提出：“司法解釋是我國最高人民法院和最高人民檢察院就各級司法機(jī)關(guān)在司法實踐中如何具體應(yīng)用法律、法令問題而對有關(guān)法律條文、概念和術(shù)語所作的權(quán)威性闡釋與說明”　[5]。1994年出版的《中華人民共和國司法解釋全集》，周道鸞先生在代序“新中國司法解釋工作的回顧與完善司法解釋工作的思考”中指出：“所謂司法解釋，是指我國最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)，在實施法律過程中，對如何具體運(yùn)用法律問題作出的具有普遍司法效力的解釋�！薄�[6]由此，司法解釋變成了“特指”；
此后類似的理解在各種法學(xué)著作中隨處可見。客觀地說，上述定義關(guān)注的是我國特有的規(guī)范性司法解釋，并沒有刻意否定法官在法律適用中進(jìn)行“司法解釋”的合法權(quán)力——正如我國法律界人士在習(xí)慣上，提到司法解釋首先必然想到最高法院的解釋文件一樣。然而，這種不全面的表述，實際上卻逐漸被引申為、并直接導(dǎo)致了法官沒有法律解釋的權(quán)力的“結(jié)論”，這種觀點在司法系統(tǒng)內(nèi)部尤為盛行，幾成通說�！�

　　例如，董暤博士認(rèn)為：“中國現(xiàn)行司法解釋體制可以稱之為二元一級的司法解釋體制，即最高人民法院和最高人民檢察院兩個職能不同的最高機(jī)關(guān)才有解釋權(quán)的司法解釋體制。……同時，我國的司法解釋主體排除了最高人民法院以下的各級法院和法官的司法解釋權(quán)，這與法官在適用法律過程中事實上不可避免地解釋法律的實際情況明顯不符。”　[7]　　

　　劉崢先生也認(rèn)為現(xiàn)行司法解釋體制具有壟斷性與專屬性，下級法院和法官不具有解釋權(quán)，他指出：“但司法實踐中，下級司法機(jī)關(guān)實際行使司法解釋權(quán)的現(xiàn)象使我國司法解釋體制由法定一級制表現(xiàn)為多級制的實態(tài)。對此現(xiàn)狀，反對者認(rèn)為司法解釋只能歸于最高司法機(jī)關(guān)，這是司法權(quán)獨立與統(tǒng)一的要求；
認(rèn)可者則認(rèn)為法律解釋的意義在于適用法律。將法律解釋從法律適用中剝離出來是不可能的，因此應(yīng)給予其合法生存空間。認(rèn)可者中還有從司法解釋與法律具體適用的相互依存關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為司法解釋即為法官適用法律之解釋，因此，法官也應(yīng)成為合法的法律適用解釋主體�！薄�[8]根據(jù)這些描述，中國的法官在適用法律中居然無權(quán)對法律作出解釋，真不知道他們是怎樣辦案，又是怎樣作出判決的。而根據(jù)上述推理，如果賦予法官以司法解釋權(quán)，就意味著必須允許他們發(fā)布司法解釋文件，這聽起來同樣令人茫然�！�

　　當(dāng)然，并不是所有法學(xué)家都持這種觀點，例如，郭華成博士明確將司法解釋分為最高司法機(jī)關(guān)的法定司法解釋和地方各級人民法院的法律適用機(jī)關(guān)的適用解釋。即法律授權(quán)的最高人民法院和最高人民檢察院“對法院審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題作出解釋”以及“兩高”以外的其它各級人民法院、專門人民法院和各級檢察院在具體審理案件過程中，由具體司法人員對一般法律規(guī)定適用于具體案件時所作的解釋�！�[9]陳金釗先生也認(rèn)為：“司法解釋是司法機(jī)關(guān)或法官在具體適用法律過程中對各種形式的法律淵源所作的解釋”　[10]。梁慧星教授1995年發(fā)表的著作《民法解釋學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社）同樣強(qiáng)調(diào)法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提。張志銘博士則指出：“一方面，我們不應(yīng)該把法律解釋單純歸結(jié)為抽象法律解釋，或者歸結(jié)為具體法律解釋；
另一方面也不能混淆兩者在性質(zhì)和目的上的差別。具體解釋是指在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯(lián)系的一種活動，其目的是通過解釋把法律適用于具體的個案事實。與具體解釋不同，抽象解釋是法定國家機(jī)關(guān)——不論是立法機(jī)關(guān)還是行政、司法、檢察等實施機(jī)關(guān)——的一種專門的法律活動，其目的是通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定。……總之，法律解釋作為一種解釋現(xiàn)象，存在于人類法律活動的各個領(lǐng)域。但是，不同領(lǐng)域的法律解釋具有不同的目的和特性。如果我們研究法律解釋，那么首先要說明法律解釋的場合。同時也要強(qiáng)調(diào)指出，在人類社會尤其是現(xiàn)代社會的法律實踐中，作為一種具有普適性的理解，法律解釋一般是指在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯(lián)系的一種活動，也即我們所說的具體法律解釋。　[11]　

　　一些法官也指出：“法官在法律適用中對法律的解釋也是司法解釋：一方面法官在適用法律過程中對法律的解釋不僅是現(xiàn)實存在而且是客觀需要，如果不承認(rèn)他們在解釋法律那就不是唯物論者，如果否認(rèn)或禁止他們解釋法律必然導(dǎo)致適用法律的失敗。另一方面，顧名思義，司法解釋乃司法機(jī)關(guān)或司法人員對法律的解釋，若除去這一點還有誰能夠作司法解釋？若司法機(jī)關(guān)或司法人員對法律所作的解釋不是司法解釋又為何物？大凡在西方國家，每每提到法律解釋總是指法官對法律的解釋，在那里一般沒有司法解釋一說，法律解釋就是司法解釋的代名詞，二者通用。它不僅指最高司法機(jī)關(guān)對法律的解釋，而且包括各個不同層級的法院的法官對法律的解釋。”　[12]　

　　然而，這些意見似乎并沒有被重視，很多人仍然確信法官和各級地方法院沒有法律解釋權(quán)。這種意見，很大程度上與1987年3月31日最高法院作出的《關(guān)于地方各級人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》有關(guān)，其中明確強(qiáng)調(diào)“具有司法解釋性的文件，地方各級人民法院均不應(yīng)制定�！笔聦嵣�，這一批復(fù)中所指的是“司法解釋文件”，即以抽象規(guī)范形式制定的、具有普遍（發(fā)布機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)）約束力的“司法解釋”，也就是規(guī)范性司法解釋，而并不涉及具體案件中法律適用中的解釋權(quán)。由此可以得出的結(jié)論應(yīng)該是：其一，地方各級人民法院無權(quán)制定規(guī)范性司法解釋；
其二，地方各級人民法院的解釋不具有普遍效力。批復(fù)的精神符合人大常委會決議的原意。如果告訴每一個法官，你們不可以制定解釋性文件，恐怕并沒有人表示異議；
然而從中推演出法官不得解釋法律的結(jié)論，就未免失之荒謬了。如果再進(jìn)一步，主張各級法院和法官都應(yīng)該有權(quán)制定司法解釋性文件，則更是大錯特錯了�！�

　　那么，法律解釋到底是一種權(quán)力（權(quán)利）抑或僅僅是一種法律適用的手段或方法呢？法律解釋是對法律的理解和說明，且一般發(fā)生在法律適用過程中，因此解釋主體及其解釋的效力必然會與權(quán)力相關(guān)：由此區(qū)分為“有權(quán)解釋”（法定解釋）和“無權(quán)解釋”（任意解釋和學(xué)理解釋）；
這種權(quán)力附屬于特定主體自身的職權(quán)。同時，根據(jù)解釋在法律適用中的功能和具體方式以及效力范圍，又可以將法律解釋區(qū)分為規(guī)范性解釋（抽象解釋）和個別性解釋（具體解釋），這種需要來自法律實踐本身。歸根結(jié)底，法律解釋是一種法律現(xiàn)象，在不同的社會體制、不同的司法制度和不同的時代及文化背景下，都可能有不同的表現(xiàn)形式和實際功能�！�

　　如果說，上述理論混亂是以名稱和概念混淆了法律解釋的實質(zhì)內(nèi)容，那么，另一種傾向則與之相反，是從對法律解釋的通常理解出發(fā)，來否定我國現(xiàn)行法律解釋制度的合理性。其邏輯是：首先，認(rèn)為法律解釋的本意（普適性意義）應(yīng)該是法官在法律適用中的解釋；
其次，認(rèn)為現(xiàn)行的“法定”解釋體制不承認(rèn)法官的法律解釋權(quán)，實質(zhì)上是對法律解釋的錯誤定位或理解；
再次，進(jìn)而認(rèn)為，如果要恢復(fù)法律解釋的應(yīng)有之義，就應(yīng)該第一、取消現(xiàn)有的法定解釋體制，特別是立法解釋和行政解釋；
第二，取消規(guī)范性司法法律解釋，實現(xiàn)法律（司法）解釋的判例化。以下，(點擊此處閱讀下一頁)

　　本文將分別對立法解釋和司法解釋中的相關(guān)問題進(jìn)行分析。　

　　二、關(guān)于立法解釋　

　　當(dāng)前在關(guān)于立法解釋的討論中，有一個傾向，即強(qiáng)調(diào)法律解釋的概念應(yīng)該是特指在法律適用中對法律的理解和說明，由此產(chǎn)生的結(jié)論必然是：除了對憲法的解釋可以由專門的權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行外，其他法律解釋應(yīng)該或只能由司法機(jī)關(guān)作出，并且應(yīng)該是在適用過程中，針對個案作出的。這種認(rèn)識一方面是受英美法的傳統(tǒng)概念影響；
另一方面則是由于過多地拘泥于“法律解釋”的概念，而忽視了對其功能的深究�！�

　　例如，有學(xué)者指出：“立法解釋，本意應(yīng)當(dāng)是指在人們對法律的準(zhǔn)確含義的探求過程中，……可以從立法機(jī)關(guān)在立法過程中的爭論、說明、背景材料中取得的那些能夠佐證法律條文原意的那些立法材料�！�…把立法解釋理解為立法機(jī)關(guān)通過立法程序來專門解釋法律，并在立法機(jī)關(guān)的職權(quán)中專門規(guī)定一項法律解釋權(quán)，卻是失之以謬了�！�…我國的所謂立法解釋制度……常委會解釋憲法的制度有違憲政的一般性原則；
常委會解釋法律的制度，是常委會重復(fù)行使立法權(quán)的誤稱�！薄�[13]　

　　一位全國人大常委會的工作人員撰文指出：“對立法解釋持不意見的主要理由……：一是認(rèn)為法律解釋的邏輯起點應(yīng)當(dāng)在立法完成之后的法律應(yīng)用環(huán)節(jié)。二是認(rèn)為法律解釋不是一種獨立的職權(quán)，而是執(zhí)法者行使執(zhí)行法律的職責(zé)時所隱含的權(quán)力。三是認(rèn)為立法機(jī)關(guān)沒有必要承擔(dān)解釋法律的職責(zé)。四是立法解釋程序與立法程序沒有什么區(qū)別，沒有必要單列一權(quán)。筆者十分贊同這四條理由。很難想象，法律剛制定出來還沒執(zhí)行，立法機(jī)關(guān)就對法律進(jìn)行解釋。只有在應(yīng)用過程中，才需要對法律進(jìn)行分析、理解，這種分析、理解，也就是我們所說的法律解釋。也很難想象，法律解釋權(quán)可以作為一種獨立的權(quán)力賦予哪個機(jī)關(guān)而不賦予哪個機(jī)關(guān)。要求執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，而不讓其對為什么這么執(zhí)法而不那么執(zhí)法作出說明、解釋，是不可想象的，正是在這個意義上說，法律解釋權(quán)天然屬于執(zhí)法機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)具有立法權(quán)，如果它認(rèn)為原來的法律制定得不夠完善，需要進(jìn)一步予以明確、補(bǔ)充，當(dāng)然是沒有問題的，為什么還要一個解釋權(quán)呢?而且立法解釋程序與立法程序又沒有什么區(qū)別，就更沒有理由非要將立法解釋作為一項獨立權(quán)力了�！薄�[14]　

　　該作者進(jìn)而又列舉出立法解釋的幾個弊端：第一，立法解釋無法解決是否具有溯及力問題。第二，立法解釋會使法律的客觀性和可預(yù)測性受到質(zhì)疑。第三，立法解釋會使法律的包容性、適應(yīng)性受到破壞。然而，該作者一方面從理論和制度上對立法解釋制度持否定態(tài)度；
另一方面又認(rèn)為，在目前我國的法律解釋制度還沒有完全理順的情況下，繼續(xù)保留立法解釋制度，仍然有其一定的必要性。一旦我國的法律建設(shè)走上比較成熟的軌道，執(zhí)法機(jī)關(guān)特別是法院真正能夠成為法律的守護(hù)神，則立法解釋制度的存在就完全是多余的了�！�[15]　

　　這種研究方法在法學(xué)界頗為流行，即先設(shè)定一種普適性標(biāo)準(zhǔn)，然后用以對比中國的現(xiàn)行制度，凡是不相符合的則必定存在種種弊端，應(yīng)該加以改革；
同時又以中國國情為理由，論證其現(xiàn)階段的相對合理性。這種論證似乎很有說服力，也頗具“存在的就是合理的，而存在的必然都會消亡”的辯證思想，然而以法社會學(xué)和比較法的思路來看，檢驗一個制度的合理性的標(biāo)準(zhǔn)主要就是它的現(xiàn)實適應(yīng)性；
合理性都是相對的：既然現(xiàn)行社會條件需要這種制度，其存在又滿足了社會的特定需求，那么它就是合理的；
而當(dāng)社會條件變化導(dǎo)致需求變化時，這種合理性也會隨之消失。因此，否定一個制度的理由只能是對其社會效果方面的實證考察結(jié)果。至于立法解釋的正當(dāng)性問題，就普適性的意義說，也未必是否定的。眾所周知，在西方大陸法國家剛剛完成其基本法典時，都曾經(jīng)期待通過明確的法律規(guī)則減少判例的作用，并極其慎重地將法律解釋權(quán)集中在立法機(jī)關(guān)。不僅是大陸法國家，在英國，對立法資料《國會議事錄》(Hansard)也極為重視，為律師和學(xué)者經(jīng)常引用。同時，保持立法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)，還被視為維護(hù)人民主權(quán)和民主政治的一種保障措施。　

　　不言而喻，隨著時代和法律本身的發(fā)展，禁止法官釋法已成為歷史，然而并不是所有國家、所有法律制度都賦予法官同等和同樣的法律解釋權(quán)，也并不意味著立法機(jī)關(guān)已經(jīng)（或必然）徹底放棄了這一權(quán)力，今天世界各國中以憲法確認(rèn)立法解釋的并不在少數(shù)，例如，《比利時王國憲法》第28條規(guī)定，“解釋法律之權(quán)只屬于立法機(jī)關(guān)（國王、眾議院和參議院）（1981年）”。立法解釋的存在表明一種權(quán)力配置，具有一定的象征性意義；
在以立法優(yōu)先的國家立法解釋尤其受到重視，而我國正是這樣的體制　[16]。立法解釋權(quán)的確立并不意味著必然會經(jīng)常性地行使，但其存在卻至關(guān)重要。例如，全國人大常委會關(guān)于香港基本法的解釋（關(guān)于港人在大陸所生子女居港權(quán)問題）是解決香港最高法院和政府沖突以及糾正對基本法的錯誤解釋的唯一合法有效的途徑，盡管這種解釋或許在相當(dāng)長的時間內(nèi)都很少發(fā)生，然而，如果沒有這種權(quán)力設(shè)置和救濟(jì)途徑，則難以保證整個基本法的實施。至于所謂立法解釋的弊端，可以通過立法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格程序和慎用得到控制，正如上文作者本人指出的，1979年以來，全國人大常委會只作過一次立法解釋，在這一次解釋中，似乎不可能包含著所有反對者所指出的那些嚴(yán)重弊端，那么，這些指責(zé)難道只是莫須有么？然而，我們畢竟不能僅根據(jù)理論推理、而不是實際存在的弊端，就輕易否定一個制度的合理性。　

　　如果不是僅從理論上考察問題，那么就會明白，在我國，立法解釋（其他國家也一樣）并不排斥法律適用中執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律解釋：不僅為數(shù)不多的立法解釋不可能代替不可計數(shù)的司法解釋和行政解釋　[17]；
而且事實上，立法者還有意識地在立法中留下大量模糊不清的和操作性的問題要求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。其中不僅包括個別性的適用解釋，更重要的是借重規(guī)范性司法解釋的作用。嚴(yán)格地說，這就是一種授權(quán)立法�！�

　　在西方國家法治的發(fā)展過程中，曾經(jīng)出現(xiàn)過法律解釋權(quán)限和方法的重要演變：從以立法者主觀意思為核心、嚴(yán)格遵守法律條文字義的主觀解釋，到允許法官根據(jù)法律的客觀目的、通過高度的自由裁量權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)則，其中決定性的原因不僅在于社會理念的轉(zhuǎn)變和司法權(quán)限的擴(kuò)大，更重要的是由于時間和發(fā)展本身：在立法者原意已無從查考，立法者原意與時代相距太遠(yuǎn)，或者立法者根本無法預(yù)見之處，只能由法律適用者進(jìn)行實質(zhì)推理或論理解釋。實質(zhì)上，法律解釋權(quán)力的配置和法律解釋方法的選擇只能取決于社會和法律實踐的需要。相對于西方大陸法典和司法走過的相對漫長的歷史，我國的情況是：基本法典迄今尚未建立健全，立法的風(fēng)格仍然相對粗放和原則，立法者有意識地將法律條文的細(xì)則化、具體化作業(yè)交給了司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，在授權(quán)的同時，如果立法者不保留最高的解釋權(quán)，在各種解釋出現(xiàn)矛盾沖突和不統(tǒng)一之時，又怎樣才能結(jié)束法律適用的混亂呢？　

　　實際上，我國的法律解釋制度及其功能是適應(yīng)我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的特殊需要產(chǎn)生的，盡管稱之為“法律解釋”，但實際作用遠(yuǎn)比傳統(tǒng)意義上法官在法律適用中的法律解釋范圍更大、功能更深刻；
客觀上，也是由于在這一特殊歷史階段立法不夠完善，社會發(fā)展較快，司法統(tǒng)一的要求強(qiáng)烈，司法人員素質(zhì)較低，等等特殊因素所造成的結(jié)果。我國法律解釋制度因這些特殊需求而存在，盡管存在種種問題，也必然會隨著時代的發(fā)展而發(fā)生改革、變革甚至消亡，然而對其評價應(yīng)該是客觀的，而不應(yīng)僅從概念和邏輯出發(fā)簡單否定。

　　三、關(guān)于司法解釋　

　　作為一種特殊功能的法律解釋，司法解釋是最值得研究的。如前所述，在我國，司法解釋經(jīng)常被作為一種特指：最高司法機(jī)關(guān)所作的法律解釋。圍繞這一問題，討論較多的問題主要有三個：其一，最高檢察院應(yīng)否作為解釋主體；
其二，最高法院以下的各級法院是否可以制定發(fā)布規(guī)范性司法解釋文件；
其三，是否必須實行司法解釋的判例化�！�

　　關(guān)于第一個問題，由于專業(yè)研究能力及論文篇幅的限制，筆者不擬深究，謹(jǐn)以為在研究中應(yīng)該充分考慮到我國最高檢察機(jī)關(guān)職權(quán)和功能的多元化特點，即它本身實際上并不僅主要作為刑事案件的公訴機(jī)關(guān)，還承擔(dān)著法律監(jiān)督和司法行政等多方面的職能。之所以授權(quán)其承擔(dān)一定司法解釋功能，自有歷史原因和政治等方面的考慮。關(guān)于其存在的合理性及改革的方案，應(yīng)建構(gòu)于實證考察和利弊分析、論證之上。這同樣不僅僅是一個理論問題�！�

　　關(guān)于第二個問題，筆者前面已經(jīng)反復(fù)指出，最高法院以下的各級法院能否制定發(fā)布規(guī)范性司法解釋文件與法官是否可以釋法，完全是兩個互不相關(guān)的問題。如果暫且把法官釋法問題擱置不論，那么，對于這個問題筆者的回答是否定的。理由如下：　

　　首先，人大常委會關(guān)于法律解釋的決議及最高法院的批復(fù)，明確并重申了最高法院以下的各級法院無權(quán)制定規(guī)范性解釋文件，因此，這些地方性“司法解釋”實際上屬于無權(quán)或越權(quán)解釋。因為最高法院的規(guī)范性解釋實質(zhì)上相當(dāng)于立法機(jī)關(guān)的授權(quán)“立法”：它具有普遍約束力，可以在法律適用中援引，實際上已成為一種準(zhǔn)“法律淵源”。它之所以能夠獲得這樣的地位，不僅因為得到了正式的授權(quán)，而且，這種“文件”基本符合廣義上法律規(guī)范所必須具備的形式特征：公開性；
權(quán)威性；
規(guī)范性；
普遍性；
并且實際上起著法律淵源的作用。而地方性司法解釋不可能具有這些特征，也不可能任其成為一種準(zhǔn)法律淵源�！�

　　張志銘博士認(rèn)為：“由于抽象解釋不同于具體解釋的目的，它對具體事實或問題所進(jìn)行的只能是‘類型化’的作業(yè)，從而必然表現(xiàn)出立法的性質(zhì)。說抽象解釋具有立法的性質(zhì)，意味著不能把它簡單地歸結(jié)為法律實施，即法律在具體個案中的適用，同時，也意味著不能把它歸結(jié)為立法。……抽象解釋大致可以歸入立法和法律實施的交叉領(lǐng)域，它兼有立法和法律實施的雙重屬性。抽象解釋的目的在于通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定，這一點使它類似于一般立法而不同于法律的具體解釋和適用。但是，抽象解釋也有類似于具體解釋而不同于一般立法的地方�！�…與立法不同，在抽象解釋中，解釋者與解釋對象之間有一種緊張關(guān)系——解釋氛圍，盡管解釋這可能是具有立法權(quán)能的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，但解釋者與法律文本的關(guān)系應(yīng)該是一種服從和被服從、描述和被描述的關(guān)系，它應(yīng)該遵從作為解釋對象的法律文本的權(quán)威，受解釋對象的制約，負(fù)有忠實于解釋對象的責(zé)任。就此而言，抽象解釋與具體解釋大致相同。當(dāng)然，在抽象解釋的情況下，由于解釋者可能對法律文本擁有立法權(quán)，或者擁有補(bǔ)充和修改權(quán)，或者擁有法定的或基于授權(quán)的二次立法權(quán)、三次立法權(quán)，同時也由于解釋活動并不以特定的個案事實或問題為指向，就使得解釋者很容易以法律創(chuàng)制者的眼光看問題，從而使它在主觀和客觀上都不太會囿于法律文本的約束。”　[18]　

　　鑒于規(guī)范性解釋的特殊地位，毫無疑問，國家不可能將之授予任何一個地方法院、即使是高級法院，否則就不能保證其正當(dāng)合理謹(jǐn)慎地行使。換言之，這種權(quán)力決非可以依次遞進(jìn)地推演出來的，脫離了預(yù)定的權(quán)限范圍必然導(dǎo)致權(quán)力的失控和濫用，而事實上，根本不存在任何相應(yīng)的制約或監(jiān)督機(jī)制。而且，正如李富金先生指出的：“地方法院的地位、職能與解釋法律不相適應(yīng)，無權(quán)對立法機(jī)關(guān)依法定程序制定的法律進(jìn)行解釋。法律是由國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定頒布的，因而只能相應(yīng)地由國家最高權(quán)力、審判、檢察機(jī)關(guān)對如何適用法律作出解釋，才具有通行全國的效力。需要解釋的內(nèi)容，往往是含義比較模糊、內(nèi)容復(fù)雜、適用困難的法律條文，只有立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)才能準(zhǔn)確闡明其本意，而地方法院往往難以把握立法的精神實質(zhì)。所以，地方各級法院包括省級人民法院均無權(quán)對全國性的法律進(jìn)行解釋�！薄�[19]　

　　其次，規(guī)范性解釋的多元化必然造成法律適用中的混亂和不統(tǒng)一，有違法治精神。事實上，盡管未得到授權(quán)并為最高法院明確“禁止”，地方各級人民法院不僅在不斷制定發(fā)布著各種規(guī)范性司法解釋（文件），而且還在努力爭取這種權(quán)力的合法化。乃至于已經(jīng)招致人大代表的非議：“在實踐中，各省、自治區(qū)和直轄市的高級人民法院也紛紛制定一些帶有司法解釋性質(zhì)的文件，供其下級法院審理案件時遵照執(zhí)行。這些司法解釋性質(zhì)的文件一方面具有實際上的效力，另一方面極少對外公布，僅供內(nèi)部掌握。這不僅嚴(yán)重?fù)p害了執(zhí)法的統(tǒng)一，也侵害了人民群眾對法律的知情權(quán)，使得案件當(dāng)事人難以得知有關(guān)影響其利益的規(guī)則，也容易滋生司法不公和司法腐敗。”　[20]地方法院的司法解釋文件一般都是以司法改革的需要和維護(hù)司法公正的理由和重要的社會效果為標(biāo)榜的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　往往也能達(dá)到立竿見影的轟動效果，因此，即使明知其不合法，社會也很難加以非難譴責(zé)，當(dāng)事人和律師則更是無力反對或拒不執(zhí)行。四川瀘州中院以“司法解釋”改變了國務(wù)院的《醫(yī)療事故處理辦法》即為明證，此舉曾得到一些著名法學(xué)家的首肯，理由是國務(wù)院的行政法規(guī)不合理。然而由此，法律的形式合理性的最低限度也輕而易舉地被突破了。　

　　最新的例證如北京市高級法院制定的《有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定》。2001年10月1日起在北京市各級法院開始試行《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定》，《規(guī)定》共有149條。涵蓋了刑事、民事、行政訴訟及執(zhí)行中涉及到的舉證責(zé)任和期限；
證人出庭作證；
鑒定、勘驗等內(nèi)容。在《規(guī)定》中確定了如下原則：在舉證方面，實行庭前交換；
所有證據(jù)都要在法庭上公開出示、質(zhì)證，否則不能作為定案依據(jù)；
在沒有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；
證人除正當(dāng)理由外，均應(yīng)出庭；
訴訟中，當(dāng)事人認(rèn)為對專門性的問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向法院申請，由法院決定是否進(jìn)行鑒定；
法院決定進(jìn)行鑒定的，在民事、行政訴訟和刑事自訴案件中，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在法定鑒定部門、指定鑒定部門或其他鑒定部門中共同選定：協(xié)商不一致的，由法院指定法定鑒定部門鑒定。參與訴訟的各方在向北京市的任何法院提交證據(jù)，都必須在法定的期限內(nèi)完成，無正當(dāng)理由在舉證期限內(nèi)拒不提交證據(jù)的，將承擔(dān)舉證不能的后果�！�[21]　

　　這個《規(guī)定》僅僅是許許多多類似文件中的一個，它產(chǎn)生于最高法院關(guān)于證據(jù)問題的司法解釋即將出臺之前。其中的規(guī)定早已大大突破了現(xiàn)行三大訴訟程序法，儼然是一種系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則。據(jù)說這樣的規(guī)定，在全國地方法院還是首次。不能否認(rèn)，其中很多規(guī)定具有重要的實踐意義和操作性，并有利于法院審理案件的公平和效率。北京市高級人民法院研究室特別做出說明：“證據(jù)規(guī)定”的制定嚴(yán)格遵循不搞立法，不搞司法解釋，不與現(xiàn)行法律、司法解釋相抵觸的總原則，積極探索、嘗試解決全市法院審判實踐中有關(guān)訴訟證據(jù)方面亟待解決的問題�！�[22]然而，實際上，規(guī)定中突破現(xiàn)行訴訟法原則和規(guī)定之處并不鮮見，其形式上的規(guī)范性也無庸諱言；
換言之，這確實是一份規(guī)范性司法解釋文件�！�

　　那么，最高法院對此持什么態(tài)度呢？在北京市法院訴訟證據(jù)工作改革會議上，最高人民法院副院長萬鄂湘在聽取了北京高院就該院新近出臺的《關(guān)于辦理各類案件證據(jù)問題的有關(guān)規(guī)定》的情況匯報后，強(qiáng)調(diào)訴訟證據(jù)制度的系統(tǒng)化、科學(xué)化是一項與依法治國的目標(biāo)和實踐緊密聯(lián)系的重要社會工程，是一件關(guān)系到人民法院審判方式改革最終能否見到實效的大事情，是一個必須通力合作、盡快加以完成的重要課題�！�…　結(jié)合北京高院《關(guān)于辦理各類案件證據(jù)問題的有關(guān)規(guī)定》的制定與實施，萬鄂湘進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要注意根據(jù)司法統(tǒng)一的需要，及時對所制定的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行修改補(bǔ)充。法律及司法解釋應(yīng)當(dāng)是既可變又可控的，而不是僵死的、一成不變的。要在試行中善于發(fā)現(xiàn)問題、總結(jié)問題、不斷修改，不斷完善。此外，一旦最高法院關(guān)于訴訟證據(jù)的司法解釋得以通過，要迅速落實最高法院的司法解釋，以確保全國司法統(tǒng)一。改革就是要創(chuàng)新，沒有創(chuàng)新就沒有改革。在探索訴訟證據(jù)規(guī)則的過程中必須要拿出一點勇氣來，要敢于突破�！�[23]可見，最高法院的態(tài)度本身也相當(dāng)曖昧：既不再重申地方法院無權(quán)制定司法解釋文件，也不明確表明其合法性，只是強(qiáng)調(diào)了其重要性和“要敢于突破”的精神。目前，全國各地的高級甚至中級法院，在涉及訴訟程序、立案標(biāo)準(zhǔn)和方式、訴訟收費(fèi)、法律援助、執(zhí)行、律師業(yè)務(wù)等方面，都制定了各種各樣的規(guī)范性解釋文件，形成了各自為政的局面�！�

　　當(dāng)代中國法制實踐實際上早已承認(rèn)或默許了法院的各種改革措施，本著對通過司法審判發(fā)展完善法律的良好愿望，社會對法官和法院的自由裁量權(quán)和創(chuàng)新解釋給予了極大的寬容。然而，即使是有良好的動機(jī)和社會效果，權(quán)力的擴(kuò)張也應(yīng)節(jié)制有度，如果超出了法制固有的形式合理性和權(quán)力制約范圍，就難免違背法制的精神——突破超越現(xiàn)行法律法規(guī)、創(chuàng)立權(quán)利義務(wù)，違背了法的確定性和可預(yù)測性原則；
各地法院各行其是，造成法律適用中的不統(tǒng)一，違背了法律的統(tǒng)一性和平等性原則；
地方法院規(guī)則不透明，要求當(dāng)事人承擔(dān)法律所未明文規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，違背了法律的公開性和公正性原則……。而以此沉重代價換來的司法改革成果似乎更多地是有利于法院，而不是當(dāng)事人和公眾。為此，人們不得不擔(dān)心這種以改革開始的權(quán)力擴(kuò)張究竟會走多遠(yuǎn)，通向何方。　

　　最后，地方法院的規(guī)范性解釋違反司法運(yùn)作規(guī)律，成為強(qiáng)化法院內(nèi)部的行政管理和控制的手段。應(yīng)該承認(rèn)，各地方法院之所以熱衷于制定司法解釋文件，確實有其苦衷：法律的粗放成就了法官的創(chuàng)造性，也隨之帶來了沉重的負(fù)擔(dān)和責(zé)任；
對司法效率的追求和對“錯案”的追究同樣制約著法官的行為。各種程序和證據(jù)規(guī)則的具體化、增加當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程中的義務(wù)和責(zé)任，等等諸如此類的改革和司法解釋文件的出臺，確有避免辦案的隨意性，加強(qiáng)程序公正的目的，在一些地方范圍內(nèi)甚至可以起到一定程度上的統(tǒng)一司法的作用，然而更根本的作用實際上是為了減輕法官的負(fù)擔(dān)或責(zé)任。或許這也可以算作是一種對法官的保護(hù)，法官們對這種方式也已習(xí)以為常，“實際上，對省級法院的解釋，都要求其下級法院遵守，如果審判中未按其解釋辦，往往要被認(rèn)定為錯案”。　[24]而有了這些規(guī)則，下級法院的法官就少了裁量的需要，也少了些錯誤的風(fēng)險。久而久之，各級法院層層制定發(fā)布司法解釋文件，成了上級法院對下級法院進(jìn)行監(jiān)督管理的重要手段。必須指出，以這種方式進(jìn)行的所謂監(jiān)督管理，實際上是違反司法運(yùn)作規(guī)律的�！�

　　很多主張賦予地方法院以解釋權(quán)的觀點并沒有區(qū)別是規(guī)范性解釋還是具體解釋，然而，這種區(qū)別是至關(guān)重要的。如果是指法官的具體解釋，那么就必然地會否定法院層層制定發(fā)布的規(guī)范性解釋。如前所述，最基本的法律解釋是指法官在法律適用中所作的具體（個別性）解釋，而上級法院對下級法院法官的法律監(jiān)督也是通過審級制度，即上訴程序進(jìn)行的，在這個意義上，上級法院的解釋也應(yīng)該是具體的。這就是司法運(yùn)作的規(guī)律：在適用的過程和權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。因為，司法的公正是建立在司法獨立和嚴(yán)格的法律程序上的，而不是建立在行政式的管理和所謂的錯案追究制度之上的。各級法院大量制定抽象解釋，發(fā)生在司法改革呼聲高漲的今天，似乎令人感到有些困惑：一方面主張還權(quán)于法官或?qū)徟薪M織；
另一方面，通過司法解釋文件和錯案追究制，高度行政化的管理卻似乎正在加強(qiáng)。　

　　關(guān)于第三個問題，與主張授權(quán)地方法院以規(guī)范性司法解釋權(quán)的觀點正好相反，有人提出既然法律解釋本質(zhì)上應(yīng)該是由司法機(jī)關(guān)在法律適用中所作的具體解釋，那么，我國的法定解釋多以規(guī)范性（抽象性）解釋為基本形式實際上是一種不正常的現(xiàn)象，存在許多弊端，并進(jìn)而提出建立判例法制度，或是實現(xiàn)司法解釋判例化的主張�！�

　　例如，劉崢先生認(rèn)為，現(xiàn)行司法解釋中存在“抽象解釋與具體解釋失諧”的問題：綜觀我國司法解釋活動，大量存在以貫徹或?qū)嵤┠骋环�律的意見、�?guī)定、辦法為由，脫離原法律文本進(jìn)行的解釋，其內(nèi)容與被解釋的對象間存在實質(zhì)差異。究其成因，源自歷史慣性與制度缺陷的相互作用。我國司法解釋的發(fā)展源于1979年以后這一時期劇變的社會關(guān)系與速成立法所導(dǎo)致的法律即時性與立法粗糙。社會關(guān)系的急速變動與日趨復(fù)雜，使法律的發(fā)展面臨諸多具有對抗性的要求。如一個現(xiàn)代法律體系的建立依賴于大量地制定法律和規(guī)則；
而社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實又要求現(xiàn)行的法律保有足夠的彈性，以適應(yīng)社會變化的需求。同時，立法過程中域外經(jīng)驗與本土經(jīng)驗的沖撞也會產(chǎn)生法律與現(xiàn)實的不和諧。凡此種種情態(tài)，客觀上為創(chuàng)造性的司法活動保留了一個相當(dāng)大的空間，而司法解釋作為矯正、彌補(bǔ)成文法立法局限性的有效形式，在立法技術(shù)粗糙所致立法不完善、法條過于原則而可操作性差時，可通過細(xì)化抽象法律條文以適于操作，亦可通過創(chuàng)制性的解釋對立法疏漏補(bǔ)白，從而在法律的發(fā)展和完善過程中起到立法先導(dǎo)作用。在此背景下，我國最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋不僅是闡釋法條，同時還帶有創(chuàng)制法律的色彩。歷史慣性之外，抽象解釋未順應(yīng)現(xiàn)代法治理念的要求退居次位還有著制度上的原因，主要是：（1）司法解釋條件過于抽象。（2）一級解釋體制下的解釋權(quán)高度壟斷導(dǎo)致法律解釋與法律適用的分離，使司法解釋在一般情況下不可能存在于具體案件的審判過程并針對具體的案件事實進(jìn)行，從而使司法解釋更多地表現(xiàn)為帶有立法意味的抽象解釋。　[25]　

　　實際上，該文作者關(guān)于“歷史慣性”的分析已經(jīng)足以說明我國那些以抽象規(guī)則形式出現(xiàn)的司法解釋之存在的合理性。確切地說，首先，這是我國社會和法制發(fā)展的必然，今天劉崢先生所列舉的那些客觀原因并沒有任何改變，社會轉(zhuǎn)型期的復(fù)雜性使得我國的“法律解釋”不同于常規(guī)，此乃中國特色和社會需求。其次，這也是立法者的本意。如果不是立法者在立法時留下了如此之多的空隙需要填補(bǔ)，并授權(quán)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋，這種抽象性、規(guī)范性解釋權(quán)也就毫無必要。減少抽象解釋的關(guān)鍵，在于立法機(jī)關(guān)自身。　[26]第三，這確實是我國司法實踐中司法統(tǒng)一適用的客觀要求，正因為不能聽任每一個法官自由解釋這些原則性綱領(lǐng)性的法律條文，也不能等待立法來逐一填補(bǔ)所有的法律空白、并將每一項程序規(guī)則完善起來，那么，為了實現(xiàn)最低限度的司法統(tǒng)一，規(guī)范性司法解釋恰好是最佳選擇：相對于立法而言，司法解釋的錯誤風(fēng)險和成本要低得多；
從司法實踐和經(jīng)驗中可以獲得最好的反思機(jī)會和信息；
修改司法解釋的程序要便捷得多……�！�

　　對規(guī)范性司法解釋的正當(dāng)性的質(zhì)疑依然是源于對“法律解釋”概念的誤解，很多人提出，由于“司法解釋”或“法律解釋”必然或只能是針對個案的，因此，為了實現(xiàn)最高法院統(tǒng)一法律適用的功能，只能通過最高法院的審判以及把司法解釋判例化的方式，即把具有普遍約束力的司法解釋通過具體的法律適用體現(xiàn)出來。這種看法主要是受普通法司法制度及其理念的影響，實際上，我國目前的規(guī)范性司法解釋與判例的功能全然不同，也不可能由判例來承擔(dān)。這是我國法制建設(shè)的實際需要所決定的，也是我國法律體系或法律文化的一個重要特征�！�

　　首先，規(guī)范性司法解釋的本質(zhì)屬于規(guī)則創(chuàng)立，與判例的性質(zhì)完全不同，二者不可能相互替代。關(guān)于這一點，德國漢學(xué)家、科隆大學(xué)“現(xiàn)代中國研究所”研究中國法律制度的專家何意志（RobertHeuser）教授在其近著《中國法律文化概要》（EinfuehrungindiechinesischeRechtskultur，德國漢堡亞洲研究所出版，1999年）中指出，中國法的特征是：第一，現(xiàn)今中國法律制度的主要法律淵源是法典法，具體的制定法和政策性規(guī)范，換言之，現(xiàn)今中國法制的基本結(jié)構(gòu)是歐洲大陸法系模式。第二，現(xiàn)今中國最高法院采用了“意見”這種形式的“法律解釋”，雖然對下級法院具有拘束力，但實質(zhì)上與普通法系的判例并不相同。他認(rèn)為，此類司法解釋并非是針對個別案例，而是對制定法漏洞的抽象填充，與英美法意義上的案例法毫無關(guān)聯(lián)，它實際只是一種制定法的立法形式�！�…第三，具有明顯的社會主義法律制度的烙印和自身特有的特點。他的結(jié)論是：“將中國法制歸入兩大法系之中的任何一個法系，都不免有些偏差，盡管可以討論是否應(yīng)將中國法律制度歸于大陸法系。對于中國法律制度的觀察，不是要急著將其歸入某一個法系，而是應(yīng)該從一種法律文化的角度將中國法律作為一個自成一體的法律文化來看待”�！�[27]　

　　其次，最高法院的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)可以合法存在，與判例共同承擔(dān)司法統(tǒng)一的功能與任務(wù)。事實上，世界上很多國家的最高法院都擁有規(guī)則創(chuàng)制權(quán)，本質(zhì)上屬于一種授權(quán)立法或委任立法，例如美國國會1934年授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定聯(lián)邦地區(qū)法院第一審審理程序規(guī)則；
1966和1967年國會再次擴(kuò)大最高法院授權(quán)立法的權(quán)限，包括上訴程序、證據(jù)規(guī)則以及涉及法院組織體制等方面的規(guī)則制定權(quán)　[28]�；�于國會的授權(quán)，這種超出原有意義上的司法權(quán)（審判權(quán)）的權(quán)限，也成為司法權(quán)限的重要部分；
當(dāng)然，這部分規(guī)則并不稱之為“司法解釋”，沒有人對此提出異議。然而毫無疑問，這部分具有“立法”性質(zhì)的規(guī)則，與美國最高法院的判例以不同的形式共同承擔(dān)著司法統(tǒng)一的功能；
規(guī)則創(chuàng)制權(quán)的存在，并不會影響美國最高法院以判例形式統(tǒng)一司法的重要功能。這是由于，隨著當(dāng)代司法的社會功能的進(jìn)一步擴(kuò)大，法院的功能分化越發(fā)明顯，(點擊此處閱讀下一頁)

　　一方面，基層（初審）法院仍以糾紛解決功能為主，另一方面，上級法院則越來越深入地參與到?jīng)Q策過程中，規(guī)則制定在很大程度上直接對司法資源和程序進(jìn)行分配和配置，同時由于事關(guān)重大，規(guī)則制定只能屬于為最高司法機(jī)關(guān)所獨占的一種權(quán)力�！�

　　我國的規(guī)范性司法解釋實際上同樣承擔(dān)著規(guī)則創(chuàng)制的功能，但由于司法權(quán)受制約于立法機(jī)關(guān)，并沒有被賦予其授權(quán)立法的形式和權(quán)限，它只能以“司法解釋”的名義出現(xiàn)，“對屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋”。但由于現(xiàn)行立法的原則性、滯后性和司法實踐中新問題的頻發(fā)，以及法官辦案的實際需要，以抽象的規(guī)則形式出現(xiàn)的司法解釋不僅不會減少，而且在一定時期內(nèi)還會繼續(xù)發(fā)揮不可替代的作用。這種通過規(guī)范性司法解釋實現(xiàn)司法統(tǒng)一的方式，確實具有中國特色，也具有內(nèi)在的實踐合理性。實際上，這種法律統(tǒng)一的功能是不可能由判例取代的。因為，法律的空缺過大，從一個案例中不可能同時歸納和抽象出諸多法律規(guī)則，最高法院自身并無足夠的案例資源，而大量由基層法院審理的案件又不可能及時整理成所需要的判例，因此，判例無法滿足司法實踐的需要。此外，判例必然受到許多具體條件的限制，很難形成可以普遍適用的規(guī)則；
存在著檢索和援引上的一系列技術(shù)問題；
在法律推理上，規(guī)則援引主要依靠演繹，而判例則主要依靠歸納，這對法官的法律思維習(xí)慣是一個重大的挑戰(zhàn)。事實上，由于判例無法援引，已經(jīng)由《最高人民法院公報》公布的判例，在審判實踐中對法官的影響和約束也十分有限�？傊�，在中國的現(xiàn)實條件下，目前判例只能作為一種輔助性的資料，即使隨著法治和司法的成熟，判例的作用逐步提高，也不可能全面替代系統(tǒng)制定的法院規(guī)則。何況，依法審判的基本原則和司法實踐　[29]也迫切要求規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)性，正因為此，近年來隨著立法步伐的加快，規(guī)范性司法解釋的數(shù)量反而增加，要求更加迫切。也才反復(fù)提起規(guī)范性“司法解釋權(quán)”下放的問題�！�

　　必須指出的是，強(qiáng)調(diào)規(guī)范性司法解釋的重要功能，并非無視和否認(rèn)其內(nèi)在的弊端，實際上，規(guī)范性司法解釋越權(quán)和“違法創(chuàng)新”的現(xiàn)象已經(jīng)引起了社會的高度警覺，正因為如此，才更有必要限制地方法院進(jìn)行規(guī)范性解釋；
才必須強(qiáng)調(diào)司法解釋不應(yīng)超越現(xiàn)行法的基本原則；
才應(yīng)該呼吁立法技術(shù)的提高；
也才特別需要最高法院同時重視發(fā)揮判例的特殊作用，避免對規(guī)范性解釋的過度依賴。

　　當(dāng)前，司法實踐中新問題層出不窮，不僅立法無法應(yīng)對，規(guī)范性司法解釋的制定也需要相對復(fù)雜慎重的準(zhǔn)備過程。相比之下，公布典型性判例可以彌補(bǔ)規(guī)則的不足，較之規(guī)則更具有靈活性優(yōu)勢。然而，近年來，最高法院公布的有影響力的判例似乎非常有限，而未加公布的判例則難以發(fā)揮其應(yīng)有的效應(yīng)。例如，2000年上海的一例“婚內(nèi)強(qiáng)奸案”判決之后，曾引起了相當(dāng)大的反響，法學(xué)界已經(jīng)圍繞這一問題展開了很有深度的討論。曾經(jīng)歸納出幾條原則：（1）正�；橐鲫P(guān)系承認(rèn)同居義務(wù)，因此原則上不承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”；
（2）法律并未根本否定“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”的可能，在一定條件下可以對受害人進(jìn)行救濟(jì)；
（3）婚姻關(guān)系的“非正常存續(xù)期間”（例如離婚判決尚未生效期間），以暴力等手段違背女方意志實施性行為，情節(jié)惡劣的，可以認(rèn)定為“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”�！�[30]然而，盡管這種情況帶有一定的普遍性，當(dāng)時最高法院卻并沒有公布這一案例，于是在2001年，我們看到兩起與上述案例幾乎相同的案件，卻得到了完全不同的判決。3月19日四川省南江縣判決認(rèn)為，由于雙方當(dāng)事人的二審離婚判決尚未送達(dá)被告，夫妻關(guān)系還處于存續(xù)期間，因此被告的行為不構(gòu)成犯罪　[31]。由于檢察院沒有抗訴，判決生效后，原告起訴檢察院要求賠償因其錯誤羈押造成的損失7839元。10月25日，陜西省“首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案”宣判，一男子（被告）在離婚判決已下發(fā)但尚未生效前對妻子施行強(qiáng)奸（未遂），被法院以強(qiáng)奸（未遂）判處有期徒刑1年，緩刑1年零6個月　[32]。需要指出的是，這類案件并不是一般的民事糾紛，定罪量刑不能容許有如此大的裁量余地；
我國也不是地方分權(quán)的國家，并不存在各地方獨立的刑法。這種法律適用上的不統(tǒng)一是不應(yīng)該出現(xiàn)的，問題固然出在法律規(guī)定本身的不嚴(yán)密，但原本可以通過判例的作用避免的，可是，為什么我們卻看不到判例的作用？這或許說明，中國的司法更需要的還是規(guī)則，因為我們尚未形成對判例、乃至于對司法既判力的尊重。　

　　結(jié)語　

　　在研究中國的法律解釋問題時，還會涉及到許許多多的復(fù)雜問題，例如行政解釋的地位，行政解釋是否高于司法解釋；
法律解釋的方法與權(quán)限；
立法解釋、司法解釋和行政解釋的優(yōu)先權(quán)和沖突；
憲法解釋；
憲法司法化等等。本文不可能就這些復(fù)雜的問題一一作出分析。這里僅就方法問題再重述一點：在比較法研究中，名稱和概念并不是最重要的，更重要的是事物的功能；
當(dāng)出現(xiàn)具體問題時，不同的國家基于不同的條件和可能性，往往會采取不同的解決辦法。因此，當(dāng)我們考察一個法律制度時，與其過分關(guān)注它的概念上或邏輯上的應(yīng)然狀態(tài)，不如深入探究一下它實際承擔(dān)的功能，特別是它在解決（要求其解決的）問題中的實際狀況，以及形成這種狀態(tài)的決定性因素及其與社會需要的適應(yīng)程度。這樣，才可能對其進(jìn)行客觀的判斷或批判，并進(jìn)一步分析改進(jìn)的可能性及途徑�！�

　　法律解釋問題是中國法治和司法制度的一個縮影，它清楚地折射出中國法治進(jìn)程的復(fù)雜與艱難。一方面，社會對司法寄予厚望，期待通過法院得到更多的社會正義，并以此彌補(bǔ)立法的缺陷；
另一方面，對于法院的權(quán)力擴(kuò)張又充滿了警覺，試圖以種種制約和監(jiān)督將其限制在一個相對保守的范圍內(nèi)。因此，對于現(xiàn)行的各種制度，包括法律解釋，往往都存在多種截然相反的意見和價值觀。同時，法院也在以改革的姿態(tài)回應(yīng)著社會，一方面，它努力在司法獨立的口號下擴(kuò)大自身權(quán)力、爭取實際利益，司法解釋在發(fā)揮著重要社會功能的同時，也成為一種權(quán)力擴(kuò)張的手段　[33]；
另一方面，法院又不得不適應(yīng)社會的規(guī)制，向現(xiàn)行體制作出妥協(xié)，并避免改革導(dǎo)致作繭自縛，因此，通過司法解釋對現(xiàn)行法律及制度的突破又是十分謹(jǐn)慎的，甚至成為推行高度行政化管理的手段。盡管法院往往在激進(jìn)的改革口號下最終選擇了陳舊的老路，改革并沒有帶來根本性的變革，整個體制依然保持著原有框架；
然而，在日常的司法實踐中，通過無數(shù)真實的案件，通過抽象的和具體的司法解釋，我們?nèi)匀豢梢钥吹�，法律在發(fā)展，法官在成熟，法院的地位也在逐步提高。中國的法治就是這樣在社會的推動下逐漸前行。在這個意義上，筆者認(rèn)為，關(guān)于法律解釋的一系列問題，相對于理論、概念和邏輯上的分析論證，更重要的是通過大量的實證性考察和個案分析，發(fā)現(xiàn)其中具有真正法律意義和現(xiàn)實意義的問題和答案。

　　【注釋】

　　[1]呂世倫、公丕祥主編：現(xiàn)代理論法學(xué)原理、第二十章第三節(jié)、安徽大學(xué)出版社、1996年。　

　　[2]　張文顯主編：法理學(xué)（“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材）第26章，法律出版社、1997年�！�

　　[3]　參見張志銘著：法律解釋操作分析，11—16頁所列舉的各種不同概念，中國政法大學(xué)出版社、1999年�！�

　　[4]　也有人使用抽象性解釋的概念，所指基本相同。但規(guī)范性主要是針對其效力范圍的普遍性而言的，例如，最高法院的某些司法解釋也是針對具體問題的批復(fù)而不是規(guī)則，內(nèi)容未必是抽象的，但是它同樣具有普遍約束力，仍可稱之為規(guī)范性解釋�！�

　　[5]　姚建宗：關(guān)于司法解釋的分析與思考，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992年3期�！�

　　[6]　周道鸞主編：《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》，人民法院出版社1994年7月第1版，序言第1頁。　

　　[7]董暤著：《司法解釋論》，3頁，中國政法大學(xué)出版社，1999年�！�

　　[8]劉崢：論司法體制改革與司法解釋體制重構(gòu)——關(guān)于我國司法解釋規(guī)范化的思考(作者單位：江蘇省高級人民法院)http://www.rmfyb.com.cn/html/2000/05/24。我校法律碩士甚至有人（現(xiàn)任法官）曾撰寫學(xué)位論文專門論證應(yīng)賦予法官法律解釋權(quán)�！�

　　[9]郭華成著：《法律解釋比較研究》，191頁，中國人民大學(xué)出版社，1993年。　

　　[10]　陳金釗著：《法制及其意義》，105頁，西北大學(xué)出版社，1994年�！�

　　[11]張志銘著：《法律解釋操作分析》，21—22頁，中國政法大學(xué)出版社、1999年�！�

　　[12]珠海市中級人民法院：司法解釋與法律適用之關(guān)系，www.jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.　

　　[13]參見黎楓、莫舟強(qiáng)：論立法解釋制度——兼評《立法法》對法律解釋制度的規(guī)定，收入　[天府評論　www.028cn.com]　2001年8月13日。　

　　[14]陳斯喜：論立法解釋制度的是與非及其他，收入《人民日報》網(wǎng)絡(luò)版，www.people.com.cn,2001/10/12.　

　　[15]　同上�！�

　　[16]　2000年3月15日全國人大三次會議通過的《中華人民共和國立法法》專設(shè)法律解釋一節(jié)，對需要由全國人大常委會進(jìn)行法律解釋的情形、法律解釋的程序及效力作了明文規(guī)定。再次重申了立法解釋在我國法律體系中的重要地位。　

　　[17]九屆全國人大期間共作出８件法律解釋，其中７件是九屆全國人大常委會作出的。

　　[18]前引張志銘著：法律解釋操作分析，21—22頁�！�

　　[19]李富金:　地方法院無權(quán)發(fā)布司法解釋性文件，http://go6.163.com/dffy�！�

　　[20]新華社記者黃庭鈞報道：誰來“解釋”司法解釋？（2001年3月11日），收入www.jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.。　

　　[21]　收入北京市高級人民法院編著：《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定》，中國人民公安大學(xué)出版社，2001年10月�！�

　　[22]　同上書，3頁�！�

　　[23]　記者杜中杰、邢衛(wèi)國報道：萬鄂湘在北京法院訴訟證據(jù)工作改革會上強(qiáng)調(diào)探索和加強(qiáng)訴訟證據(jù)改革舉措，收入www.civillaw.com.cn/elisor/judgement.　

　　[24]前引李富金:　地方法院無權(quán)發(fā)布司法解釋性文件，http://go6.163.com/dffy�！�

　　[25]前引劉崢：論司法體制改革與司法解釋體制重構(gòu)�！�

　　[26]　以《婚姻法》修改過程為例，假如再細(xì)一些，規(guī)則再多一些，立法過程勢必還將繼續(xù)延長，立法者寧愿先通過一個不成體系的《修正案》，留給最高法院去解釋，也沒有足夠的時間和耐心來細(xì)細(xì)制定一部系統(tǒng)的《婚姻家庭法》，因為，社會和公眾比他們更沒有耐心�！�

　　[27]　米�。汉我庵菊撝袊�文化，《中華讀書報》,www.booker.com.cn/gb.　

　　[28]　1990年當(dāng)美國國會制定的《民事司法改革法》直接對聯(lián)邦法院提出民事司法改革要求和方案時，曾在美國法律界引起軒然大波，認(rèn)為國會是試圖收回已經(jīng)授予最高法院的規(guī)則制定權(quán)�！�

　　[29]　其中既包括司法人員素質(zhì)問題，也包括由于錯案追究等制度導(dǎo)致的司法人員責(zé)任承擔(dān)問題�！�

　　[30]　參見張軍：“丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體？”，載北大法律周刊2000年第11卷第1期（總第57期），www.chinalawinfo.com。當(dāng)時有學(xué)者提出應(yīng)以司法解釋規(guī)范有關(guān)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的處理�！�

　　[31]　“強(qiáng)奸”妻子有罪嗎？《南方周末》2001年10月18日�！�

　　[32]　中國新聞社2001年10月25日：陜西首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案宣判前夫施暴罪名成立�！�

　　[33]　最典型的是今年8月13日最高人民法院對于山東省高院援引憲法保護(hù)公民受教育權(quán)問題的批復(fù)，被稱之為“憲法司法化”第一案（齊玉苓案），可以看到法院從一個有充分正當(dāng)理由的地方和機(jī)會開始，爭取“違憲審查權(quán)”的嘗試。地方法院的權(quán)力擴(kuò)張則是通過其制定發(fā)布司法解釋文件的權(quán)力被容忍、默許和不斷擴(kuò)大而實現(xiàn)的。

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