2005年12月8日，北京大學(xué)法學(xué)院“軟法研究中心”成立，北京大學(xué)法學(xué)院羅豪才教授任名譽(yù)主任，北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授任主任，國(guó)家行政學(xué)院宋功德博士任執(zhí)行主任。軟法研究中心致力于研究公法領(lǐng)域的軟法現(xiàn)象，以期深化公法學(xué)研究，為我國(guó)法治建設(shè)貢獻(xiàn)理論資源。本文系軟法研究中心名譽(yù)主任羅豪才教授在中心成立儀式上的發(fā)言。本站轉(zhuǎn)載該文，希望引起各界同仁對(duì)軟法問(wèn)題的關(guān)注。

　　一、 國(guó)外軟法研究概況

　　（一） 軟法大規(guī)模涌現(xiàn)的社會(huì)背景

　　作為法律的一種表現(xiàn)形式，軟法（soft law）在世界各國(guó)不僅早已存在，而且普遍存在。軟法概念以前主要適用于國(guó)際法領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域較少出現(xiàn)。但最近二十年來(lái)，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤以環(huán)保、信息技術(shù)、勞工和消費(fèi)者保護(hù)等領(lǐng)域?yàn)樯酢Ｎ覀冋J(rèn)為，軟法現(xiàn)象的形成與發(fā)展，主要基于以下社會(huì)背景：

　　一是世界范圍內(nèi)國(guó)家管理的衰落與公共治理的興起。[1]二十世紀(jì)中后期以來(lái)，在內(nèi)外雙重因素的共同作用下，國(guó)家管理失靈，強(qiáng)調(diào)管理主體多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思維，這種經(jīng)過(guò)改良的模式也很快顯露出弊端，繼之興起了公共治理的新模式。公共治理模式是由開(kāi)放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成，它超越了傳統(tǒng)的管理型思維，強(qiáng)調(diào)共同治理，其所使用的手段褪去許多命令強(qiáng)制色彩，把軟性協(xié)商手段推上舞臺(tái)。公共治理的新思維和新制度適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的要求，正呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的勢(shì)頭。

　　二是經(jīng)濟(jì)全球化和WTO等國(guó)際組織的推動(dòng)。全球化作為人類(lèi)歷史長(zhǎng)河中的一個(gè)發(fā)展階段，具有自己典型的時(shí)代特征和基本內(nèi)涵：世界經(jīng)濟(jì)的一體化、國(guó)際政治的多極化和各國(guó)民族文化的多樣化等。全球化過(guò)程中出現(xiàn)了全球經(jīng)濟(jì)的一體化與分散化兩種趨向，從正反兩方面都要求加強(qiáng)全球經(jīng)濟(jì)的調(diào)控。[2]近些年來(lái)全球化的新發(fā)展，更加迫切地呼喚建立更加有效和有力的全球經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)機(jī)制。然而，僅靠單獨(dú)一個(gè)國(guó)家的力量是行不通的，必須由多個(gè)國(guó)家，乃至全世界各國(guó)的共同參與、通力合作，才有可能取得成效。這就推動(dòng)了諸如WTO等非國(guó)家行為主體的政治經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)的強(qiáng)化，協(xié)調(diào)機(jī)制和柔性手段的功能因此得以發(fā)揮。

　　三是歐盟對(duì)軟法的積極實(shí)踐和大力推行。在歐盟區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，軟法在社會(huì)政策領(lǐng)域得到了大力推行。在2000年召開(kāi)的里斯本高峰會(huì)（Lisbon Summit）的會(huì)議結(jié)論中，明確把“開(kāi)放協(xié)調(diào)方法”（OMC）[3]作為一種新的行之有效的社會(huì)參與機(jī)制引入就業(yè)領(lǐng)域。第二年召開(kāi)的斯德哥爾摩高峰會(huì)（Stockholm Summit）又把OMC擴(kuò)大到社會(huì)保障領(lǐng)域。近些年來(lái)，歐盟成員國(guó)多次討論開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制，目前，OMC已經(jīng)成為協(xié)調(diào)歐盟與成員國(guó)以及成員國(guó)之間相互關(guān)系的重要機(jī)制，在軟法的制定和實(shí)施過(guò)程中舉足輕重，它的大量運(yùn)用，成為軟法區(qū)別于硬法（hard law）的一個(gè)重要標(biāo)志，歐盟也因此而開(kāi)始步入軟法時(shí)代。

　�。ǘ�） 國(guó)外軟法研究的現(xiàn)狀

　　在學(xué)術(shù)界，早期曾認(rèn)為軟法只起宣示作用，研究?jī)r(jià)值不大，軟法研究因此沒(méi)有引起普遍重視。但是，隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的推進(jìn)，軟法的勃勃生機(jī)逐漸呈現(xiàn)，國(guó)外學(xué)者開(kāi)始逐漸改變這種冷漠態(tài)度，轉(zhuǎn)而熱切關(guān)注軟法。隨著研究的逐步展開(kāi)和日漸深入，愈來(lái)愈多的學(xué)者對(duì)軟法的存在意義及其作用持肯定態(tài)度。迄今為止，對(duì)軟法關(guān)注最多最早的是政治學(xué)、管理學(xué)和社會(huì)學(xué)，而法學(xué)關(guān)注的目光相對(duì)晚近得多，這與法治領(lǐng)域中嚴(yán)格的程序主義有一定的關(guān)聯(lián)，嚴(yán)格的程序主義注意影響了對(duì)現(xiàn)實(shí)的敏感性。

　　就世界范圍來(lái)看，圍繞著軟法主題開(kāi)展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開(kāi)了軟法與硬法關(guān)系的國(guó)際研討會(huì)，之后在斯坦福也召開(kāi)了類(lèi)似的會(huì)議。美國(guó)對(duì)管制改革的研究開(kāi)展得較早，對(duì)軟性手段報(bào)以更多關(guān)注。近期，瑞典斯德哥爾摩大學(xué)的組織研究中心(score)對(duì)軟法研究高度重視，設(shè)立專(zhuān)門(mén)課題支持研究軟法。日本文部省“21世紀(jì)杰出研究基地”項(xiàng)目也支持軟法研究，2002年在東京大學(xué)設(shè)立了軟法研究的項(xiàng)目，目前設(shè)有網(wǎng)頁(yè)，分作政府規(guī)制、商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)三個(gè)課題組，分別收集資料和進(jìn)行研究，并取得了初步成果。

　　在國(guó)外，愈來(lái)愈多的學(xué)者積極關(guān)注軟法研究。如瑞士斯德哥爾摩大學(xué)學(xué)者尤瑞卡·莫斯[4]主編了一本專(zhuān)門(mén)探討軟法的書(shū)《治理與管制中的軟法——多學(xué)科分析視角》[5]，書(shū)中匯集了多個(gè)學(xué)科的學(xué)者的文章，從多種視角、不同領(lǐng)域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——軟法。在該書(shū)中，學(xué)者們對(duì)軟法研究提出了許多頗有價(jià)值的看法，總的觀點(diǎn)是對(duì)軟法持肯定態(tài)度。在該書(shū)的結(jié)尾部分，莫斯綜合了書(shū)中收錄的這些文章的觀點(diǎn)，總結(jié)了六個(gè)關(guān)于軟法的的推論：一是軟法可以作為硬法的先導(dǎo)；
二是軟法有獨(dú)立存在的潛能；
三是軟法能以隱蔽的方式出現(xiàn)；
四是軟法與政治的關(guān)聯(lián)較為緊密；
五是國(guó)際組織能通過(guò)使用軟法使其自身適應(yīng)現(xiàn)代的需要；
六是軟法為靈活性和非預(yù)期的結(jié)果提供了空間。書(shū)中也提出了許多軟法領(lǐng)域有待進(jìn)一步研究的問(wèn)題。再如，英國(guó)法學(xué)家卡羅爾·哈洛[6]在其名著《法律與行政》[7]一書(shū)及近來(lái)的文章《法律與公共行政》[8]中，均肯定了軟法在公共治理中的地位和作用。荷蘭、德國(guó)等一些歐洲國(guó)家的法學(xué)名家也對(duì)軟法予以肯定。年輕學(xué)者Orly Lobel[9]在其發(fā)表在《明尼蘇達(dá)法律評(píng)論》上的代表作《新新政：現(xiàn)代法學(xué)思想中管制的衰落與治理的興起》[10]一文中，對(duì)軟法在美國(guó)公共治理中的作用給予了較高的評(píng)價(jià)。

　　在國(guó)內(nèi)公法學(xué)的研究中，我前不久和宋功德博士合著的文章《公域之治的轉(zhuǎn)型》[11]較早涉及了這一主題。該文認(rèn)為，公共治理迫使我們?nèi)�面反思和修正�?duì)“法”的狹隘定義，與之相匹配的公法規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)“軟硬兼施”。遼寧師范大學(xué)法學(xué)院梁劍兵的《“軟法律”論綱》[12]一文也注意到軟法現(xiàn)象。

　　綜上，雖然軟法作為一種法律現(xiàn)象早已存在，但對(duì)軟法的研究還處于初步階段，法學(xué)的研究則起步不久。目前，國(guó)外的軟法研究已經(jīng)相當(dāng)普遍地展開(kāi)，但中國(guó)的相關(guān)研究則處于明顯的滯后。我們發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中存在著大量的鮮活的軟法規(guī)范，它們?cè)谝?guī)范和調(diào)整公共領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系方面扮演著重要角色，這就需要中國(guó)公法學(xué)拓展研究視野，更新法律觀念，盡早將其納入研究視野，并深化這一研究主題。

　　二、 軟法的幾個(gè)基本問(wèn)題

　�。ㄒ唬� 軟法的概念和特征

　　軟法概念最初出現(xiàn)在國(guó)際法領(lǐng)域[13]，后來(lái)在推行區(qū)域一體化的進(jìn)程中受到較多關(guān)注，國(guó)際商法領(lǐng)域也有學(xué)者研究軟法。這些初期的軟法研究多是在國(guó)際法背景下進(jìn)行的，較少將其放在國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域加以討論。不過(guò)，從社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域的軟法現(xiàn)象早就存在，只是一直沒(méi)有使用一個(gè)合適的語(yǔ)詞來(lái)對(duì)此加以概括。軟法概念的引入，打破了這種尷尬局面，它使得許多傳統(tǒng)上被遮蔽在法學(xué)者研究視野之外的法現(xiàn)象，能夠進(jìn)入法學(xué)研究的領(lǐng)域，用法學(xué)的框架對(duì)此加以研究和評(píng)價(jià)。

　　開(kāi)展一種新興研究，應(yīng)當(dāng)首先弄清其研究對(duì)象，這就涉及對(duì)概念的定義。然而，在每個(gè)研究的初期階段，概念恰恰最難以界定。之所以如此，是因?yàn)橹挥须S著研究的逐步深入，才會(huì)全面地揭示研究對(duì)象。這就意味著，在研究的成熟階段，反而有可能發(fā)現(xiàn)我們的研究對(duì)象與原初的預(yù)想是有距離的。但是，為了研究和交流的方便，我們還是嘗試性地對(duì)其加以大致的界定，以便勾勒出我們研究對(duì)象的大體輪廓。我們認(rèn)為，軟法是一個(gè)概括性的詞語(yǔ)，被用于指稱(chēng)許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同特征，就是作為一種事實(shí)上存在的有效約束人們行動(dòng)的行為規(guī)則，它們的實(shí)施未必依賴(lài)于國(guó)家強(qiáng)制力的保障。弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）在1994年曾對(duì)軟法概念進(jìn)行了經(jīng)典的描述：軟法是原則上沒(méi)有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則。這可能要算作目前對(duì)軟法較精到的界定，學(xué)者多同意施尼德的看法。人們一貫地有意無(wú)意地認(rèn)為，法律與強(qiáng)制力是密不可分的。在管理型國(guó)家中，法律是國(guó)家的有力武器。法律作為規(guī)范社會(huì)的重要方法之一，一貫以強(qiáng)勁的形象出現(xiàn)。在中國(guó)，傳統(tǒng)上對(duì)法律的典型界定是：法律是國(guó)家機(jī)關(guān)制訂或認(rèn)可、并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)則體系——這是。但事實(shí)上，法律除了包括建立在等級(jí)制和單向傳達(dá)基礎(chǔ)上、具有強(qiáng)制約束力的硬法（hard law）外，還包括沒(méi)有罰則、不依靠國(guó)家直接強(qiáng)制實(shí)施的軟法。在硬法框架下，國(guó)家下達(dá)明確的命令給公民，公民應(yīng)當(dāng)遵守，否則就可能直接受到不利后果；
但軟法卻不具有這種剛硬的外殼架構(gòu)，它不依靠國(guó)家權(quán)力去強(qiáng)制實(shí)施，也沒(méi)有規(guī)定否定性的法律后果，其之所以得到實(shí)施和遵循，主要依靠公眾的自律意識(shí)、人際之間的共識(shí)和集體行動(dòng)以及社會(huì)輿論等其他外部力量的監(jiān)督和影響。

　　綜合目前的研究資料，我們嘗試把軟法的特征概括為以下幾個(gè)方面：首先，從主體上看，軟法規(guī)則的形成主體具有多樣性。既可能是國(guó)家機(jī)關(guān)，也可能是社會(huì)自治組織或混合組織等，當(dāng)然，后兩者形成的規(guī)則需要得到某種形式直接或間接的國(guó)家認(rèn)可。其次，從形式上看，軟法的表現(xiàn)形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規(guī)范作用的慣例。再次，從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則。軟法通常不具有像硬法那樣的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激勵(lì)性的規(guī)定。最后，從效力上看，軟法通常不具有國(guó)家強(qiáng)制約束力。雖然軟法背后沒(méi)有國(guó)家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力量作保障，違反了軟法通常不能起訴到法院或受到其他形式的國(guó)家強(qiáng)制，但軟法并非沒(méi)有約束力，而是與硬法相比，其約束力是柔性的，憑借制度、輿論導(dǎo)向、文化傳統(tǒng)和道德規(guī)范等保障實(shí)施，依靠人們內(nèi)心的自律和外在社會(huì)輿論的監(jiān)督等發(fā)揮作用，我們將這種約束力統(tǒng)稱(chēng)為軟約束力。另外，與位階排列清晰的硬法形成對(duì)照的是，軟法的效力層級(jí)通常不那么明晰。

　　（二） 軟法與硬法的關(guān)系

　　軟法與硬法作為一個(gè)國(guó)家法規(guī)范體系的兩大組成部分，兩者之間的關(guān)系應(yīng)是法學(xué)研究中的重要課題。從軟法研究的角度，我們認(rèn)為可從以下幾方面加以考慮：

　　1. 軟法與硬法的共通之處

　　其一，二者都必須遵循憲法的框架。既然二者都是法，都是基本的社會(huì)控制體系的組成部分，都要尊重和體現(xiàn)憲法精神，在我國(guó)，尤要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一的原則。

　　其二，二者都要遵循共同的法律價(jià)值與法治原則。諸如公開(kāi)、公平、公正，正當(dāng)程序，基本人權(quán)等等是所有法律規(guī)范都應(yīng)當(dāng)遵循的，無(wú)論軟法與硬法都應(yīng)當(dāng)一體遵行。

　　其三，二者目標(biāo)一致。軟法與硬法都是為了促使社會(huì)秩序朝著有序的方向發(fā)展，都是為了維護(hù)和拓展公民自由、規(guī)范和監(jiān)督公共權(quán)力，都為了實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)，建設(shè)以人為本的和諧社會(huì)。

　　2. 軟法與硬法的相異之處

　　其一，保障實(shí)施的力量不同。硬法主要依靠公權(quán)力保障實(shí)施，行為人違反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起訴到法院；
軟法并未必依靠國(guó)家權(quán)力保障實(shí)施，即使行為人違反了軟法通常也不會(huì)受到直接的國(guó)家強(qiáng)制，而往往受到的是輿論譴責(zé)、共同體成員的一致對(duì)待、或其他某種形式的外部社會(huì)壓力。

　　其二，實(shí)施機(jī)制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制機(jī)制予以實(shí)施；
軟法則更多地依賴(lài)于自律和社會(huì)影響力的共同作用，開(kāi)放協(xié)調(diào)機(jī)制（OMC）在其中起著重要作用。

其三，位階的體現(xiàn)不同。硬法的位階性很明顯，以憲法為基準(zhǔn)形成一個(gè)效力遞減的位階體系，每一層級(jí)的規(guī)范都不得與上位階的規(guī)范相抵觸；
軟法的位階性則不明顯，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))除了所有的行為規(guī)范都要合乎憲法以及在一般的情況下不能與硬法相沖突之外，軟法自身并不界定效力層級(jí)。

　　其四，公民參與的程度和性質(zhì)不同。硬法主要基于等級(jí)制和單向傳達(dá)之上，公民參與的程度有限，在參與中也難以做到與行政機(jī)關(guān)在法律地位上的真正平等；
而在軟法形成和實(shí)施過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與社會(huì)組織乃至公民個(gè)體在同等的地位上進(jìn)行溝通和協(xié)商，共同形成規(guī)則，并同等地受到所達(dá)成的規(guī)則的約束，以這些規(guī)則作為行動(dòng)的指針和交往的平臺(tái)，因而，軟法機(jī)制更有助于實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和公民之間的平等，真正體現(xiàn)公民參與治理和自我治理的精神。

　　3. 軟法與硬法的關(guān)系

　　其一，軟法作為對(duì)硬法的補(bǔ)充。在現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系高度復(fù)雜、變動(dòng)的態(tài)勢(shì)下，硬法覆蓋的廣度和深度都是有限的，軟法能夠?qū)τ卜ㄗ鞒鲇幸娴难a(bǔ)充。大體而言，軟法對(duì)硬法的補(bǔ)充有以下幾種情形：一是軟法作為硬法的先行法。在硬法闕如或者制定硬法的條件不成熟時(shí)，軟法通常就先行一步，在相關(guān)領(lǐng)域制定出原則性的規(guī)定，作為硬法的試驗(yàn)田。經(jīng)過(guò)反復(fù)試錯(cuò)與協(xié)商，日后一旦條件成熟，這些軟法的規(guī)定通常會(huì)成為制定硬法的重要淵源。二是軟法以某種方式對(duì)硬法作出解釋。在硬法的條文原則抽象的情況下，軟法可以通過(guò)更細(xì)密的規(guī)則使硬法相關(guān)規(guī)定具體化，從而使硬法更順暢、靈活地運(yùn)作。三是軟法填補(bǔ)硬法留出的空白。對(duì)于硬法中需要時(shí)常順應(yīng)實(shí)際狀況作出調(diào)整的部分，立法者可以有意地將其留給軟法作出規(guī)定，從而保持硬法的穩(wěn)定性。

　　其二，互相轉(zhuǎn)化。作為法律的兩種基本形態(tài)，軟法與硬法之間具有相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系。在上述的前一種情況下，軟法或遲或早會(huì)轉(zhuǎn)化成硬法，如有關(guān)勞動(dòng)立法；
而在后一種情況下，如果條件成熟，硬法也可能逐漸削弱其強(qiáng)制性特征而轉(zhuǎn)變?yōu)檐浄�，如有關(guān)計(jì)劃生育的規(guī)定。軟法與硬法之間是否能夠?qū)崿F(xiàn)互相轉(zhuǎn)化，這要視有待調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)而定。二者的相互轉(zhuǎn)化，保證了法律兼顧穩(wěn)定性與回應(yīng)性，既容易獲得公眾的認(rèn)同，又有助于保持法律權(quán)威。

　　其三，兩者優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，協(xié)同發(fā)揮治理功效。當(dāng)今社會(huì)，任何國(guó)家都是由軟法與硬法共同發(fā)揮著調(diào)節(jié)社會(huì)的功能，而不再是單獨(dú)依靠硬法。軟硬兼施、剛?cè)岵��?jì)的混合法機(jī)制，正是調(diào)整當(dāng)今復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系所必需的，它拋棄了以往的命令、強(qiáng)制模式和單線(xiàn)思維方式，更加注重協(xié)商與民主、對(duì)話(huà)與互動(dòng)。這種轉(zhuǎn)變賦予了法律以生機(jī)和活力，法律不再是死的文本，而是活的行為規(guī)則。軟法和硬法混合適用、充分互動(dòng)，既能夠充分發(fā)揮二者的優(yōu)勢(shì)，又能夠彌補(bǔ)二者的缺陷，各展其長(zhǎng)、各得其所。

　�。ㄈ�） 軟法的分類(lèi)

　　軟法有多種分類(lèi)方法，如何提出更切合我國(guó)實(shí)際情況的軟法分類(lèi)，尚有待于進(jìn)一步的研究。我們嘗試先對(duì)軟法作出如下幾種分類(lèi)：

　　1、依據(jù)規(guī)則形成主體的分類(lèi)。可以分為國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范、國(guó)家機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾共同制定的規(guī)范、社會(huì)團(tuán)體自主制定的規(guī)范等。在我國(guó)，還包括黨制定的政策性規(guī)范。

　　2、依據(jù)內(nèi)容的分類(lèi)。可以分為環(huán)保領(lǐng)域的、消保領(lǐng)域的、社保領(lǐng)域的、治安領(lǐng)域的，等等。

　　3、依據(jù)與硬法關(guān)系的分類(lèi)�？梢苑譃橛杏卜ū尘暗暮酮�(dú)立于硬法而存在的。

　　4、依據(jù)規(guī)制主體的分類(lèi)�？梢苑譃樽晕乙�(guī)制型（self-regulation）的和共同規(guī)制型（co-regulation），前者是某一個(gè)規(guī)則制定者對(duì)自身的規(guī)制，后者是多個(gè)主體共同參與制定規(guī)則，共同遵守相關(guān)規(guī)定。

　　三、 軟法的作用與研究軟法的意義

　　（一） 軟法的作用

　　1. 法的規(guī)范作用

　　法律通常具有告示、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育等規(guī)范作用[14]。作為法律的一種表現(xiàn)形式，軟法無(wú)疑也有些規(guī)范作用。同時(shí)，軟法的規(guī)范作用還有其自身特點(diǎn)，它能夠作用于行為人的思想和態(tài)度，促使行為人思想觀念發(fā)生漸變，從而認(rèn)同并自覺(jué)遵守軟法。

　　2、節(jié)約國(guó)家立法和執(zhí)法的成本。硬法的立法和執(zhí)行依賴(lài)于國(guó)家立法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們需要認(rèn)識(shí)到國(guó)家行動(dòng)本身就是一種寶貴的資源，正式立法程序和國(guó)家強(qiáng)制力量的投入都是資源消耗。軟法規(guī)則的形成和實(shí)施很大程度上調(diào)動(dòng)社會(huì)自身，因而既達(dá)到規(guī)制社會(huì)關(guān)系的目的，又避免了資源的過(guò)度消耗。

　　3、尊重社會(huì)行為者的主體精神。軟法在其形成和實(shí)施的過(guò)程中，都有賴(lài)于社會(huì)行動(dòng)者自身的積極參與和行動(dòng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)于社會(huì)行為者意愿的尊重，以及行動(dòng)者自身自我調(diào)整、自我約制和自我負(fù)責(zé)的精神，這有助于在中國(guó)社會(huì)推動(dòng)和尊重主體精神的形成。

　　4、使一國(guó)法規(guī)范體系更具彈性、開(kāi)放性和回應(yīng)性。軟法規(guī)范因其具有相對(duì)于硬法的獨(dú)立性，可以根據(jù)變動(dòng)的社會(huì)生活需要而不斷適時(shí)作出調(diào)整，吸納新的因素和社會(huì)需求，從而使一國(guó)的規(guī)范體系避免僵化，更具開(kāi)放性和回應(yīng)性。

　�。ǘ�） 研究軟法的意義

　　1. 有助于拓展法學(xué)研究視野和引入交叉學(xué)科研究方法

　　在法學(xué)界，尤其是在國(guó)內(nèi)法研究領(lǐng)域，通常只把目光放在傳統(tǒng)的既有研究領(lǐng)域和研究現(xiàn)象。正統(tǒng)法學(xué)只注重研究以文本形式表現(xiàn)出來(lái)的帶有強(qiáng)制力色彩的硬法，而對(duì)社會(huì)中大量存在的活生生的軟法規(guī)則視而不見(jiàn)，很少加以研究。就中國(guó)而言，正式的法律及其理念大多是從西方舶來(lái)的，真正在社會(huì)中實(shí)行的不一定就是文本上所寫(xiě)的法律條文。大量沒(méi)有公權(quán)力保障實(shí)施的軟法在實(shí)踐中發(fā)揮著不可缺少的作用，研究這部分法律為法學(xué)界開(kāi)啟了另一扇大門(mén)，使我們的目光能夠投射到更為廣闊的天地，去開(kāi)辟新的研究領(lǐng)域，并加強(qiáng)對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論的反思。

　　同時(shí)，對(duì)于軟法形成機(jī)制和實(shí)施機(jī)制的研究必然要涉及到社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和心理學(xué)等學(xué)科的理論和方法，這有助于將多學(xué)科的方法和視角引入法學(xué)尤其公法學(xué)領(lǐng)域之內(nèi)。

　　2. 有助于樹(shù)立科學(xué)的法治理念

　　基于對(duì)過(guò)去人治方式的警惕和恐懼，在我國(guó)，現(xiàn)在有一種觀點(diǎn)主張什么事情都要通過(guò)法律來(lái)解決，并且，這里所指的法律是硬法。這種“泛法論”觀點(diǎn)有矯枉過(guò)正之嫌。首先，這是不現(xiàn)實(shí)的。社會(huì)的快速變化與法律的穩(wěn)定性和立法過(guò)程的長(zhǎng)期性相互沖突，硬法來(lái)不及對(duì)快速發(fā)展的社會(huì)關(guān)系做出及時(shí)反應(yīng)，立法機(jī)關(guān)無(wú)暇顧及。其次，這是不經(jīng)濟(jì)的。在轉(zhuǎn)型時(shí)期，很多社會(huì)關(guān)系具有暫時(shí)性和過(guò)渡性特征，如果都通過(guò)傳統(tǒng)的立法過(guò)程制定硬法，等到法律制定出來(lái)后，社會(huì)關(guān)系早已發(fā)生了新的變化，法律從出臺(tái)時(shí)起就滯后于社會(huì)發(fā)展，浪費(fèi)了立法資源。再次，這不是最優(yōu)選擇。所有的社會(huì)關(guān)系都一致由硬法來(lái)調(diào)節(jié)的觀點(diǎn)是明顯的單線(xiàn)思維。最佳安排恰恰應(yīng)該是根據(jù)社會(huì)關(guān)系的具體特點(diǎn)，適用最有效的規(guī)則來(lái)調(diào)整，而不是千篇一律地用硬法調(diào)整。軟法概念及其理念的引入使過(guò)去介于法治（硬法之治）和人治之間的模糊地帶清晰化，使法治的提法更加具有可行性，也使我們的法治理念更具科學(xué)性。

　　3. 有助于加深對(duì)我國(guó)憲政制度的理解

　　我國(guó)的憲政制度是長(zhǎng)期逐漸演化而來(lái)，既有后發(fā)強(qiáng)迫形成的制度，也有自生自發(fā)的本土資源；
既有以正式法律文本形式確定下來(lái)的制度，也有不具有文本形式但在實(shí)際中運(yùn)用的規(guī)則。憲政制度形式的多樣化要求我們不能把眼光固定在某一個(gè)或某幾個(gè)制度或規(guī)則上，否則就不能綜觀憲政制度全貌。社會(huì)中大量存在的軟法是憲政制度的重要組成部分，缺乏對(duì)這方面的研究，不可能準(zhǔn)確理解現(xiàn)行憲政制度。只有對(duì)軟法加以深入研究，才有可能真正理解我國(guó)的憲政制度，真正理解權(quán)力運(yùn)作的過(guò)程。可以說(shuō)，軟法研究有助于合理解釋和全面理解我國(guó)既有憲政框架下的各種制度。

　　4. 有助于貫徹落實(shí)依法執(zhí)政

　　在我國(guó)的政治架構(gòu)中，許多政治運(yùn)作規(guī)則沒(méi)有通過(guò)硬法加以確定，但是并不能因此斷定我國(guó)的政治運(yùn)作無(wú)規(guī)則可循。恰恰相反，在我國(guó)的政治運(yùn)作層面，有大量的軟法存在，并且一貫得到實(shí)施和遵循。這些軟法在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮著舉足輕重的作用，它們被實(shí)施和遵循也是法治的要求之一。在依法執(zhí)政中，應(yīng)當(dāng)包括軟法所起的作用。同時(shí)，黨的執(zhí)政并非直接對(duì)公權(quán)力的行使，不同于國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，因而對(duì)于軟法的研究也有助于克服將依法執(zhí)政與依法行政混同的觀念，促進(jìn)依法執(zhí)政在實(shí)踐中的進(jìn)一步落實(shí)。

　　5、有助于推動(dòng)法治目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)

　　有目共睹的是，各種形態(tài)的軟法在公域之治中發(fā)揮重要作用的同時(shí)，其理性程度也經(jīng)常明顯不夠，有些軟法甚至與法治原則與法治精神相悖。法學(xué)研究將軟法現(xiàn)象拒之門(mén)外，這在某種意義上就為這些規(guī)范游離于法治要求之外提供了借口――既然“軟法”不是法，那么軟法實(shí)踐就不必遵循法治原則。相反，一旦法學(xué)研究將軟法納入研究視野，將軟法當(dāng)作與硬法并列的一種法形態(tài)，那么軟法無(wú)疑也要遵循法治原則、尊崇法治精神。由此可見(jiàn)，強(qiáng)化軟法研究，有助于拓展法治原則的適用范圍，提高軟法的理性程度，推動(dòng)法治目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)。

　　6、有助于促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。通過(guò)倡導(dǎo)軟法之治，強(qiáng)化社會(huì)行動(dòng)者在公共治理中的作用，促使政府將命令-控制方式的使用降低到其必要的限度上，盡可能地使用軟性的治理手段，從而進(jìn)一步促進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公民參與的治理格局的形成，建立有條不紊地協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系的機(jī)制。

　　對(duì)軟法的研究剛剛進(jìn)入起步階段，尚有許多問(wèn)題亟待研究。我們將在今后繼續(xù)關(guān)注國(guó)外的研究動(dòng)向，對(duì)于有關(guān)軟法的理論進(jìn)行更深層次的探討，特別要對(duì)我國(guó)法治實(shí)踐中各領(lǐng)域的軟法以實(shí)證的方式加以考察和研究。對(duì)于研究的成果，我們將以一定的方式公布，歡迎學(xué)界同仁批評(píng)指正，并懇切地希望有更多的研究者加入對(duì)軟法的共同研究。我們相信，這些研究將對(duì)法學(xué)的繁榮和中國(guó)的法治實(shí)踐作出貢獻(xiàn)！

　　* 本文由博士生王新艷根據(jù)作者給北大法學(xué)院憲法與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)2005級(jí)博士生的講課和討論內(nèi)容，以及在中國(guó)人民大學(xué)、廈門(mén)大學(xué)等地的講座內(nèi)容整理而成，為“軟法與公共治理”課題的階段性成果之一。其中吸收了許多學(xué)者的意見(jiàn)，對(duì)他們的貢獻(xiàn)表示謝意。

　　[1] 具體論述參見(jiàn)羅豪才、宋功德：“公域之治的轉(zhuǎn)型”，《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。

　　[2] 李琮：“世界經(jīng)濟(jì)全球化的新發(fā)展”，載《世界經(jīng)濟(jì)》1996年第11期。

　　[3] Open Method of Coordination，簡(jiǎn)稱(chēng)OMC 。Wallace（2000）指出，OECD（Organization for Economic Cooperation and Development）早在二十世紀(jì)六十年代就有類(lèi)似的協(xié)調(diào)比較機(jī)制。而歐盟執(zhí)委會(huì)也在七十年代就促進(jìn)會(huì)員國(guó)政府在環(huán)境議題上互相咨詢(xún)，以便在后來(lái)擬訂具有共識(shí)基礎(chǔ)的法規(guī)。不過(guò)真正開(kāi)始逐漸頻繁運(yùn)用并于條約或高峰會(huì)中明定這種方法，已是九十年代以后的事。

　　[4] Ulrika Morth，瑞典人，斯德哥爾摩大學(xué)（Stockholm University）政治系副教授。

　　[5] Ulrika Morth，Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2004.

　　[6] Carol Harlow，倫敦經(jīng)濟(jì)與政治學(xué)院法律系榮休教授。

　　[7] Law and Administration.該書(shū)中譯本已由商務(wù)印書(shū)館2004年出版。

　　[8] Carol Harlow, Law and Public Administration: Convergence and Symbiosis. International Review of Administrative Science, Vol71(2).

　　[9] Orly Lobel現(xiàn)任圣地亞哥大學(xué)副教授，研究領(lǐng)域涉及勞動(dòng)就業(yè)法、行政法和法學(xué)理論。

　　[10] 見(jiàn)《明尼蘇達(dá)法律評(píng)論》（Minnesota Law Review）第89卷。See Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, 89 Minn. L. Rev. at 342-470 (2004).

　　[11] 該文刊載于《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。

　　[12] http://www.chinalegaltheory.com/bbs/dispbbs.asp?BoardID=4&ID=212&replyID=548&skin=1，訪(fǎng)問(wèn)日期2005-11-20。

　　[13] 在國(guó)際法領(lǐng)域，軟法通常指的是除國(guó)家法或正式國(guó)際規(guī)范（硬法）以外的具有相對(duì)靈活性的非正式規(guī)范。但是，在國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域，并不能完全照搬國(guó)際法上軟法的涵義。與軟法相關(guān)的提法有軟規(guī)制（soft regulation）、自我規(guī)制（self- regulation）、共同規(guī)制（co- regulation）等。

　　[14] 具體內(nèi)容可參見(jiàn)張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年版，第200-202頁(yè)。該書(shū)所講的法的規(guī)范作用主要是指硬法而言，因此把強(qiáng)制作為法的規(guī)范作用之一，而軟法除了不具有可見(jiàn)的有形的強(qiáng)制作用之外，具有其他所有的法的規(guī)范作用。

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