我在新京報(bào)9月 7日發(fā)表《 有必要判王斌余死刑嗎？》（ 2005年9月7日），用刑法中“ 期待可能性 ”理論為王斌余辯護(hù)，認(rèn)為本案可以適用國(guó)外刑法中“期待可能性” 的理論來論證減輕王斌余的刑罰，提出“對(duì)其殺人行為雖可定罪判刑，但如認(rèn)為沒有任何可以寬宥的地方，不給余地，對(duì)其處以極刑，就違背了人性，讓人遺憾”。

　　但兩位學(xué)者曲新久教授和周光權(quán)教授 “都表示這是對(duì)這一理論的誤解 ”。周光權(quán)認(rèn)為：期待可能性理論，是指在行為時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為、實(shí)施適法行為的情況，反之，則可成為行為人的阻卻違法事由，即對(duì)行為人可以免除刑事責(zé)任。這種理論通常在國(guó)外是運(yùn)用于一些輕微犯罪案件，作為被告人的辯護(hù)，這種理論認(rèn)為，嚴(yán)格遵守法律可能會(huì)有不合理的地方，在特殊情況下，可以在法外給予免罪，是一種“超法條責(zé)任阻卻事由” ，由法官來自由判斷，在國(guó)外的實(shí)踐運(yùn)用范圍很小。曲新久也認(rèn)為，國(guó)外對(duì)這種理論運(yùn)用特別謹(jǐn)慎，主要運(yùn)用于一些過失犯罪中，提出這種理論主要是免罪，“不能作為從輕或減輕處罰的理由 ”。（該不該免王斌余一死？法學(xué)專家回應(yīng)四焦點(diǎn)問題，http://www.xhby.net/xhby/content/2005-09/14/content_940941.htm，來源，檢察日?qǐng)?bào)。）

　　我和二位一樣，都是擔(dān)任過外國(guó)刑法教學(xué)的教授，而且兩位學(xué)者是我國(guó)在外國(guó)刑法方面的著名學(xué)者、青年領(lǐng)軍人物，這么一致的認(rèn)為期待可能性理論只適用于是否有罪， “不能作為從輕或減輕處罰的理由”。如果在課堂上作為一家之言固然可以，但是在針對(duì)一個(gè)已經(jīng)影響很大的案件的理論依據(jù)的問題上，這么斷然的作為一家著名法制類報(bào)紙對(duì)讀者答疑解惑的依據(jù)，則還須進(jìn)一步考證。由于期待可能性理論非常復(fù)雜，我們不必在此祥細(xì)地分析其理論問題，僅就實(shí)踐中能否“ 作為從輕或減輕處罰的理由 ”而言，既有判例作為實(shí)踐依據(jù)，也有其邏輯上的必然性。

　　期待可能性的理論，來源于1897年3月3日德國(guó)帝國(guó)法院第四刑事部對(duì)所謂 “癖馬案” 的判決，該案判決時(shí)，確實(shí)是 “由于不能期待被告人實(shí)施其他合法行為，所以，其行為不構(gòu)成過失責(zé)任。

”但是，在實(shí)踐中以產(chǎn)生此判例的目的和精神為基礎(chǔ)，也出現(xiàn)了“作為從輕或減輕處罰的理由” 的情況。

　　1928年，期待可能性的理論由木村龜二介紹到日本，在日本產(chǎn)生強(qiáng)烈影響。1933年11月21日日本大審院對(duì)“ 第五柏島丸事件 ”所作的判決，被認(rèn)為是在日本肯定期待可能性的先例。被告人是領(lǐng)有乙種二等駕駛員執(zhí)照的海員，從1932年 6月起受雇于廣島縣音戶町的航運(yùn)業(yè)主木村，擔(dān)任一機(jī)帆船（ 船名為第五柏島丸，載重九噸 ）的船長(zhǎng)，從事運(yùn)送旅客的業(yè)務(wù)。該船的乘客定額為24名，如超載則有顛覆危險(xiǎn)，被告人對(duì)此也清楚。

1932午 10時(shí)許行駛在某海面時(shí)，另一機(jī)帆船（第二新榮丸） 從后邊駛午10時(shí)許行駛在某海面時(shí)，另一機(jī)帆船（第二新榮丸） 從后邊駛來，從右邊超越，相距約 16米寬。第五柏島丸的一部分乘客為了避免浪水濺身，便從右邊移向左邊，致使船向左邊傾斜。又由于載客過多，船尾吃水較深，海水從船尾浸入，使船顛覆，導(dǎo)致28人死亡， 8人受傷。原判認(rèn)定被告犯有業(yè)務(wù)上致死傷罪，判處6個(gè)月的禁錮。大審院則認(rèn)為量刑不當(dāng)，改判處以 300日元罰金。其理由有兩點(diǎn)：第一，由于當(dāng)時(shí)上班乘客異常多，而交通工具極為缺乏，乘客不顧船員阻止?fàn)幭瓤趾笊洗�。第二，該船的航行費(fèi)用，需要超過乘客定額數(shù)倍的船票費(fèi)，才能彌補(bǔ)其收支平衡。被告就超載乘客的危險(xiǎn)曾再三向船主提出忠告，但船主不予采納，仍令其超定額運(yùn)載乘客。這兩點(diǎn)理由實(shí)際都說明被告人是不得已超定額運(yùn)載乘客的，因而所處的刑罰相當(dāng)輕。日本刑法理論認(rèn)為，這一判決是以期待可能性的理論為依據(jù)的，但是卻把期待可能性作為“量刑不當(dāng)，改判處以300日元罰金 ”的依據(jù)。

　　根據(jù)佐伯千仞教授的觀點(diǎn)，師法德國(guó)刑法的現(xiàn)代日本刑法典中，涉及期待可能性的特殊客觀情形有兩方面。第一個(gè)方面是以沒有期待可能性為基礎(chǔ)的責(zé)任阻卻原因，具體包括：（1）緊急避險(xiǎn)中法益同價(jià)值的場(chǎng)合（第37條）；
（2）關(guān)于過剩防衛(wèi)以及過剩避難的免除刑罰的場(chǎng)合（第 36條第2項(xiàng)、第 37條第1項(xiàng)但書）；
都要作為責(zé)任阻卻事由。第二個(gè)方面屬于不是完全沒有適法行為的期待可能性，但因?yàn)轱@著減少而減輕責(zé)任非難的，具體規(guī)定有：（1）囚犯為了自己脫逃較之于為他人脫逃處以較輕的刑罰（第99條）；
（2）懷孕婦女自己墮胎較為他人墮胎處以較輕的刑罰（第 212條）；
（3）明知是偽造的通貨取得后而知情行使的規(guī)定（第152條）；
（4）其他的包括刑法第112條、第 201條以及刑事訴訟法中的起訴猶豫制度。（[日 ] 佐伯千仞著：《刑法中期待可能性的思想》，有斐閣 1985年增補(bǔ)版，第179～182頁(yè)。轉(zhuǎn)引自童德華 期待可能性事由在刑法規(guī)范中的具體適用 http://www.zjskw.gov.cn，/2003-09-29）

　　期待可能性理論是20世紀(jì)初由倡導(dǎo)規(guī)范責(zé)任論的學(xué)者提出的研究行為人主觀方面（有責(zé)性）的理論，是指根據(jù)行為時(shí)的具體情況，能夠期待行為人實(shí)施合法行為的可能性。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時(shí)實(shí)施合法行為，行為人違反此期待實(shí)施了違法行為，即產(chǎn)生責(zé)任；
如果無期待可能性，即行為人在行為時(shí)只能實(shí)施嚴(yán)重違法行為，不能期待其實(shí)施合法行為，此為阻卻責(zé)任事由，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。兩位學(xué)者認(rèn)為期待可能性只有有和無、沒有大和小（即不對(duì)量刑有影響），一般的邏輯上就難以理解：因?yàn)槠诖�是一種心理感受；
凡是有“可能”的有無的，一定有“可能”的大小。立法者或者司法者既然可以把“期待可能性”的有無作為是否定罪的依據(jù)，為什么不能把“期待可能性”的大小作為刑罰從輕的依據(jù)呢？

　　我國(guó)在研究期待可能性方面的專家、大陸唯一一本關(guān)于期待可能性問題的專著（《刑法中的期待可能性論》童德華：《刑法中的期待可能性論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版）的作者童德華博士舉出了古今中外作為是否有罪、是否減輕或者從輕處罰的數(shù)十種情況。甚至于曾經(jīng)建議期待可能性可以作為為馬家爵辯護(hù)的理由（盡管這個(gè)具體辯護(hù)方案值得商榷、也未實(shí)施）�？梢�，無論是理論上還是實(shí)踐中，期待可能性都能“作為從輕或減輕處罰的理由”。因此，兩位著名學(xué)者提出自己的一家之言當(dāng)然可以，如果因此認(rèn)為通常的解釋是“對(duì)這一理論的誤解”，就可能誤導(dǎo)公眾。

　　2005.9.15

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