哈耶克在《法律、立法與自由》一書導論中曾經(jīng)指出，基于法律意義上的怎樣的憲法性安排才可能對維護個人自由提供最大的助益，他在《自由秩序原理》一書中只是給出了一個線索，并沒有提供具體的方案，而他目前所作的工作則是致力于憲政制度的創(chuàng)新，當他著手處理憲政設計這個問題時，就發(fā)現(xiàn)他必須與業(yè)已確立的傳統(tǒng)憲法模式徹底的決裂，因為那種制度不可能使個人自由得到真正的保證，因此，他必須建立一種新的憲法模式。當然，他知道自己的工作雖然極具吸引力，但在某些人看來卻并不怎么切合實際，他自稱是一個“烏托邦式的方案”，但他最終仍認為這一方案“是解決自由憲政的鼻祖?zhèn)兾茨芙鉀Q的難題的唯一方式�！� 在前面的章節(jié)中，我們曾論述了哈耶克的法治與憲政的基本理論，下面的分析我們將具體論述他的憲政方案，在此我們將看到與傳統(tǒng)的憲政制度不同，哈耶克的憲政創(chuàng)新具有著深厚的理論基礎，是他后期一系列思想觀點的結晶。

　　一、哈耶克的新憲政觀

　　1、國家與主權問題

　　從法治主義的角度來看，有關組織的法學規(guī)定嚴格說來是在古羅馬時期開始的，羅馬法的一個突出特征便是第一次賦予了法人以法律主體的資格。

哈耶克在《法律、立法與自由》中所說的組織規(guī)則，從某種意義來說沿襲的是羅馬法中的法人主體觀念，哈耶克認為，政府作為一種最大的組織形態(tài)在人類社會諸多組織形態(tài)中占據(jù)著重要的地位，圍繞政府建立起來的組織秩序是一個社會政制秩序的首要內容。但如何看待政府的組織構成，如何審視政府中的法人主體，這是近現(xiàn)代以來政制理論的一個主要問題，對此在西方政制思想史中一直存在著兩種不同的理論和觀點，一種是國家主義的政制理論，一種有限政府的政制理論。

　　歷史地看，國家主義或者說將國家視為核心的組織形態(tài)并根據(jù)它的規(guī)則系統(tǒng)來構建一種政制制度，這還是晚近以來的事情，確切地說是伴隨著近代西方民族國家的興起而產生的政制理論或意識形態(tài)。在此之前，盡管古代希臘也被視為是一種城邦國家，中世紀的王國也可謂是一種封建國家，但它們畢竟還不是民族國家或國家主義意義上的國家，在那里國家只是一種有限的組織形態(tài)，類似于近代意義上的政府，雖然它們不是近現(xiàn)代的代議制政府，而是以君主、國王或執(zhí)政官等個人化形式出現(xiàn)的治理者。我們看到，在古代社會，無論是希臘、羅馬的城邦國家還是羅馬的帝制時代，其執(zhí)政者所擁有的權力依然是一種有限的權力，這種權力的有限性并不意味著權力的量的程度，而是意味著執(zhí)政權力受制于各個方面的限制，如組織制度上的限制，運作程序上的限制。

至于在中世紀漫長的政治制度中，由于基督教政治文化的介入，奧古斯丁的所謂上帝之城與世俗之城的劃分成為西方中世紀現(xiàn)實政制的基本框架，現(xiàn)實世界被分為教會國與世俗國兩個領域，并分別遵循著教會法和世俗法這兩種不同的法律規(guī)則。真正的國家主義是與近代民族共同體的理論與實踐密切相關的一種思想觀念，它在法律制度上通過主權觀念使得國家這種政治組織形式具有了絕對主體的法律地位，我們看到，近代民族化國家的形成及其演變是與國家主權聯(lián)系在一起的，當然，這種主權資格在近現(xiàn)代以來的西方歷史中又經(jīng)歷了一系列演變，即從主權在君轉為主權在民，但作為主權它本身卻是超越于政府之上的一種至高無上的權利資格。這樣一來，國家與政府就此戢別，各自承擔不同的功能，國家與主權相關聯(lián)，代表著一個國家共同體的法律資格，而政府相對說來只是國家之下的一個執(zhí)政機構。

　　由于歷史傳統(tǒng)的不同，我們在考察西方的政治理論時，會發(fā)現(xiàn)大陸國家與英美國家的政治理論家們所關注的問題是不一樣的，例如，馬基雅維利的論國家，博丹的論國家，黑格爾的國家理論，凱爾森的論法和國家的一般理論等等，這些理論就其書名來看都就知道其作者探討的問題與國家有關，它們的主題也大多涉及以國家為架構的政治理論和法律理論。英美國家的政治理論相比之下對于國家并不特別關注，它們的政治學和法學所討論的對象主要是政府，自從霍布斯描述了令人恐怖的利維坦之后，英美系統(tǒng)的政治理論對于國家一直抱著謹慎的批判態(tài)度，它們多從政府形態(tài)的角度論述國家的功能，或者將國家等同于政府。例如，洛克《政府論》中的政府顯然不是歐陸的國家，不是利維坦式的強權政制，更不是大陸政治理論中的國家至上主義，而是契約式的有限政府，洛克虛化了國家的實體功能，突出了代議制政府在架構一個政治制度時所起的作用，他詳細論述了人們如何從自然狀態(tài)通過相互訂立契約而建立起一個共同接受的組織形態(tài)。在他看來這個組織形態(tài)就是代議制政府，當然也可以把它稱之為國家，但這個國家只是一個符號，本身并沒有什么實質性的意義，最多只具有著由虛位君主擔當?shù)膶ν庑惺怪鳈嗟南笳饕饬x。而在國內政制中，代議制政府掌握著治理國家的職權，在此之下，國家的實體功能已轉化為政府職能，即有限政府的行政、外交和司法職能，正是在這樣一種英國式的政制中產生出了西方政制中的三權分立思想。三權分立源于英國政制的實踐，是代議制政府下的三權分立，對于這種三權分立，最經(jīng)典的論述莫過于深受英國政治思想影響的法國思想家孟德斯鳩，我們知道，孟德斯鳩雖然是法國人，但他的政治思想完全是英國式的，直接源于洛克等人。按照哈耶克的標準，孟德斯鳩以及法國人中的貢斯當、托克維爾還有德國的洪堡等人也都屬于古典自由主義的譜系，他的思想除了深受英國傳統(tǒng)政制理論的影響外，還有一個來源，即基于他對商品貿易有著充分的認識，可以說他的三權分立理論與他的經(jīng)濟貿易觀有著密切的聯(lián)系，這也從一個側面印證了哈耶克有關市場秩序對于政制秩序的構成作用。與歐洲古典自由主義的思想相呼應，美國的聯(lián)邦黨人同樣也受到了英國政制三權分立思想的影響，美國的立憲政制與共和主義突出地表現(xiàn)出有限政府的政制特性。

　　歐洲大陸的政制總體上有別于英國，它們的理論與實踐大多表現(xiàn)出國家至上主義的突出特征，在哈耶克看來，這與它們的理性建構主義觀念密切相關，民族國家在大陸政制的成長中雖然經(jīng)歷了從王權到人民主權的演變，然而這種演變只是一種形式的變化，即國王人格化的國家主權置換為人民公意的國家主權，但主權的實體性資格并沒有改變，在那里占據(jù)核心地位的組織形態(tài)或超組織形態(tài)仍然是作為總體性的國家。在此之下，雖然大陸國家隨著近代民主政治的興起，也產生了代議制政府，制定了多種憲法，甚至實現(xiàn)了法治國，但是，一個凌駕于政府之上的集三種權力于一身的總體性國家，依然是大陸政制的癥結所在。正是基于對這種大陸國家理性的深刻認識，哈耶克在他的后期理論中將國家視為一種獨斷性的構造，認為國家根本就不是一種組織形態(tài)而是一種幻想，一種支配了人們政制意識的假象。他寫道：“在英語中，根據(jù)‘社會’（society）與‘政府’（government）這兩個術語間的區(qū)別來探討上述兩種類型的秩序不僅是可能的，而且長期以來人們也是這樣做的。由于我們在這里所關注的只是一個國家（country）中的問題，所以在探討這些問題的時候，我們沒有必要引入‘國家’(state)這個具有形而上意義的術語。在很大程度上講，正是在歐洲大陸思想的影響下、尤其是在黑格爾思想的重大影響下，人們才在以往的一百年中廣泛地接受了那種在說‘政府’更為合適且更為準確的地方而代之以‘國家’（最好用大寫‘S’，即寫作State）的做法。然而，那個實施法律或推行一項政策的機構卻始終是政府組織；
而且在用‘政府’已經(jīng)足夠的地方又把‘國家’一術語扯進來，并不會有助于問題的澄清。當用‘國家’而不是用‘政府’與‘社會’相對照并以此方式來表示前者是一個組織而后者是一自生自發(fā)的時候，它就更具誤導性了�！�

　　應該看到，哈耶克之所以將國家與政府在政制制度的建構中嚴格地區(qū)別開來，不但鑒于近現(xiàn)代英美與大陸政制理論與實踐的認識，而且也源于他對于這兩種政制所遵循的法律規(guī)則的分辨。正像前面所指出的，哈耶克認為英美政制所遵循的乃是一種自生的內部規(guī)則，它們體現(xiàn)為英國的普通法傳統(tǒng)以及從中產生出來的憲政主義，而大陸政制所遵循的則是另外一種法律規(guī)則，即以德國的法哲學和大陸實證法學為代表的法律體系，為此，哈耶克特別考察分析了實證法學派的國家理論。凱爾森在其代表作《法與國家的一般理論》一書中曾明確論述了國家與法律的關系，他認為國家主權是法律秩序的人格化，而代議制政府及其分權的憲政結構不過是在國家主權之下的一種治理方式，國家才是一個政制實體的完整和最高的表述。在這個實體之下，所謂的領土、人民、權利等等，都最終要從屬于國家的屬性，從屬于國家的意志和國家的目的�！皣沂怯蓢鴥鹊模ú煌趪H的）法律秩序創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內法律秩序的人格化。從法學觀點來看，國家問題因而就是國內法律秩序的問題”。

“洞察國家的有機性，是：‘爭取共同體是某種自然有價值的東西的觀念的唯一源泉。公民為整體而生活以及（萬一必要時）為它而死亡的義務只能從這一整體與它的相比時的更高價值中，才能引伸出來。如果人民只是國家成員的總和，國家只是為已生和未生公民的福利的一個制度，那么，個人的確得被迫為國家而獻出其精力與生命�！� 因此，在實證法學看來，作為有機體的國家無疑具有規(guī)范法律秩序的實體功能，從這個意義上來說，國家是一種具有著正當性權威的至上性制度結構，“當社會學家描述國家內部的統(tǒng)治關系時，他們所適用的是法學的國家概念。他們歸諸國家的那些特性只是作為規(guī)范秩序或由這樣一個秩序所構成的共同體的那些特性時，才是可以設想的。社會學家也認為國家的一個主要屬性是高于個人的使個人負有義務的一種權威。國家只有作為規(guī)范秩序，才能是一個可以使人負有義務的權威，尤其是如果這個權威被認為是主權（sovereign）的話，主權——正如我們將在以后所看到的——只有在規(guī)范的領域內才是可以設想的�！热簧鐣ㄗ鳛橐粋�單位）是由組織構成的，那么將國家界說為‘政治組織’就更加正確。組織就是秩序。但這一秩序的‘政治的’性質是在哪一點上呢？就在于它是一個強制性秩序這一事實。國家之所以是一個政治組織，是因為它是一個調整如何使用強力的秩序，因為它壟斷了對強力的使用。然而，正如我們所已了解的，這是法律的主要性質之一。國家是一個政治上有組織的社會，是因為它是一個由強制性秩序構成的共同體，而這個強制性秩序便是法律�！� 依照凱爾森的理論，國家統(tǒng)治之所以不同于強盜的強權，只在于它具有了主權的法律地位，也就是說，法律規(guī)范因其發(fā)布者是享有主權的國家就具有了規(guī)范社會及其成員的強制性和約束力，盡管這種強制性是由國家機器來實施的，但主權使得這種實施具有了合法性權威和正當性理由，它們符合所謂的國家理性和國家利益。我們看到，盡管實證法學在哈特及其后繼者那里發(fā)生了一些變化，他們對于法律強制力的界定更多地容納了民主主義的內容，即通過契約和承認的原則來界定國家權力的強制理由，但是，他們賦予國家的實體性主權資格并沒有實質性的變化，政制問題在他們那里依然是國家權力問題，而法律依然最終是由國家意志所頒布出來的命令和規(guī)范。因此，可以說哈特只不過是把凱爾森的狹義的國家理論進一步精致化，但他的廣義的國家理論仍然從屬于大陸理性建構主義的政制框架。

　　如果說實證法學是國家至上主義的形而下之路，那么我們看到德國的國家哲學乃是這種國家至上主義的形而上之路，即國家至上主義的政制和法律思想在德國得到了進一步思辯的表述。例如在黑格爾的《法哲學》一書中，這種國家至上主義的主權理論表現(xiàn)為一種形而上的法哲學或國家哲學，黑格爾認為國家是一種地上的絕對精神，其主體化的人格即是作為化身的普魯士王，對此，黑格爾寫道：“神自身在地上的行進，這就是國家。國家的根據(jù)就是作為意志而實現(xiàn)自己的理性的力量。在談到國家的理念時，不應注意到特殊國家或特殊制度，而應該考察理念，這種現(xiàn)實的神本身。根據(jù)某些原則，每個國家都可被指出是不好的，都可被找到有這種或那種缺陷，但是國家，尤其現(xiàn)代發(fā)達國家，在自身中總含有它存在的本質的環(huán)節(jié)�！� 我們看到，雖然在黑格爾的國家哲學中也容納了三權分立的憲政內容，但它們顯然只是作為國家意志的一些環(huán)節(jié)，最終仍要從屬于國家這一地上的絕對精神。至于國家理性的精神演變，黑格爾在他的《歷史哲學》中又明確地將其與民族國家，特別是作為民族國家之最后完成的德意志王國聯(lián)系在一起，這種集主權與王權于一身，既包含了政府又超越了政府的絕對國家形態(tài)，無疑是國家至上主義的一種典型表述。(點擊此處閱讀下一頁)

　　他寫道：“國家是機體，這就是說，它是理念向它的各種差別的發(fā)展。這些不同方面就是各種不同的權力及其職能和活動領域，通過它們，普遍物不斷地、合乎必然性地創(chuàng)造著自己，又因為這一普遍物正是自己的創(chuàng)造活動的前提，所以也就保存著自己。這種機體就是政治制度。它永遠導源于國家，而國家也通過它而保存自己。”

　　哈耶克在他的理論中，對于德國的國家主義理論并沒有給予正面的批判。相比之下，他主要針對的還是法律實證主義，在他看來，導致法治國轉向衰敗的一個主要原因是國家主權觀念，正像他在《自由秩序原理》所分析的，“凱爾森理論體系的基本觀念，乃是將國家和法律秩序等而視之。因此，法治國變成了一個極端形式化的概念，成了所有國家的特性，甚至也成了專制國家的特性�！� 而在《法律、立法與自由》一書中哈耶克則進一步揭示了主權概念在實證主義法律理論中所起到的核心作用，并進一步指出“主權概念，就像‘國家’（state）概念一樣，實是國際法不可或缺的一項工具——盡管我并不能確定，如果我們把這種主權概念視作我們的出發(fā)點，我們是否就不會因此而使國際法這個觀念本身變得毫無意義。但是，如果我們只考慮法律秩序國內屬性方面的問題，那么我們就可以說，主權和國家這兩個概念實是毫無必要的，因為它們的誤導性太強了。事實也確實如此，因為整個憲政史（至少自約翰•洛克以降，乃與自由主義的歷史一樣），就是一部與法律實證主義的主權觀念以及與其緊密相關的全能國家（the omnipotent state）觀念的斗爭史�！�

　　2、憲法地位問題

　　我們知道，哈耶克首先是一個經(jīng)濟學家，但是，他在對于經(jīng)濟秩序的研究中逐漸形成了一種有關自生秩序的社會理論，而其中政制秩序又是他一直關心的一個重要問題，在我看來，甚至從某種意義上來說，哈耶克在他的一生中盡管把自生的市場秩序視為基礎性的核心秩序，但就其最終的關注點來看，他仍是放在政制秩序上，特別是放在一種憲政的自由政制秩序上。為什么這樣說呢？因為哈耶克認為，人類的文明狀況雖然是一種人之行為而非人之設計的產物，每個人在追求各自的利益、預期和目標時，依賴于一個自生的市場秩序，但是，這種市場秩序在其擴展中同時又演生出了一種政制秩序。政制的組織形態(tài)盡管也非人之理性設計的結果，但是，它卻對市場秩序，對每個人的自由空間，對一個自由的開放社會產生了深遠的影響，特別是近現(xiàn)代以來的西方政制架構，用哈耶克的話來說，一種惟政治化的傾向在擴張，不管人們原意不原意，市場接受不接受，一種越來越被理性建構主義所推崇的政制制度在嚴重影響著人們的生活，影響著文明的進程。然而，令人遺憾的是，哈耶克指出，這種政制秩序并沒有沿著自生的自由途徑展開，而是逐漸向著一種全權化的政制轉變，原本由英美法律制度所構成的自由的政制秩序正在受到威脅，面臨著被顛覆的可能，而全權政制正在當今的世界以各種美妙的話語大行其道。因此，哈耶克才以其畢生的精力致力于考察分析自由的政制秩序及其內部規(guī)則，并企圖維護和創(chuàng)建一種新的自由政制理論，對此，我們可以從他的主要著作中明顯看出來，如他的《通往奴役之路》、《自由秩序原理》、《法律、立法與自由》這三部代表性的作品所涉及的主要問題顯然都不是單純的經(jīng)濟學問題，也不是單純的市場規(guī)則和偶合秩序，而是一種文明的自由政制如何可能的問題，特別是在《法律、立法與自由》一書中，哈耶克一開篇在導論中就指出他的主要工作是致力于一種制度的創(chuàng)新，由于西方近現(xiàn)代以來的政制文明正在受到全權主義的嚴重侵害，傳統(tǒng)的自由政制已經(jīng)難以抵御這種強逝的威脅，因此，他才要在復興傳統(tǒng)的同時，試圖創(chuàng)建一種新的制度模式，以扭轉乾坤，盡管他對于自己的這種努力并不抱有完全的樂觀，稱之為一種烏托邦式的理想，但也正在于此，我們看到了一個持守著古典自由主義精神的思想家之品質。

　　我們知道，哈耶克對于法律問題一直十分重視，他的社會經(jīng)濟理論從某種意義上來說，又是一種法律制度理論，法律在他的自生秩序論中具有支柱性的意義。但是，由于政制秩序畢竟不同于市場秩序，政制秩序所遵循的規(guī)則畢竟不是市場秩序的規(guī)則，因此，又不能簡單地把市場秩序的規(guī)則照搬到政治制度上來。在哈耶克看來，政治制度的關鍵乃是一個憲法問題，即憲政的制度安排問題，因此，他在他的著作中一直把憲政視為一個中心的政制問題，無論是《自由秩序原理》還是《法律、立法與自由》，可以說憲政問題都是一個核心性的問題，尤其他在后一部著作中提出的制度創(chuàng)新，在他看來，即是一種憲法模式的創(chuàng)新。他這樣寫道：“在現(xiàn)在這部書中，我才致力于回答這樣一個問題，即什么樣的憲法性安排（constitutional arrangements），亦即法律意義上的憲法性安排，才可能對維護個人自由有最大的助益。在前一部著作中，我對這個問題只給出了一個線索，然而卻很少有人注意到這一點；
這是因為那本書的任務主要在于陳述現(xiàn)有的各種類型的政府所必須遵循的一些原則，如果它們仍希望維護自由的話。后來我漸漸地認識到，當下所盛行的種種制度不可能使個人自由得到保障；
而正是這一認識促使我越來越關注于憲政制度創(chuàng)新的工作；
當然，我最初著手這項工作的時候，認為它只是一個極具吸引力但卻并不怎么實際的想法，只是當這一烏托邦式的方案漸漸成為一種切實的想法以后，我才最終認識到它就是解決自由憲政的鼻祖?zhèn)兾茨芙鉀Q的難題的惟一方式�！�

　　哈耶克一直認為法律的精髓在于內部規(guī)則，在于普通法的精神，但是，他又把他的制度創(chuàng)新的關鍵稱之為一種憲法的新模式，這樣，我們便面臨著一個困惑的問題，究竟什么樣的法律在哈耶克的理論中才是最根本性的法律呢？或者說哈耶克所說的憲法究竟是何種意義上的憲法呢？按照一般的理解，憲法毫無疑問屬于公法的一種，作為公法的憲法如果在地位上不如內部的法律規(guī)則，那么，它又如何擔當起哈耶克所畢生致力于的憲法創(chuàng)新呢？這顯然是一個大難題，因此，要深刻理解哈耶克的憲法模式及其具有的理論與實踐上的重大意義，就必須對憲法有一個全面深入的認識，搞清楚哈耶克意義上的憲法究竟是怎樣的憲法。

　　其實對于憲法本質的認識，哈耶克自身也有著一個轉變的過程，即使是在《自由秩序原理》這部重要的著作中，哈耶克對于憲法的認識仍處于混合思想的階段，與他后來的認識有著很大的差別。在這個時期，哈耶克對于憲法及其憲政的地位看得很高，認為憲法作為基本法在政制秩序中發(fā)揮著關鍵性的作用，正是基于這種觀點，他認真考察了美國的憲政模式，認為美國政治的最大貢獻是創(chuàng)立了一種憲政體制，他寫道：“美國人特別幸運，其他民族似乎都不及他們，因為在他們的領袖人士當中有不少是深刻的政治哲學家。一個顯見的事實是，從當時的情況看，這個新興的國家在許多方面仍極為落后，但是人們卻能夠說，‘在政治科學領域中，美國處在第一流的地位。在這方面，有六位美國人被認為可與最為優(yōu)秀的歐洲人相伯仲，這些歐洲人包括斯密、Turgot、穆勒及洪堡（Humboldt）’。更有進者，他們還一如前一世紀的英國思想家那般通曉古典傳統(tǒng)，而且對于英國思想家所提出的種種理念也可謂是了如指掌。” 顯而易見，基于對于美國憲政的認識，哈耶克當時是把美國憲法視為建國之本的根本大法來看待的，在這一點上他顯然受到了大陸法系的影響。當然，值得特別指出的是，哈耶克在那個時期雖然十分強調憲法的至上作用，并把它視為國家制度的根本，然而，由于他又深受英國普通法傳統(tǒng)的影響，因此，他并沒有像大陸的一些法學家那樣將憲法國家主義化， 相反，他雖然強調憲法的公法形式，但是，在這個形式之下他確認和輸送的依然是英國的法治主義和普通法的精神。所以把哈耶克這個時期稱之為混合時期，也是因為他對于英國法的傳統(tǒng)和美國的憲政兩者結合在一起，他當時的憲法觀已經(jīng)在公法的形式裝下了私法的內容，或以憲法的形式包含了普通法的治理。不過，盡管如此，我們應該看到，哈耶克那個時期仍然是一種混合的理論時期，他對于兩種法律本質的認識還不完全清晰，還沒有達到后期著作中的完善程度，可以說，哈耶克是在《法律、立法與自由》一書真正系統(tǒng)地提出了他對于憲法和英美憲政的新認識，并勾勒出一個新的憲法模式。

　　首先，從創(chuàng)制形式來看，憲法屬于公法系統(tǒng)，屬于哈耶克分類的外部的組織規(guī)則。憲法不同于正當行為規(guī)則那樣的內部規(guī)則，它不是直接在社會中作為習俗、慣例等自生地產生出來，而主要是由一個立法的機構制定出來的，這個機構可以是專門的制憲委員會、制憲議會，也可以是一般的議會，總之，憲法性法律作為一種組織規(guī)則它是由立法機構專門制定的法律。當然，在西方政制史上，憲法性法律又有成文與未成文、剛性與柔性之區(qū)別，英國由于其特殊的政治和法律傳統(tǒng)，它的憲法多是未成文的，但即使如此，一些具有憲法性質的法律文獻如《大憲章》、《權利法案》等也是由議會或專門的會議制定出來的，相比之下，美國的憲法就是由制憲委員會專門制定出來的一種剛性憲法，它在幾百年的歷史演變中從未發(fā)生重大的變更，只是增加了26條修正案，歐陸國家的憲法雖然沒有像美國那樣極少變更，如法國和德國自第一部憲法以來，均都經(jīng)歷了多次變故，出現(xiàn)過各種各樣的憲法文本，不過總的來說，它們的憲法都是由專門的制憲機構制定的。第二，從憲法的功能來看，作為由專門機構制定的組織性規(guī)則，憲法是一種具有著特定目的和目標的法律文本，從這個角度來看，它也屬于哈耶克所歸類的公法系統(tǒng)。憲法雖然與立法機構制定的一般性法律有著很大的區(qū)別，但它也是為了特定的目的而制定出來的，就此而言憲法當然屬于外部規(guī)則，不過需要特別指出的是，憲法與一般法律的最大不同在于它涉及的對象是有關國家或政府的組織框架，目標是調整政制權力的配置與平衡。哈耶克寫道：“憲法性法律中所含有的所有那些分配并限制政府權力的規(guī)則，都屬于我們在習慣上稱之為‘法律’但實際上卻是組織規(guī)則而非正當行為規(guī)則的那些規(guī)則。人們通常都把這些規(guī)則視作是‘最高級’的法律類型，享有一種特殊的尊嚴，或者說，與其他法律相比較，它們應享有更多的尊崇。需要指出的是，盡管人們可以訴諸一些歷史事件來解釋這個問題，但是，更為確當?shù)淖龇▌t是把它們視作一種旨在確使自生自發(fā)的法律得到遵循的上層架構（superstructure），而不是像論者們通常所做的那樣，把它們視作所有其他法律的淵源。”

　　然而，上述兩個方面對于憲法作為一種具有著首位性意義的公法的規(guī)定，只是憲法法律的表面含義，或者說，它只是從形式上確立了憲法的公法屬性，不過，問題在于如果憲法僅僅是這樣一種意義上的公法，那它就很有可能導致國家至上主義的全權制度。因為在西方的政制史上，近現(xiàn)代以來的全權國家并非沒有憲法，它們往往具有著非常精致的憲法文本，并且也實施了制憲與修憲的合法性程序，但是，它們的憲法卻無法保證一個憲政的自由社會，或自由憲政秩序，相反，它們很有可能導致一個看似法治實則專制的全權社會。那種毫無任何法律秩序的恐怖社會在人類歷史上是很少有的，而且也是并不十分可怕的，對于它們的改造往往訴諸于法治與憲政就可以了，但近現(xiàn)代社會以來對于人們最為可怕的乃是那種徒有憲法之名的真正的恐怖政制，在這樣一個社會之下，看上去一整套法律制度，從法上之法的憲法到最一般的行為規(guī)章，都是存在的，然而，恐懼和專制卻又隨處可見，法律之下的個人自由并沒有得到絲毫切實的保障，人們不得不從屬于一個專權機器的宰制，正像奧威爾在小說《1984年》所描繪的那樣成為全權國家的一個小小的零件。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？為什么會在一個憲法存在的社會中個人自由反而完全消失了呢？顯然這里的憲法和法治出現(xiàn)了問題，它們只是一種虛假的形式，只是徒有其名的外表，根本不是真正的憲法和法治，用薩托利的話來說，他們只是一種裝飾性的憲法而非真正的憲政。

　　那么到底什么是真正的憲法和真正的憲政呢？顯然這不能單純從有無憲法文本這一形式來看，也不能從一種憲法所具有的組織規(guī)則的具體目的來看，而要從更深一層，即從憲法的本質來看。其實這里就觸及一個有關憲法的目的性轉換，在我看來，這個有關憲法的目的性轉換，是自由主義憲政的一個重大的理論問題，也是哈耶克憲法新模式中涉及的一個關鍵問題，如果不把這個問題搞清楚，就很難理解哈耶克有關公法與私法、組織規(guī)則與自由規(guī)則之間聯(lián)系的紐帶，也很難理解哈耶克的憲法新模式中所隱含的那個吊詭性特征。

　　3、憲法的吊詭性

　　薩托利等現(xiàn)代自由主義者曾明確指出，(點擊此處閱讀下一頁)

　　憲法的本質乃是在于它所具有的限權與維權的雙重功能，所謂限權即是限制政府或國家的政制權力，所謂維權即是維護個人的基本自由權利。應該看到，憲法之所以能夠塑造出一個自由的政治制度，關鍵就在于它通過一種憲法性的組織制度和程序安排，對于政府或國家的權力給予有效的限制，從而保障個人的自由權利不被侵犯。憲法的制度安排涉及三權分立與制衡、議會民主、依法行政、司法獨立等相關的內容，個人的權利保障又包括政治權利、社會權利、經(jīng)濟文化權利等不同的分類，而其中的基本人權，如生命權、財產權、言論權等，則是一部憲法所要保障的基本權利。在自由主義看來，只有實現(xiàn)了保障人權的目的，一部憲法才稱得上是一種具有著實質意義的憲法，或者說憲法才轉變?yōu)橐环N憲政制度。

　　對于上述自由主義的基本觀點，哈耶克并無異見，從總的價值傾向來說他是贊同或主張這種自由主義的政制理論的，不過，哈耶克對憲法和憲政的認識在他的后期思想中又有了新的深入，或者說他論述的切入點和方式已與一般的自由主義大不相同。在他看來，憲法如果像上述自由主義所認為的那樣僅僅作為一種首位法或根本大法建構一個自由的立憲政制，那它就難免最終不走向理性建構主義的道路，并導致一種總體性的全權政制，雖然自由主義并不認同總體性的制度形態(tài)，但是，如果不能夠區(qū)分內部規(guī)則與外部規(guī)則，而僅把憲法這樣一種形式上的外部規(guī)則視為法治的淵源和國家政權的基石，這種結果的出現(xiàn)則具有某種必然性，歐陸近百年的政制演變所表現(xiàn)出來的就是這樣一種情勢。我們不能簡單地認定那些制憲主義者都認同總體主義的國家政制，但是由于他們過高地確立了憲法的地位，并企圖以憲法這種根本大法來改建一個新的社會，那么包含在憲法背后的人民意志和國家主權之類的東西就乘機凸顯出來，從而建構出了一種總體性的全權政制。因此，對于憲法的地位不應抬得太高，它并不是法律的淵源，不是萬法之法的根本大法，它只是一種外部的組織規(guī)則，并不具有決定性的意義。哈耶克這種看上去貶低憲法至上地位的觀點，是否真的意味著他忽視了憲法的作用？其實不然，哈耶克恰恰是通過對憲法所特有的吊詭性的揭示，而賦予憲法一種似低實高的屬性，凸顯出它在建立一個自由的政制秩序中的關鍵性作用。

　　憲法的吊詭性在于：它雖然是一種組織性的外部規(guī)則，但是，就其核心的功能來說，卻并不是發(fā)揮或實施作為一個組織規(guī)則的具體目的，恰恰相反，它乃是為了實施一種純工具性的不以自身為目的的抽象規(guī)則，也就是說，憲法原本是為了一種具體目的而由專門的機構制定出來的具有著最高權威性的法律，但是，憲法所致力于的目的或目標，恰恰又不是這個制度的組織自身所具有的，而是為了一種抽象的目的，或者說是為了一種非組織性規(guī)則的實施，用簡單的話來說，憲法的組織規(guī)則其目的是為了非組織性規(guī)則的實施，這也就是憲法不同于其他組織規(guī)則的吊詭性之所在。其他組織性的法律都是為了單一的自身目的，如行政法等法律規(guī)則，顯然是為了達到某個行政目標而頒布的，它們是為了實現(xiàn)這個目標所需要的。一部真正的憲法顯然不是為了制定憲法的國家或政府的具體組織目標而存在的，而是為一個開放社會提供它所需要的內部規(guī)則或自由的規(guī)則。如此看來，一個制定組織規(guī)則的憲法制度，它的目的恰恰是為了制約自身，限制自身，是把自身作為一種工具性的手段服務于社會中的每一個人，這一吊詭性也就是憲法屬性的基本特征。這樣一來，我們看到，憲法作為一種組織規(guī)則，它的目的實現(xiàn)了一種轉換，原來的目的變成了一種手段或工具，即憲法的制度安排在功能上只是一種工具性的規(guī)則體系，這種工具性雖然可以說是憲法的目的，但這個目的就是使自己成為手段，成為能夠服務于每個個體公民的公器。哈耶克這樣寫道：“嚴格地說，一部憲法應當完全由組織規(guī)則構成，而且，即使需要涉及一般性正當行為規(guī)則意義上的實體法，那么它也只能通過陳述這種法律所必須具備的一般屬性的方式來達到這個目的，進而使政府能夠運用強制來實施它們。需要指出的是，盡管這種憲法必須對何者能夠成為實體法的問題作出界定，以便在它所建立的各部門之間進行權力的分配并對這些權力施以限制，但是它卻必須把這類實體法的內容交由立法機關和司法機關去發(fā)展。這種憲法所代表的乃是一種旨在實現(xiàn)下述兩個目的的保護性上層建筑（a protective superstructure）：第一，對發(fā)展和完善現(xiàn)行法律系統(tǒng)這個持續(xù)不斷的過程進行調整；
第二，防止兩種政府權力之間的任何混淆：一是實施自生自發(fā)社會秩序立基于其上的那些規(guī)則的權力，二是政府在把那些交由它管理的物質資產用來為個人和群體提供各種服務的方面所享有的那些權力�！�

　　哈耶克的憲法觀是一種非常別致的理論，它既不同于那種單純將憲法視為根本大法的公法理論，也不同于那種取消憲法的無政府主義，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法，這樣一來，憲法就具有了會通公法與私法的中介作用，因此，在哈耶克的理論中，自由憲政就是基于這樣一種憲法的自由政制秩序。為什么憲法是這樣一種法律制度呢？在哈耶克看來，一個單純由內部規(guī)則所調整的社會如果能夠形成的話，那當然是一個理想的自由社會，但是，問題在于這樣的社會從某種意義上來說是不可能存在的，關于這一點，很多理論家早就指出過，如社會契約論就是預設了這樣一種自然狀況的難以持存，所以才經(jīng)由契約建構出一種政治制度。在自然狀況下人們相互之間很難和平、安定與公正地合作與生活，這其中的原因固然有物質資源的匱乏，更根本的還是由于人性的丑惡，從社會制度的角度來看，我們不可能假定人的本性是善良的，正是由于人是一種自私的動物，人的欲望是無限的，所以，他們因合作而產生的社會才是一個需要法律規(guī)則調整的法治社會。如果人們都是天使，那也就不需要法律了，法律首先意味著約束，法律規(guī)則形成的秩序，乃是一個具有著約束力的秩序，約束使人們之間的社會合作成為可能。

　　因此，一個由法律規(guī)則所調整的社會才是現(xiàn)實的社會秩序，在其中雖然正當行為規(guī)則是每個人所應遵循的自由規(guī)則和正義規(guī)則，然而，這個規(guī)則的實施卻并不能單純依賴于人的道德德性。遵循正當行為規(guī)則乃是人的一種義務，法律總是與強制相關的，即便是自由的內部規(guī)則也與強制相聯(lián)系，或以強制做后盾，而要強制地實施法律規(guī)則，顯然就需要一定的組織或機構，這樣一來，一種類似于國家或政府的強制實施法律的組織機構也就出現(xiàn)了，這個組織因此也可以說是自生秩序中的一個產物。可是當這個組織出現(xiàn)時，更加嚴峻的問題也隨之產生，即一個組織一旦存在，就勢必具有著自身的特有目的。本來，國家與政府這樣的組織是為了實施正當行為規(guī)則而存在的一種強制性機制，是服務于正當行為規(guī)則的，或者說是服務于私法社會的，可是這個組織自身卻并不完全認同這一點，它往往遵循自己的組織建構，把本來是作為手段的組織轉化成一種具有著終極目的的組織形態(tài)。也就是說，它不再是為了實施正當行為規(guī)則，或只把實施正當行為規(guī)則視為一種次要的工作，相反，它把如何強化自身和擴展自身作為最根本的任務，并且為此制造了一系列自我辯護的正當理由，諸如人民國家、無限政府、國家主權等等，這些聽起來堂而皇之，實質上不過是為了擴展和強化國家組織的一種幌子而已。其實，任何組織特別是國家或政府這樣的政制組織，它的作用從根本上來說并不是為了自己的，而只是作為一種必不可少的工具服務于自生秩序，它們的唯一的目的只是為了實施正當行為規(guī)則。哈耶克寫道：“顯而易見，并不是先有一個社會，爾后這個社會再為它自己制定規(guī)則；
相反，正是共同規(guī)則的存在，才使得那些類似一盤散沙的小群體結合起來并組成了社會。因此，人們服從他們所認可的權力機構的條件，實際上也就轉換成了對該機構權力的一種永久性的限制，因為這些條件不僅是社會得以形成的條件，甚至還是國家得以存在的條件——值得注意的是，人們服從權力機構的這些條件，在自由時代則被人們理解成了這樣一項要求，即強制只能夠被用于實施公認的一般的正當行為規(guī)則。那種認為必定存在著一個構成所有權力之淵源的無限意志的觀念，實是唯建構論人格化思維的一個結果，也是法律實證主義所設定的那些反事實的假設所必然導致的但卻與人們服從權力機構的事實性緣由毫無關系的一種虛妄的擬制�！�

　　由此可見，憲法作為一種最高層次上的公法，它的核心目的只是為了實施私法，也就是說，普通法所調適的自生社會制度，特別是一個自生的市場秩序，在它的擴展中需要一定的組織機構予以強制性的實施，在哈耶克看來，憲法的功能就在于對上述的組織系統(tǒng)，特別是作為政治制度的核心組織系統(tǒng)——國家或政府及其下轄機構的權力加以一定的限制與規(guī)范，使得它們不能按照組織規(guī)則把組織目標視為社會的終極目標，從而避免危害到一個私法調整的自由社會秩序。因此，憲法之所以被人們視為一種限制國家權力的最高法律或憲章，其關鍵在哈耶克看來，這種限制所賴以確立的標準不是從公法自身推演出來的，而是源于正當行為規(guī)則，源于普通法的或私法之標準。我們看到，這一點是哈耶克的憲法理論與其他憲法理論，乃至一般的自由主義憲法理論之最大不同，在其他法學家看來，憲法是一種公法或國家法律，它的制定與頒布，它對于國家權力的配置和個人權利的保障，都源于國家的意志或人民的多數(shù)同意。不僅自由主義這樣看，實證法學派也是這樣看待憲法的，它們之所以把憲法視為根本大法，最主要的理論依據(jù)基于公法標準，當然自由主義的公法標準是建立在每個人的作為公民的自由權利之上的，是建立在憲法保障個人基本權利這一目的之上的，是建立在契約理論中不可讓渡的基本權利和相互同意的共識之上的，而實證法學或德國的國家哲學則是把公法標準建立在國家主權或、人民意志和國家利益之上的，建立在立法機構的程序性形式之上。盡管上述兩種理論有差別，其仍有一個共通之處，它們都是從公法之法權背景來看待憲法的限權特征。

　　哈耶克與上述觀點的最大區(qū)別就在于他不是從公法的法權背景來看待憲法，而是從正當行為規(guī)則的抽象性角度來看待憲法的，他認為憲法之所以能夠限制國家或政府的權力，其關鍵并不在于它如何致力于保障個人的各種基本人權，更不在于所謂的國家意志和人民主權，憲法的功能只是為了實施正當行為規(guī)則，即便這種實施是強制性的，但只要是私法規(guī)則所允許的，那它也就具有著正當性與合法性。因此，從這個意義上來說，憲法只是一種工具，只是為了實施正當行為規(guī)則，除此之外它并不應具有其他的特殊目的，即便這些目的是出于所謂公法的內在需要，諸如保障個人權利的需要，那也并不足以證成憲法的正當性與合法性。在哈耶克看來，憲法就其自身來說，它只是一種工具，正像游戲規(guī)則那樣，只不過游戲規(guī)則所具有的抽象性是針對每一個個人的，而憲法畢竟是一種公法形態(tài)的法律，它調整的對象是組織性主體自身，它的功能只是為了實施一個抽象的內部規(guī)則而對于作為主體的組織自身的權力給予相應的限制，即把它限制到只是能夠強制實施正當規(guī)則這一為私法所能接受的地步，而這恰是憲法的正當性之所在。哈耶克寫道：“一部憲法從根本上來說乃是一種上層結構（a superstructure），它的目的就是要為實施現(xiàn)行的正義觀念提供服務，而不是為了明確闡明或規(guī)定這些正義觀念，因為一部憲法不僅預設了正當行為規(guī)則系統(tǒng)的存在，而且所提供的也只是一套實施這些正當行為規(guī)則的常規(guī)機制�！� “憲法創(chuàng)造了一種工具，以確保法律和秩序，且為提供其他服務創(chuàng)制了一系列機構，但是它本身卻并不界定何謂法律或何謂正義。有論者確當?shù)刂赋�，‘公法易逝，而私法長存’；
事實也確是如此。即使是在因革命或征服而致使政府結構發(fā)生變化的時候，大多數(shù)正當行為規(guī)則，亦即私法和刑法，卻會依舊有效——即使是在那些主要因欲求改變部分正當行為規(guī)則而導致革命的場合，事實亦是如此。然而，事實之所以如此，實乃是因為一個新政府只有憑靠滿足人們的一般預期，才能夠獲得其臣民的效忠，并由此而獲得‘合法性’”。

　　4、現(xiàn)行憲法模式及其弊端

　　哈耶克基于上述對于憲法的新認識，對西方近現(xiàn)代以來的憲政制度多有新見，在他看來，憲法作為一種公共組織規(guī)則，它的主要功能并不在于直接地去保障個人的所謂各種權利，而是為了實施正當行為規(guī)則，至于如何實施正當行為規(guī)則，這里就觸及一個重要問題，即憲法對公共資源的調整和配置功能。這個問題可以說是憲法的一個主要問題，只不過由于過去傳統(tǒng)的憲政觀念把憲法置于公法的審核標準之下，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因此在哈耶克看來，所謂的調整和配置就存在著重大的弊端。哈耶克寫道：“如果我們想實現(xiàn)近兩百年前美國憲法的創(chuàng)制者們首次試圖經(jīng)由一種刻意的建構而予以保障的那些目標，那么從業(yè)已獲得的經(jīng)驗來看，我們在今天究竟還能夠有何作為呢？我們的目標也許還沒有發(fā)生變化，但是我們卻應當從此項偉大的嘗試以及仿效此項壯舉的無數(shù)努力過程中習得了足夠多的經(jīng)驗和教訓。今天，我們已經(jīng)知道了那些憲法文獻的創(chuàng)制者們所曾抱有的希望——亦即他們能夠通過這些文獻有效地限制政府權力的那個希望——之所以化為泡影的個中原因。當然，他們也曾希望用權力分立的方式（亦即通過把立法權從司法權和行政權那里分離出來的做法）使政府和個人都受到正當行為規(guī)則的支配。然而，他們在當時卻很難預見到下述兩種情形：第一，由于立法機構也被賦予了指導政府治理的權力，所以陳述正當行為規(guī)則與指導政府為實現(xiàn)具體目的而采取的特定行動這兩種截然不同的使命也就注定要漸漸地被混淆在一起，無從分辨；
因此第二，法律除了意指那些限制一切專斷強制權力或措施的普遍且統(tǒng)一的正當行為規(guī)則以外，還被用來指稱其他的規(guī)則。據(jù)此我們可以說，他們實際上從來沒有真正實現(xiàn)過他們所旨在實現(xiàn)的權力分立的目標。相反，他們卻在美國創(chuàng)建了一種常常會減損政府效率的制度；
因為根據(jù)這種制度，組建政府與指導政府的權力被分別委派給在不同的時候按照不同的原則選舉出來的總統(tǒng)與議會，因此，總統(tǒng)與議會之間常常會發(fā)生沖突。”

　　我們知道，哈耶克對于憲法與憲政的認識有一個發(fā)展的過程，正像前文已經(jīng)指出的，他的《自由秩序原理》一書還處于混合的理論時期，因此，那個時候他對于憲政的考察基本上還沒有達到后期的高度，他當時所著重分析的還是大陸法治國的弊端，對于英美的憲政他并沒有過多地揭示其內在的危機，只是把美國本世紀以來的政治制度上的某些缺陷歸納為受到了福利國家政策的影響，而對于英美憲政自身內在的缺陷，哈耶克尚缺乏深刻的洞見。不過，當時他也感到了現(xiàn)代民主政治的某種潛在的危機，至于這種危機的根源究竟源于何處，是否在英美憲政自身就隱藏著這個危機，哈耶克則是語焉不詳。而在他的后期思想中，由于明確區(qū)分了兩種法律形態(tài)，并且對于憲政有了新的認識，因此，在哈耶克眼中，本世紀以來的西方政制所面臨的危機從根本上來說乃是一種民主政制的危機，是古典傳統(tǒng)政制中的民主理想的破滅，而破滅的根源不僅存在于大陸國家的法治國的理論與實踐之中，而且也隱藏在英美的立憲民主的理論與實踐之中。哈耶克的這一認識無疑是相當深刻的，而且也是他過去的理論中所很少提及的，這可以說是哈耶克后期理論的一個創(chuàng)見，為此他寫道：“從君主專制制度的結束到無限民主制度（unlimited democracy）的興起，經(jīng)歷了約兩個世紀。在這兩個世紀的歲月中，憲政的偉大目標始終是限制政府的一切權力。具體言之，為了阻止政府專斷地行使權力，人們漸漸地確立直敢一系列重要的原則，其中包括權力分立原則、法治或法律至上原則（the rule or sovereignty of law）、法律下的政府原則、界分公法與私法的原則以及司法程序規(guī)則等。所有這些原則的作用都在于界定并限定一些條件，而惟有符合這些條件，對個人的強制才是許可的。人們在當時就認為：首先，只有為了普遍利益，強制的使用才能夠得到正當性支撐；
其次，只有依照平等適用于所有人的統(tǒng)一規(guī)則所實施的那種強制，才是符合普遍利益的。然而，當人們最終認為民主方式對政府的控制足以使任何其他防止專斷使用權力的措施都成為不必要的東西的時候，所有上述偉大的自由原則也就退居次位了，有的甚至還被人們淡忘了。更為準確地說，這些舊有的原則與其說是被遺忘了，不如說是它們的傳統(tǒng)表述因其間所使用的關鍵詞（the key words）的逐漸變化而完全丟失了其原有的含義。一如我們所知，古典自由憲政原則的含義所依憑的最為重要的關鍵詞便是‘法律’（law）；
然而，隨著‘法律’這個術語之內涵在此后發(fā)生的變化，所有前述的舊有原則也就喪失了它們原有的重要意義。”

　　在哈耶克看來，現(xiàn)代政治制度的危機體現(xiàn)在所謂民主政制中，關于民主政制哈耶克的理論經(jīng)歷了一個變化，如果說他早期和中期的思想關注點主要針對的還是那種人民民主的民主政制，認為那種民主根本就不是一種立憲的民主，而是理性建構主義的導致專制的虛假民主，那么在他的后期思想中，他的理論就有了變化，他感到即便是在英美這樣的所謂立憲民主或自由民主的體制內，真正的自由政制秩序也將面臨著重大的危機。這個危機不僅是由于受到了大陸建構政制的虛假民主的影響，而且即便是在立憲的民主體制內部，在近兩百年的英美政制的自身演進過程中也存在著重大的缺陷，這個缺陷又突出地表現(xiàn)在立憲民主制的兩個基本的原則上：一個是立憲民主的分權原則，另外一個則是立憲民主的多數(shù)票原則。在哈耶克的后期理論中，他所針對的主要是這兩大原則所導致的問題，在他看來，正是英美民主政制自身內部的弊端才導致了整個立憲政制的衰落，才為全權政制的崛起提供了時機。而這一切之所以產生，在哈耶克眼中又有著更為深刻的原因，那就是英美的民主憲政對于法律的認識，特別是對于憲法與法治的認識出現(xiàn)了重大的偏差，由此才導致了民主理想的破滅和憲法模式的敗壞。也許正是因為看到了舊憲法的弊端，因此，哈耶克才試圖提出一個新的憲法模式，盡管他也感到他的努力多少具有烏托邦的性質，但作為一個真正的古典自由主義者，他感到他的使命也正系于此，面對舊憲法的逐漸衰落，他有責任承續(xù)古典自由主義的傳統(tǒng)，特別是古典自由主義的普通法傳統(tǒng)，并以此來構建一個新的憲法制度。

　　立憲民主政制其突出的一個特征便是實施所謂的三權分立制衡，在傳統(tǒng)的憲政理論中，對政府或國家的權力進行有效約束的首要方式，便是實施政制權力的分立與制衡，關于此人們都已很熟悉了，并且我們也看到，這種權力分立的政治體制在相當長的一段時間內確實塑造了西方的民主政制，憲法作為一種重要的規(guī)范政府權力職能的最高法律文件，它在樹立制度的架構程序和維護個人的自由權利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所無法比擬的。但是，哈耶克指出，這種分權的憲法模式，在它的演變中特別是在本世紀以來的走向民主化的進程中，卻逐漸發(fā)生了深刻的變化，它原先持有的內在價值即堅定地維護個人權利的自由原則或實施正當行為規(guī)則的法治原則，逐漸在演變的過程中被一種民主的至上原則所取代，民主原則或多數(shù)票的代議制民主原則成為西方立憲政制的主要原則。這樣一來，過去的分權制衡的憲法模式就隨著自由原則為民主原則所代替而發(fā)生了重大的變化，甚至是根本性的變化，與此相關，作為法治的核心機構的立法機關其擔當?shù)呢熑我搽S著這種演變也同樣發(fā)生了重大的變化，這種變化在哈耶克看來，直接導致了舊憲法模式的缺陷突出地暴露出來，并且使得民主政制成為一種虛假的多數(shù)人的專制，或一種政治的權宜之計。在這樣的立憲民主制中，憲法的自由原則被架空了，立法機關本來應該擔當?shù)呢熑我脖幌夂推瞥�，法治的精神逐漸消退，因此，立憲民主的制度模式，雖然仍然冠之以憲法的名目，但其實質已經(jīng)改變，憲法早已失去了實施抽象規(guī)則的功能，變成了一種與政府或國家的具體職權相關的組織規(guī)則。

　　為什么會出現(xiàn)這種情況呢？在哈耶克看來，這里的關鍵還在于舊的憲法模式自身在制度方面出現(xiàn)了問題，而這個問題隨著本世紀以來民主政制的凸顯已變得十分突出，它表現(xiàn)為分權制衡的制度設置沒有遵循著憲法所蘊含的普通法的私法原則進行，而是遵循著所謂的民主原則進行，致使作為憲政三權分立之重要一環(huán)的立法權或立法機構，它的職權發(fā)生了重大的變故，越來越公法化，把政府的具有權宜之計的行政法規(guī)及其規(guī)章制度視為立法機構的主要工作。這樣一來，立法機構就與行政機構結合在一起，越來越成為行政法的立法機構，或純粹的組織規(guī)則的立法機構，而它本來擔當?shù)念C布與審核正當行為規(guī)則的主要工作卻被消除了，降為次要的從屬性的工作。哈耶克寫道：“由于那種被我們稱之為立法機關的代議機構主要關注的是政府治理任務，所以這些任務所型構的就不只是這些立法機關的組織機構，而且還包括其成員的整個思維方式。今天，人們常常會這樣說，權力分立原則因為行政當局僭取了越來越多的立法職能而受到了威脅。實際上，權力分立這項原則在較早的時候，也就是在那些被稱之為立法機關的攫取了指導或操縱政府的權力（說把立法委托給主要關注政府事務的那些機構，也許要更為準確一些）的時候，就已經(jīng)在很大程度上被破壞了。權力分立始終意味著，政府的每一項強制行為都必須得到某項普遍的正當行為規(guī)則的授權，而這種普遍的正當行為規(guī)則是由一個并不關注特定且即時性政府目的的機構所制定的。如果我們現(xiàn)在把代議機構經(jīng)由決議而對政府采取的特定行為所做的授權也稱之為‘法律’，那么這種‘立法’就不是權力分立理論所意指的那種立法，因為它意味著民主機構在行使行政權力的時候可以不受它不能改變的一般行為規(guī)則意義上的法律的約束。”

　　上述情況的出現(xiàn)實是由于民主原則的凸顯，或者說那種以民主原則取代自由原則的現(xiàn)代民主政制，它所導致的結果必然是將政府的治理與代議機構的立法合為一體，通過前者對于后者的轉換，而使得立憲民主制中的立法機構所承擔的主要工作，變成了一種政府治理的立法。這種制度的設置從民主的角度來看，似乎也有著某種正當性與合理性，因為它體現(xiàn)了大多數(shù)人的意愿，政府或國家作為一種憲法所設置的組織機構，它的主要功能顯然是治理一個現(xiàn)代的社會，其中為了使得這個社會納入一種秩序就有必要采取多數(shù)票的民主原則，使得政府能夠在它的治理過程中最大化地為大多數(shù)人的利益服務。對此哈耶克是抱有疑議的，因為在他看來，按照憲法的模式，立法乃是一種純粹的抽象法則的確立，它本來與政府的行政治理并沒有直接的關系，政府是出于為了實施法律的需要而產生的一種組織形態(tài)，它的目標只是（強制）實施立法機構所制定的正當行為規(guī)則，而現(xiàn)在的民主政制卻將憲法的這種內在邏輯顛倒了，政府的行政治理變成了主要目標，而立法不過是由于政府治理的需要才頒布的法律，這就使得立法的法律越來越變成具有著特定目的的政府性的組織規(guī)則，是為了實施政府的具體目標而制定的。

　　哈耶克認為其結果只能是一種討價還價的民主，或最終是一種民主政制的腐敗，從立憲民主轉向討價還價的民主到最后導致民主的腐敗，這可以說是舊的憲法模式的必然趨勢，也是舊的憲法模式的內在弊端。因為民主問題本來是一個程序性的問題，即如何有效地產生一個體現(xiàn)著民意的政府組織機構，但是，這種組織機構本身并不是最終的目的，它要服務于憲法所確立的目標，那就是實施正當行為規(guī)則，然而，由于本來由立法機構所頒布的正當行為規(guī)則逐漸被政府的治理立法所取代，那么政府就似乎變成了具有著自身目的的組織形態(tài)。這種自成一體的政府或國家，它看上去采取的是一種民主制的多數(shù)票原則，即體現(xiàn)著最大多數(shù)人的最大意愿，然而這只是一種外部的表面現(xiàn)象，如果民主制失去了它的法治基礎的話，那么這種民主制的結果只能是各種利益集團或群體以各種方式在這種體制中進行卑鄙的討價還價，其最后所達到的只是滿足于某些人或某個人的個人利益的一種政治權宜而已。哈耶克曾經(jīng)多次明確指出過這種赤??的腐敗現(xiàn)象，“多數(shù)政府（majority government）所提供的并不是多數(shù)真正想要的東西，而是構成多數(shù)的每一個群體為了謀取其他群體的支持以求得到自己想要的東西而必須同意給予這些其他群體的好處。……據(jù)此我們可以說，并不是民主制度或代議政府本身，而是我們所選擇的那個全智全能的‘立法機關’的特定制度才會使這種制度必定趨于腐敗�！�

　　為什么會產生這種現(xiàn)象呢？關鍵仍然在于舊的憲法模式的弊端上，雖然舊的憲法有了三權分立，但是，對于日漸凸顯的民主政制的得勢，舊憲法從制度上并沒有對三種權力機構的職責給予明確界定，特別是立法機構在舊的憲法模式中并沒有將它的主要功能確定為只是或主要是頒布正當行為規(guī)則。隨著政府行政職能的日益擴大，政府的行政立法就逐漸取代了原先的那種立法權，成為立法機構的主要職責，這樣法治這一憲政的核心原則就失去了本來的面目，成為從屬于民主的次要原則，其結果便是分權制度的解體，行政權和立法權合為一體。哈耶克分析道：“當這種一身兼有二任的機構履行政府職能的時候，它事實上是不受任何一般性規(guī)則約束的，因為它可以隨時制定一些使它能夠去做即時性任務要求它去做的事情的規(guī)則。(點擊此處閱讀下一頁)

　　的確，這種機構就某個具體問題所做的任何決定，都會自動地使它所違反的任何先已存在的規(guī)則失去效力。據(jù)此我們可以說，一個代議機構集政府治理與立法這兩項權力于一身，不僅與權力分立原則相抵觸，而且也與法律下的政府（government under the law）的理想和法治的理想不相容合�！虼耍悦裰鞣绞娇刂普睦硐肱c用法律限制政府的理想，乃是兩種極為不同的理想；
再者，如果把制定規(guī)則的權力與政治治理的權力都置于同一個代議機構之手的話，那么我們就可以肯定地說，這兩種理想無法同時得到實現(xiàn)。盡管要確使這兩種理想都得到實現(xiàn)并不是沒有可能，但是迄今為止還沒有哪個國家憑借憲法規(guī)定的方式在這個方面取得了卓有成效的成就；
若干國家之所以得以暫時趨近這兩種理想，那也只是因為某些強大的政治傳統(tǒng)在這些國家的盛行所致。然而，晚近以來，現(xiàn)行的制度安排所導致的一系列結果，卻正在一點一點地摧毀著這些國家中殘存的法治傳統(tǒng)�！�

　　在哈耶克看來，現(xiàn)代民主政制已淪為討價還價的民主，而這種民主不過是一種交易，不可能體現(xiàn)民主理想所指陳的那種共識，甚至也不會出現(xiàn)所謂的多數(shù)人的同意。因為現(xiàn)代民主的法治基礎被抽空之后，所謂的普遍共識也就缺乏賴以共識的對象，人們究竟共識什么，顯然不可能是對于某一種具體的政治目標和政府決策的共識。我們知道，這些目標和決策都是具體的和暫時的，有著一定的時空限制，是針對不同的利益群體和黨派組織制定出來的，政府的一系列決策和規(guī)章大多屬于這類內容。如果一種政治制度的立法主要是圍繞著政府的治理行為而設立的，那它的法律就難以具有普遍性、持久性和抽象性，就不可能達成社會的普遍共識。因為，人們能夠達成共識的只能是一般的法律，或者用哈耶克的話來說，只能是就作為私法的普通法或正當?shù)男袨橐?guī)則達成共識，但是，現(xiàn)代民主制已經(jīng)喪失了這種立法功能，所以人們不可能就普遍的法治達成共識。這樣一來，政府就成了各種利益集團爭相較量的一個舞臺，在此，所謂代表多數(shù)人的意志和意愿的普遍民主已不存在，在這種民主制下每個人不過是投票的機器。哈耶克指出：“有權給予特定群體以好處的議會，肯定會變成這樣一種機構，其間，起決定作用的乃是多數(shù)之間所進行的討價還價或交易，而不是就不同主張的是非曲直所達成的實質性共識。從這個討價還價過程中擬制出來的‘多數(shù)之意志’，不過是一種以犧牲他人的利益為代價而有助于其支持者的協(xié)議。正是由于人們意識到了政策在很大程度上取決于決策者與特殊利益群體之間所達成的一系列交易這個事實，這才使得‘政治’在普通大眾的心目中變得如此之聲名狼藉�！� “把不同的利益群體在一種討價還價的民主制度中依照上述方式而確定的行動綱領說成是多數(shù)之共同意見表示，實是一種十足的欺人之談�！�

　　哈耶克認為現(xiàn)代的所謂民主政府極易導致腐敗，而腐敗的政府也一定是弱政府。由于執(zhí)政的多數(shù)派無力抵御來自內部或外部各個群體的壓力，就勢必盡可能地滿足那些支持他們的群體的愿望，而不論他們?yōu)榇瞬扇〉拇胧⿲ζ渌嘶蚱渌后w構成多大的危害。由于執(zhí)政的多數(shù)要保證多數(shù)地位，因此總是為了獲取使他們達到多數(shù)的某個特定群體的支持，而不得不在政策和措施上盡可能照顧那些使他們獲得多數(shù)的具有決定性作用的小群體的利益或要求，不斷迎合這些小群體或小派別的特殊需要，這樣所導致的結果只能是普遍正義的喪失。政客們?yōu)榱死竭x票和支持就不得不犧牲其他人的利益，為滿足一些人的利益而作出妥協(xié)與讓步，民主政府便變成了一個各種勢力在此爭奪利益的豐饒角（cornucopia），如此一來，所謂的多數(shù)在這樣的民主政制中根本就不存在，存在的只是不斷變化、重新組合的各種各樣的小團體、小派別和小黨派，由他們就某些暫時的共同利益的組合而形成了所謂執(zhí)政的多數(shù)，這種多數(shù)其實是很不牢靠的，他們總是必須隨時滿足某些小群體的特殊利益和要求，這樣，所謂民主政治的多數(shù)原則不過是一句空話而已。

　　在很多人看來，一個民主的現(xiàn)代政制是一種平等的政制，在其中每個人都應該具有相互平等的權利，對此，哈耶克并無疑義，但是他指出，平等價值并不因此就高于自由價值。作為一種政治組織，政府的職責并不是為了實現(xiàn)社會中的平等，實現(xiàn)那種旨在經(jīng)濟平等的社會正義，而是為了能夠有效地保障或服務于一個自生的自由社會的存在與生長。而這樣一個自生的社會秩序在哈耶克看來，主要是一種市場的偶合秩序，在這個秩序中正像我們前面所分析的，每個人都能夠最大化地追求他們的合法預期，只要遵循著正當?shù)男袨橐?guī)則，就有著充分的自由活動空間。很多道德主義者往往把市場秩序下的個人活動視為是一種個人的自私自利的活動，并認為個人的自私本能對于一個社會的存在是有害的，而在哈耶克看來，恰恰相反，個人的自私并不構成社會的主要威脅，相反，一個自由的市場秩序應該允許每個人最大化地追求他的個人目的，只要是合法的，對他人的合法權利沒有形成侵犯和危害，那么應該讓每個人都追求自己的目的，我們并不能將一個社會的組成假定為他的成員都是一些道德高尚主義者，或利他主義者，其實所謂的利他主義不過是小社會或部落社會的一種原始感情而已，正是個人的自私活動，反而促進了大社會的生成與擴展，導致自由社會和法治原則的出現(xiàn)。相比之下，那種所謂排斥個人私利的組織形態(tài)，他們將組織目的或團體利益視為高于個人的價值目標，要求個人為了一定的組織或團體特別是為了所謂的國家和民族的利益而犧牲自己，這樣的結果，其實所導致的不過是總體社會的專制與組織性的壟斷而已。而在哈耶克看來，這種組織或群體的利益至上主義不過是群體的自私，正是這種群體的自私或組織性的自私，對自由社會構成了最大的威脅，無論這種所謂的群體或組織是以國家或政府的名義出現(xiàn)，還是以行業(yè)、公司、工會、幫會、階層等組織形態(tài)的名義出現(xiàn)，如果它們在民主政府尋求排他性的政策支持，或在自生經(jīng)濟秩序中壟斷市場或額外獲取特殊的利益，那將對自由社會和市場秩序構成最大的阻礙，造成重大的威脅。哈耶克寫道：“真正對市場秩序生存構成主要威脅的因素，并不是私人企業(yè)所采取的自私行動，而是有組織的群體所采取的自私行動。這些有組織的群體之所以得勢，在很大程度上是因為政府支持它們壓制私人企業(yè)的自私行動所致——而這些私人企業(yè)的自私行動原本是可以對這些有組織的群體的行動構成制約的�！�

　　因此現(xiàn)代民主的關鍵問題并不是多數(shù)問題，而是法治問題，或者說是一種就一般性原則達成共識的問題。要使民主政府避免上述的那種弊端，不再成為各種特殊利益群體角逐的沙場，而真正成為開放社會中有益于每一個成員的公器，或者成為真正服務于每個成員的普遍性工具或手段，那它就不能具有自己的特殊目的和特殊利益，也不能為了多數(shù)票的執(zhí)政與當權而迎合少數(shù)人的需要與利益，應該將自己作為一個抽象的整體秩序實施一般的正當行為規(guī)則，這樣做實際上也就是從法治，特別是從憲法上對民主政府給予新的塑造。哈耶克不無遺憾的指出，現(xiàn)代的民主政府雖然也是一種所謂的立憲民主，但它的憲政在憲法上卻存在著重大的漏洞，傳統(tǒng)的三權分立似乎隨著民主原則的日益膨脹而無法承擔應有的分權制衡作用，雖然美國憲政中的司法審查制在憲政史上產生了重大的影響，對于近現(xiàn)代以來的西方立憲民主和自由政制秩序的塑造與校正起到了積極的作用，但是，在哈耶克看來，單純依靠美國式的司法審查制度并不可能從根本上扭轉自由政制在當今世界的衰落，也不可能完全重塑英美的憲政精神。為什么這樣呢？因為司法審查，特別是違憲司法審查所針對的乃是各種組織，特別是作為政府和國家的核心組織，就其是否違犯憲法而給予的審查與裁決，但是，問題在于近代以來的西方憲法在哈耶克的眼中并非完善，或從某種意義上來說，依然是一種舊的憲法模式，在制度和程序上還有一系列重大的問題沒有很好的解決，特別是對于現(xiàn)代民主政制中所出現(xiàn)的那種權宜之計和立法與行政的合流，并沒有明確提出過相應的解決方案，因此，它也就不可能真正地防止現(xiàn)代民主政治的流弊，阻斷它們通向全權式政治制度的途徑。

　　關于西方民主制出現(xiàn)的種種問題，現(xiàn)當代的很多政治學家乃至經(jīng)濟學家也都有所論及，如他們設計了各種各樣的選區(qū)類型、投票方式和選舉程序，也出現(xiàn)了各式各樣的理論和派別，如著名的帕雷托（Pareto）等人的精英主義民主、達爾（R.Dahl）的多元主義民主、薩托利的自由主義民主等。

相比之下，哈耶克有關民主的理論具有獨特的視角，正像巴利指出的，哈耶克的不是從技術層面和經(jīng)濟成本角度等方面來分析和看待現(xiàn)代民主問題，或者說，他關注的不是民主的量的（quantitative）問題，而是質的（qualitative）問題。盡管巴利對哈耶克的觀點提出了疑義，認為哈耶克得出的“我們今天在西方所知道的所有民主都或多或少是無限的民主”的觀點是完全誤入歧途的結論，但他仍看到了哈耶克理論的獨特性，他說：“不同于這些理論的那些主要闡釋者，哈耶克首要論述的不是大量的政府行為在民主之下發(fā)生，雖然這些也明顯引起他的關注，但他更關注的是它的特性與形式。因此，在他的有關民主和資本主義的探討中，他沒有訴諸數(shù)量上的論證，不管是涉及恰當程度的公共消費，或擴大社會福利的公共和私人商品的聯(lián)營，他所給出的唯一的建議是，是有關從基于法律的社會向基于命令的組織的轉變，后者很可能作為無限的多數(shù)民主的無意結果而發(fā)生。也正是因為此，他的改革建議與那些留意政府行為的數(shù)量上擴張的作家們顯得有些烏托邦和不切實際�！�

　　二、三權五層的憲政模式

　　1、新憲法的基本原則

　　在當今西方社會雖然出現(xiàn)了形態(tài)不一的代議制政府，但現(xiàn)代的代議制民主從形式上來看，基本上都屬于立憲的民主政制，每個政府各自遵循著它們的憲法，可是，這并沒有保證近現(xiàn)代以來的代議制度其發(fā)展不導向歧路。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？為什么美國的立憲黨人所曾抱有的希望逐漸化為泡影呢？這里的關鍵問題是過去的憲政模式并沒有就政府的權力分立給予過真正有效的實施，或者說舊的憲政模式雖然也希望用權力分立的方式使政府和個人都受到正當行為規(guī)則的制約，甚至也從制度上實施了三權分立的措施，將立法權、行政權和司法權分立開來，并且又相互制衡。但是，這種權力的分立方式在哈耶克看來，并沒有真正達到預期的目標，使立法權從司法權和行政那里真正的分離出來，情況相反，本世紀以來隨著國家行政權力的膨脹及其對有效政府的訴求，從而使得立法權越來越受到政府治理權的約束，這樣一來，本來審核正當行為規(guī)則的立法權便越來越與指導政府為實現(xiàn)具體目的而采取的特定行政行為混淆在一起，成為二者合為一體的政府權力。這樣所導致的結果只能是政府的權力趨于無限，很少受到限制，而純粹的正當行為規(guī)則則被排除在政府的特定活動之外，所謂的多數(shù)制民主不是變成了討價還價的政治交易，就是以人民民主的名義而行使絕對的專權，至于所謂的議會也喪失了它們制定抽象規(guī)則的本質職責，議員為了當選或持續(xù)當選不得不成為他所代表的社區(qū)或小的利益團體的代言者，并在指導政府的行政活動中完全偏離了他本來的使命，成為某些利益團體的走卒。如此以來，所謂的憲法也就喪失了原先的“普通法的法治國”的本意，成為民主政制的一個護身符。

　　當然，在哈耶克看來，西方現(xiàn)代民主政制雖然危機四伏，但之所以還沒有徹底傾覆，并不是它們的憲法模式?jīng)]有問題，可以說越來越具有權宜之計的西方憲法已經(jīng)喪失了它本該具有的一般性原則和法治精神，而是因為政治秩序從某種意義上來說，是一種自生的擴展秩序，西方的近現(xiàn)代政治制度從根本上看并不是因為先有某種憲法的法律文本，然后以此構建出來的，甚至憲法本身及其憲政制度也都是這種自生秩序的產物。因此，即便是憲法在現(xiàn)代的民主制中出現(xiàn)了重大的問題，而一些具有著悠久法治精神的民族或國家，諸如英美等，它們由于根深蒂固的傳統(tǒng)和信念依然能夠依照某種默會的方式遵循著自生的自由規(guī)則而構建它們的自由政治制度，從而能夠抵制現(xiàn)代民主制度的侵犯，在大體上依照傳統(tǒng)的隱形秩序良好地運行，我們看到，這種狀況恰恰印證了哈耶克所說的自由憲政從本質上乃是一種自生的政治秩序這一觀點。

　　不過盡管如此，應該看到，西方的現(xiàn)代民主政制確實面臨著危機，一種理想型憲法模式的價值并沒有真正地在已有的憲政制度中體現(xiàn)出來，固然有著憲政和法治傳統(tǒng)的少數(shù)幾個國家能夠幸運地依照隱形的自由規(guī)則擴展著它們的政制秩序，然而，畢竟就整個西方世界乃至整個人類文明來看，依然需要一種形諸于文字的明確的憲法模式，(點擊此處閱讀下一頁)

　　來構成一個自由的社會。哈耶克寫道：“我們沒有權利聲稱，在我們這里行之有效的特定的民主制度，在其他的地方也必定會行之有效，因為經(jīng)驗似乎表明，這些民主制度在其他地方并不奏效。因此，我們完全有理由作這樣的追問，即西方代議制度以默會方式預設的那些觀念，究竟如何才能夠被明確地納入到這類成文憲法之中呢？” 哈耶克之所以提出新的憲法模式，其關鍵也正在于此，即他想通過提出一種新的憲法而將英美傳統(tǒng)政治中被默會接受的一些基本原則和規(guī)則秩序，表現(xiàn)為成文憲法及其基本條款。根據(jù)這樣的思路，我們就會發(fā)現(xiàn)，哈耶克提出的憲法模式并不是他曾經(jīng)反對的那種源于理性的構建，不是他個人通過理性的推理而獨自創(chuàng)設出的一個新的憲法形態(tài)，與此相反，他所遵循的依然是自生的自由規(guī)則，其憲法模式仍屬于那種雖是人的行為但非人設計的產物，它淵源于英國傳統(tǒng)的普通法規(guī)則及其未成文的憲法模式，只不過這種未成文憲法在哈耶克看來，在當今的民主政制中應該付諸于形，成為明文的憲法模式，為那些原本沒有憲政傳統(tǒng)的大多數(shù)國家所遵循，并以其剛性的憲法特性而更加有效地限制政府權力的無限擴張。

　　哈耶克的憲法模式在結構上有別于自美國憲政以來在西方逐漸形成的憲法模式，在論述這個憲法模式的總體結構和具體層次之前，哈耶克認為首先應該明確的是它的基本原則，雖然這個原則已經(jīng)隱含在英國傳統(tǒng)政制的默會之中，同時也或多或少地隱含在美國憲法創(chuàng)制以來的西方二百余年的憲政經(jīng)驗之中，但哈耶克仍認為有必要再次明確地提出來給予特別的強調與論述。在他看來，一部憲法的基本原則包括如下兩條：

　　第一，應該確立憲法的職責及其范圍，也就是說，憲法雖作為一種最高形態(tài)的公法或組織規(guī)則，但其職責卻是為了實施私法，這也正是憲法的吊詭性之所在。憲法的職責只是為了實確保施正當行為規(guī)則，至于何為正當行為規(guī)則，這個工作不屬于憲法的決策范圍，也不是一部憲法這樣的公法所能夠完成的，那是由一個自由的內部秩序或一個自由社會自生演變出來的，是作為這個秩序的內部規(guī)則而為其中的每個人所共同遵循的，至于憲法意義上的確保實施，從根本上來說是一種否定性的工作，即為個人的私域劃出一個自由的空間，界定政府的公共行為所達到的界線，并以此來限制、規(guī)范和約束政府的權力行使。因此，區(qū)分公域與私域的界線，限制公共權力的擴張，防止政府的具體目標侵犯個人的自由領域，這才是作為公法的憲法所要面臨的主要工作。哈耶克寫道：“在正常時期，以及在除了某些明確界定的緊急情勢以外的時期，只有根據(jù)那些為人們所公認的旨在界定并保護每個人之領域的正當行為規(guī)則，才可以制止人們去做他們想做的事情或者才能夠強制他們去做特定的事情�！�

　　第二，在明確了上述憲法基本原則之后，那么隨之而來的便是確立一個專門的立法議會這樣的機構，使得憲法的分權原則真正落到實處。在哈耶克看來，現(xiàn)在民主制度出現(xiàn)問題的根源在于政府的治理性立法與純粹的立法混淆在一起，從而助長了政府權力的獨斷專行。為了克服這一舊憲法模式的弊端，因此，就有必要把設立一個專門的立法議會作為一項基本的憲法原則確定下來，之所以要設定一個純粹的立法議會，其目的就是為了使得三權分立中的立法權真正有別于其他兩項權力，不再受行政權力的干涉。哈耶克認為，“只有那個被我們稱之為立法議會（legislative Assembly）的機構，才能夠以刻意的方式去更改或修正這種為人們所公認的規(guī)則系統(tǒng)。一般來講，只有當這種立法議會能夠證明其意圖是正義的時候，它才能享有上述權力；
然而，這種立法議會惟有通過下述兩種方法方能證明其意圖是正義的：一是它遵循那些旨在適用于無數(shù)未來情勢的普遍規(guī)則；
二是它無權把這些規(guī)則適用于特定的情勢。此外，這種憲法的基本條款還必須對內部規(guī)則這種狹義上的法律作出界定，從而使法院能夠據(jù)以判斷該立法議會所發(fā)布的特定決議是否具備了使它得以成為這種意義上的法律的形式要件�！�

　　上述兩條是哈耶克提出的新的憲法模式的基本原則，他又稱之為憲法的基本條款（basic clause）。哈耶克這兩條基本原則究竟在哪些方面具有著創(chuàng)新的意義呢？對此需要我們認真探討�；\統(tǒng)地看，上述兩條原則與舊的憲法模式并沒有太大的出入，舊的憲法模式也有權力分立的制度設置，也強調立法權與行政權和司法權的獨立，并且也旨在保障個人的基本自由權利。但是，如果深入研究和全面理解哈耶克的這兩項基本原則，就會發(fā)現(xiàn)它與舊的憲法模式所強調的基本點是有重大出入的，舊憲法的基本原則一般被理論家們概括為諸如主權在民、三權分立、議會民主、司法獨立、法的統(tǒng)治、保障人權等，但這些所謂的基本原則卻存在著重大的偏差，或者用哈耶克的話來說，它們基本上是延續(xù)著公法的理論架構來界定憲法的。其中，主權在民和議會民主并沒有徹底地解決憲法的正義問題，或者說它只是在有限的范圍之內，克服了王權專制和貴族政治的弊端，但并沒有為憲政制度提供正當性的根源，甚至情況相反，所謂的主權在民和議會民主由于其內在的總體性趨向很容易導致一種全權性的政治體制。再說三權分立和法的統(tǒng)治，正像前面已經(jīng)指出的，由于議會的立法權逐漸被政府的行政權所取代，現(xiàn)代政制中的行政法和公法成為所謂法治主義的主流，法治變成了立法的公法之治，這樣一來，議會的純粹立法（確立正當行為規(guī)則）也就失去了原本的意義，立法權成為政府行政權的附庸。至于司法獨立，特別是美國憲政的司法審查制度，這可以說是近現(xiàn)代憲政唯一一處持守著傳統(tǒng)憲政精神的支柱性力量，也正是它支撐著西方立憲政制的大廈，但是單憑這樣一根支柱來抗衡西方近現(xiàn)代以來日漸膨脹的國家或政府的權力擴張，顯然難以為繼。因此，在哈耶克看來，新的憲法模式除了繼續(xù)堅持和持守司法獨立以及司法審查制度以外，還需要在制度上有新的創(chuàng)新，那就是確立一項憲法的基本原則，將真正的立法權凸顯出來，使得自由憲政得以重新找到它的支撐。

　　正是基于上述原因，哈耶克才提出了他的憲政模式的兩個基本原則，我們看到，這兩個基本原則是相互輔助、相互關聯(lián)和相互支撐的，它們既是兩個基本原則，又是一項原則的兩個基本方面，如果缺少一個，另一個也就難以維系。為什么這樣說呢？因為，第一個基本原則所確定的個人私域與政府領域的界線劃分，是建立在憲法維護和實施正當行為規(guī)則這一基點上的。至于何為正當行為規(guī)則，何為政府的職能，這并不是憲法的基本原則所能或所應該確定的，這條原則所確定的只是作出區(qū)分的標準，及其以此對各自的范圍作出界定，而不涉及到兩個領域的具體內容。哈耶克寫道：“這種基本條款的目的并不是要界定政府的職能，而只是要對政府能夠實施強制性權力的范圍作出界定。盡管這種基本條款也會對政府在為公民提供服務時所能采用的手段作出限制，但是它卻不會對政府可能提供的服務的內容施以直接的控制�！�

　　那么，如何界定正當行為規(guī)則呢？就需要相應的第二個基本原則來解決，也就是說，第一原則是對界線作出界定，第二原則則是對這個界線涉及的正當行為規(guī)則作出界定。但是，這個第二個基本原則馬上又會面臨另外一個問題，即它究竟是在何種程度內以怎樣的方式來界定憲法第一基本原則所要實施的正當行為規(guī)則呢？其實這又涉及我們前面曾經(jīng)論述的公法與私法或組織規(guī)則與自由規(guī)則之間的內在關系問題，對此哈耶克是這樣解決的，他指出要設定一個專門的立法議會，并對這個機構的任務或職責給予明確的規(guī)定。在哈耶克看來，憲法畢竟屬于公法或組織規(guī)則系統(tǒng)，作為公法，哪怕是最高的公法（哈耶克稱之為上層建筑），它也不可能創(chuàng)設出原本意義上的正當行為規(guī)則。這類規(guī)則并不是由一定的立法機構創(chuàng)立出來的，而是在社會演化中自生地產生的，是作為習俗、慣例和司法案例而逐漸形成的，它們有些并非作為闡明的規(guī)則以明文規(guī)定的方式，而是作為未闡明的規(guī)則以默會的方式為人們所遵循。所以，從這個意義上來說，即便是作為新憲政模式下的純粹立法議會，它也不可能完全去創(chuàng)立一套內部規(guī)則。立法議會雖不能創(chuàng)立正當行為規(guī)則，它卻可以更改或修正那些為人們所公認的正當行為規(guī)則系統(tǒng)中的某些內容，從而為獨立的司法機構或法官制度進行司法裁決提供明確的法律依據(jù)。因此，修改或更正在自生社會中形成的私法規(guī)則，使其有效地適用于法院制度的司法活動，這在哈耶克的憲法理論中便只能是一個由純粹的立法機構承擔的主要工作。

　　一個純粹的立法議會，憑什么對內部規(guī)則給予調整呢？對立法議會的這種修改或更正內部規(guī)則的功能，哈耶克鑒于現(xiàn)代民主政制的流弊，認為其所依據(jù)的標準只能是正義的標準。正義標準又體現(xiàn)在如下兩個方面：第一，規(guī)則應該是普遍的和抽象的，普遍性和抽象性作為內部規(guī)則的基本屬性從而使其能夠適用于無數(shù)未來的情勢，不論在這種情勢下其具體的結果是什么，第二，規(guī)則不能專門用于特定的情勢和某些局部的利益和需要，哪怕它們被冠之以國家、人民、民族、階級等美好的旗號。在哈耶克看來，純粹的立法議會所能做的，只是把那些不符合上述兩種正義條件下的規(guī)則予以更改和校正，使其恢復到作為抽象的正當行為規(guī)則上來。我們看到，立法議會的這一責任是重大的，特別是在現(xiàn)代的民主政制下，由于政府的治理權力過于膨脹，使得立法機制變成了服務于政府特定政策和目的的法律手段，對于這一傾向的校正，顯然依靠政府自身是無法完全的，哈耶克之所以提出這樣一個憲法的基本原則，并以此設立一個純粹的立法議會，就是為了以此來糾正政府委托立法之類的流弊，克服立法權與行政權的混淆，使法律規(guī)則真正地成為抽象的正義性規(guī)則和普遍性規(guī)則。

　　在哈耶克看來，憲法的基本原則主要是為了劃定私域與公域之間的界線，為對正當行為規(guī)則的更改和修正提供一個專門的立法機構，并以此對政府實施強制性權力的范圍作出界定與限制，至于如何對政府實施正當行為規(guī)則的具體治理術施以規(guī)范與約束，哈耶克認為并不屬于憲法的基本原則，而是由第二個代議機構即政府治理議會來專門解決，對于這個問題我們將在下面專門討論。在此，我們關注這樣一個問題，即政府的治理職能為什么并沒有納入憲法的基本原則之中呢？對顯然不是由于哈耶克的疏忽，而是隱含著內在的原因，在哈耶克看來，舊的憲法模式之所以會導致前述的一系列弊端，其中一個主要原因就是它過于強調政府的治理職能，即便是這種職能受到憲法的制約，即舊憲法通過一系列制度設置，如三權分立、議會制度、司法獨立等限制和規(guī)范政府的職權，但是，由于它從形態(tài)上遵循著公法之治的框架，忽視憲法的普通法或私法淵源，最終仍然避免不了政府權力的擴張。因此，為了有效防止政府權力的越界，哈耶克認為有必要在憲法的基本原則上對政府職權給予相應的限定，通過新憲法的制度設置，哈耶克首先設立了一個純粹的立法議會，此外又將政府的職能區(qū)分為政府的治理議會和政府的行政執(zhí)行機構兩個部分，希望以此解決舊憲法那種集立法權與行政權于一身的全權性傾向，使憲政的法治原則和權力分立得以有效地實施。

　　與此相關，哈耶克的憲法的基本原則還涉及另外一個重要的問題，那就是有關權利保障問題，在這個問題上，哈耶克的新憲法模式與舊憲法也有很大的不同，而這一點恰恰是兩個基本原則所導致的必然結果，也是他所終生捍衛(wèi)的自由憲政的否定性價值的具體體現(xiàn)。一般說來，傳統(tǒng)的憲法模式一直是將權利法案置于首要的地位，盡管美國的憲法在草創(chuàng)時期并沒有將有關個人權利的保障條款包括進去，但是作為十二條修正案的權利法案卻一直被理論家們視為美國憲政的菁華，他們認為包括權利法案在內的美國憲法才是根本意義上的憲法。我們看到，這種以保障個人基本權利或保障人權為目的的憲法，對于西方社會的制度建設和價值預設產生了重大的決定性的影響，幾乎西方社會所有國家的憲法文本，乃至整個國際社會的絕大部分國家的憲法文本，包括大多數(shù)沒有立憲民主政制傳統(tǒng)的亞非拉國家，它們一旦創(chuàng)設自己的憲法及其相關的制度，都會毫不猶豫地把與美國的權利法案相類似的有關權利保障的條款寫進它們的憲法。必須承認，這種強調權利保障的憲法模式對于人類文明的影響是巨大的，它已經(jīng)成為近現(xiàn)代社會的政治主流，并且輻射到憲政之外的諸如社會、經(jīng)濟和文化等諸多領域，與此相應，本世紀以來有關人權公約的國際化運動，使得這種憲法意義上的權利理論轉變?yōu)橐环N普遍人權的世界潮流。對此，作為一個古典的自由主義者，哈耶克一直抱有謹慎的懷疑態(tài)度和矛盾的復雜心理，甚至在很多方面他是持反對意見的。也正是因為此，很多人對于哈耶克這一似乎違背自由主義價值傾向的姿態(tài)很有疑義，(點擊此處閱讀下一頁)

　　他們認為哈耶克已經(jīng)從一個自由主義轉變?yōu)橐粋�保守主義者，其實情況并非如此，哈耶克從來都是一個堅定的純正的自由主義者，這個問題值得我們進一步論述。

　　就一般價值層面來看，哈耶克并不反對有關權利保障的學說，特別是在有關個人自由權利等基本人權的憲法保障方面，哈耶克也可以說是認同的，對于自由主義的這一基本價值預設，哈耶克沒有什么疑義。我們通覽哈耶克一生的主要著作，可以看出他一直持守著個人自由這一基本的政治價值，并且認為個人作為社會自生秩序中的獨立單元，應該享有一系列基本的權利，特別是自由權和財產權，一直是哈耶克所堅決維護的首要權利，并認為一個人只有享有了自由和財產的合法權利，他才能夠成為社會的自由的一員，而一個制度作為一個真正的自由制度，它能夠服務于個人的就是從法律上保障個人的基本自由和財產等權利不受侵犯，特別是不受政府或國家等政治權力的非法侵犯。但是盡管如此，我們看到，哈耶克對于有關權利保障的理論，特別是有關廣義的人權理論，卻一直持懷疑的態(tài)度，甚至是否定的態(tài)度。這到底是因為什么呢？難道是哈耶克理論上的不一致嗎？顯然，問題不是這么簡單，在我看來，這里有更為深層的原因，有關權利保障實際上涉及一系列重大的理論問題。

　　首先，權利保障或者說從政制上保障個人的基本自由權利不受侵犯，這固然是一個自由的政制秩序所要達到的目標，然而，這個目標卻不是由法律本身，特別是作為公法的憲法或其他法律所要直接確定的。法律所確定的只是抽象的規(guī)則，它為個人的行為劃定一個界線，而作為公法的憲法和其他行政法，它們并沒有能力或職權去確定個人的基本權利，它們所能做的也只是限定和約束自己的組織行為，使其在憲法為其劃定的范圍內有效地實施自己的職責，所以，權利保障并不是憲法和其他法律的直接職責和直接目的。因此，固然權利保障是一個自由的憲政制度所表現(xiàn)出來的基本特征，但這一特征并不是由憲政制度所直接預設的，而是作為一種結果，即一種自由的憲政制度的結果自然產生的，也就是說，只要憲政制度能夠有效地實施正當行為規(guī)則，約束政府的行政權力，那么，有關個人權利的保障就是一種自然的結果，而無須憲法從基本原則上直接設定。也正是在這個意義上哈耶克認同美國聯(lián)邦黨人不贊同將權利法案寫進憲法的基本理由， 因為憲法只要在原則上劃定了個人與政府各自的活動范圍，那么權利保障就是這種憲政制度的結果，無須再額外專門指出。

　　第二，如果作為公法的憲法企圖專門為個人的基本權利列出一個清單，那么實際上它的這種看似積極的工作，所導致的結果很可能是負面的，由于個人權利所包含的內容是不可能由一部特定的法律全面陳述清楚的，而且個人的權利乃至群體的權利是隨著社會自生秩序的演進而逐漸變化和生長的，因此，如果硬要確立一個權利清單，勢必就會影響到其他的沒有被寫進清單的權利在保障方面的地位，也就是說，難道寫進清單之中的權利才需要保障，而沒有寫進清單的權利就不需要保障嗎？如果說寫進清單的權利是基本性的重要的權利，沒寫進清單的則是次要的權利，那么就會出現(xiàn)另外一個問題，誰有資格來界定在那些幾乎數(shù)不清的權利（有些是在未來的情境下所可能產生出來的權利）中何者是重要的優(yōu)先權利呢？難道這個標準是特定的組織，即便是政府這樣的組織機構就能夠有資格來加以評定嗎？把評定的資格交給政府顯然是荒謬的，甚至從某種意義上來說，有關權利的優(yōu)劣之分本身就是無意義的，不同的權利對于不同的人在特定的時空中所具有的意義、價值和地位是不同的，在某些人那里是重要的權利，對于其他人則可能是次要的，反之亦然。因此，對于權利之優(yōu)劣、重要與否，只有當事人自己才能做出評判，而由于每個人的預期之不同，情境之差異，因此，就不可能由一個組織來確定所謂的權利條款和等級系列，如果硬由一個組織來確定，那這個組織就很可能變成一種強權性的組織，從而代替當事者個人做出組織性的安排，這樣的結果只會導致社會的專制，而所謂的社會正義其根源之一也在于此。哈耶克寫道：“傳統(tǒng)上由權利法案保障的那些基本權利，并不是為了防阻專斷權力而必須加以保護的全部權利；
此外，構成個人自由的所有那些基本權利，實際上也是不可能以這種列舉的方式被窮盡的。正如我在前文中所指出的那樣，盡管那些把權利概念擴展到當下所謂的社會權利和經(jīng)濟權利的努力乃是極具誤導性的，但是更為重要的是，除了權利法案所列舉的那些權利以外，實際上還有許多無從預見的個人自由行為也應當受到同樣的保護。那些通常被明確列舉出來的自由權利，乃是那些在特定時期特別容易受到威脅的權利，尤其是那些為了使民主政府得以正常運行而似乎必須加以保護的權利。但是，把這些權利挑選出來當作需要加以特別保護的東西來對待，則似乎意味著在其他領域中，政府可以在不受一般性法律規(guī)則約束的情況下實施強制�！�

　　第三，哈耶克認為基本的人權或權利保障，從根本的意義來說乃是一種否定性的價值，每個人所享有的各項基本權項從來都不是絕對的和無條件的，而是有條件的和相對的。哈耶克寫道：“在諸如言論自由、出版自由、宗教自由、集會和結社自由，通信和住宅不受侵犯等傳統(tǒng)的人權（the traditional Rights of Man）當中，沒有一項是能夠或曾經(jīng)是可以不受一般性法律規(guī)則之限制的絕對權利。言論自由當然不意味著我們可以自由地造謠、誹謗、欺詐、教唆犯罪或以報假警來制造混亂等等�！� 因此，從這個意義上來看，人的各項權利所具有的乃是一種否定性的價值傾向，即它只是從法律的維度上為人的權利行使提供了一個不得侵犯的空間，法律在此所具有的意義只是以否定性的方式禁止對上述諸多權利的可能侵犯。當然，這里所說的否定性的法律指得是作為內部規(guī)則的自由法律，而不是那些肯定性的行政法規(guī)，正是這種自由的正當行為規(guī)則或抽象的法律規(guī)則為人們的權利提供了一道保護屏障。因此，對于人的基本權利顯然不能從肯定性的意義上加以羅列，而應該從否定性的意義上對法律所提出的有關強制性的限制給予明確的界定，而這也正是一部憲法的目的。

　　正是基于上述原因，哈耶克并沒有把權利法案或權利保障視為他的新憲法的基本原則，在他看來，上述憲法的兩個基本原則已經(jīng)充分地包含了對于人的基本權利的有效保障，因此，在此之上無須再加上一個有關保障個人權利的基本條款。如果像舊的憲法模式那樣，把保權利障納入憲法的基本原則，就反而容易導致一種肯定性的法律傾向，或者說就會加強憲法的肯定性屬性，而憲法本來是具有否定性價值的法律，即它以公法的形式實施私法意義上的正當行為規(guī)則，并由此為個人的自由活動提供一個不受他人侵犯的私域或空間。在此人們只要遵循著自由的內部規(guī)則，他的各種基本權利就會得到法律上的保護，而如果直接在憲法中將人的各項基本權利羅列出來，反而會導致這樣一種誤導，正像哈耶克所指出的：“把這些權利挑選出來當作需要加以特別保護的東西來對待，則似乎意味著在其他領域中，政府可以在不受一般性法律規(guī)則約束的情況下實施強制�！� 而這恰恰是與哈耶克新憲法的基本原則相違背的。

　　2、兩種議會

　　在確立了上述新憲法的兩個基本原則之后，哈耶克系統(tǒng)提出了有關憲法創(chuàng)新的整體方案，我們看到，哈耶克的這個整體方案或他所稱的新的憲法模式，集中體現(xiàn)了他的社會政治和法律理論的精髓，是特別針對本世紀以來的西方憲政的經(jīng)驗教訓而提出的一個具有著烏托邦性質的自由憲政的制度架構。

　　哈耶克認為憲法模式的一個關鍵問題是有關分權的制度設置，在明確了憲法的基本原則之后，他所要進行的中心工作便是從制度設置上實現(xiàn)上述兩項基本原則，在他看來，要真正落實憲法的原則，核心問題在于如何實施分權。在這個問題上哈耶克認為傳統(tǒng)的憲政理論所關注的要點是正確的，即舊憲法模式也是將權力分立問題作為憲法的主要問題，并實施了立法權、行政權和司法權三權分立的制度模式。關于這種分權理論，我們知道它早在中世紀就已經(jīng)出現(xiàn)了雛形，而在近代通過洛克，特別是孟德斯鳩的論述形成了較為完整的理論形態(tài)，至于美國的憲政則是上述分權理論的具體實踐，并在其后創(chuàng)造性地產生了司法審查制度。哈耶克認為，這一西方憲政理論與實踐的演變過程固然具有著重大的意義，但是其中卻存在著一系列問題，特別是在分權的制度設置上，雖然有三權分立制衡的模式，但是，這一模式本身就有漏洞，而且隨著近現(xiàn)代民主政制的演進，使得傳統(tǒng)的分權模式受到了極大的損害，甚至有變成一紙空文之虞。巴利分析道：“由于在憲政體系中已不再存在集于一身的集中權力，立法權、行政權和司法權被分為不同的部分，據(jù)說因此自由就得以保障，然而，在此背后的真正的問題卻是，傳統(tǒng)的分權理論是否適宜自生秩序的持續(xù)。實際上，哈耶克認為傳統(tǒng)理論是不適當?shù)�，因為它不能阻止一個機構——立法機構制定兩種類型的法律。因此，真正的分權將不限于僅僅政府機構之間的，行政和立法之間的分權，而是立法機構中兩個制定法律的職能的分權。如果后者被完成的，立法與行政之間分權的問題就不是那么重要了�！� 因此，在哈耶克看來，有必要對于分權給予新的理論闡釋和制度創(chuàng)新，關于這一點他在前面已經(jīng)把它作為新憲法的一個基本原則提了出來，那就是通過設立一個專門的立法議會來實施正當行為規(guī)則，這樣，就使得傳統(tǒng)分權理論中的立法權從立法與行政混淆的功能上區(qū)分開來，從而真正地實現(xiàn)立法權的獨立，進一步達到三權分立的憲政結構。哈耶克的憲法模式與舊的憲法模式之最大的不同，是通過設立兩個具有獨立職能的代議機構取代舊模式中的一個代議機構，從而對立法權這一功能給予新的揭示或者說賦予新的意義。

　　依照西方傳統(tǒng)的憲法模式，立法權往往是由一個機構即議會來行使的，這一點在大多理論家中并沒有什么疑義，或者說近現(xiàn)代以來的絕大部分政治理論家和憲法學家都沒有考慮過通過兩個職能獨立的議會機構來分別行使不同的立法權。在他們看來，法律的制定只能是一個部門，或者說由一個議會來制定相關的法律就夠了，此外沒有必要再設置另一個機構去制定另外的法律。這種想法是很正常的，而且已經(jīng)為人們所普遍接受，雖然議會制度本身可以有不同的組織形態(tài)，如在很多國家實行的是兩院制，在某些國家是一院制，甚至也有多院制或其他的議會形式，但是，這些形態(tài)不同的議會制只是議會內部的制度形式，而就立法權這一議會的核心職能來看，它們有著一個基本共同的特征，那就是只能是由一個議會來享有立法權。然而，這種傳統(tǒng)的被人們視為理所當然的議會制度，在哈耶克看來，其實存在著重大缺陷，或者說正是因為西方的憲法模式從來就只將立法權設定為由一個議會來行使，所以，才導致了西方近現(xiàn)代憲政制度的危機，產生了可怕的總體性全權政府。因此，為了消除西方憲法制度的這一最大的弊端，哈耶克提出了由兩個獨立職能的代議機構來分別享有不同的兩種立法權這一憲法制度的創(chuàng)新。布坎南曾認為在哈耶克那里，自生秩序的擴展或從市場過程到制度框架的進化論論證，使他無法致力于批判與革新的任務。格雷分析道：“布坎南在更早些的評論中敏銳地指出了‘自發(fā)的無序’現(xiàn)象——那種阻撓了參與其中的所有人的意圖，損壞了他們的利益的行為方式的顯現(xiàn)。這種‘自發(fā)的無序’畢竟是囚徒困境的核心觀念，它在布坎南應用于政治與憲政問題研究的著作中被富有想象力地探究。而在哈耶克最近的法律著作中，他發(fā)展了他的理論，認為最高議會的中心工作將是校正普通法的進化，以此預防和解決囚徒困境的問題。在此，我們看到了哈耶克的一個非常明顯的范例，即他試圖把對法律中的自發(fā)傳統(tǒng)演進的尊重與對它們的可能的理性評價和批判性的發(fā)展結合起來。”

　　不過，哈耶克寫道：“主張把陳述一般性正當行為規(guī)則的任務賦予一個代議機構而同時把政府治理任務賦予另一個與其不同且獨立的機構的觀點，實際上并不是一個全新的觀點�！� 在哈耶克看來，這一制度創(chuàng)新并不是建構理性主義的論斷，而是有著悠久的歷史淵源和內在的法律基礎。他指出，早在古代的雅典城邦就有過將議會分別行使不同職能的努力，那時的雅典人只允許一個獨立的機構來享有更改或修正基本的法律規(guī)則的權力。而在近代的政治理論家中，穆勒也曾提出過區(qū)分兩種代議制度的設想，當然，他們的主張并沒有被西方主要國家的憲法理論與實踐所借鑒與吸納。其實在哈耶克看來，他們的主張具有著深刻的內在理路，而在西方憲政制度中這一理路之所以沒有開展出來，關鍵在于人們忽視了有關兩種法律規(guī)則的區(qū)別，而這恰恰是哈耶克的后期理論所強調指出的重大問題。我們知道，(點擊此處閱讀下一頁)

　　哈耶克法律思想的一個中心內容便是區(qū)分內部規(guī)則與外部規(guī)則這兩種法律規(guī)則，而他的憲法新模式，特別是有關分權的立法權職能的設想更是建立在他的兩種法律這一理論的基點之上，在他看來，之所以需要兩個不同且職能獨立的代議機構來分別行使兩種立法權，主要是因為存在著兩種不同的法律，一種是構成內部秩序的內部法律，他又稱為普通法或私法，其要點是正當行為規(guī)則，另外一種則是構成外部秩序的外部法律，他又稱之為公法，其要點是組織行為規(guī)則。由于兩種法律有著重大的本質性的不同，因此就不可能由一個立法機構來行使制定法律的權力，而只能由兩個機構來分別行使，這樣就自然產生出兩種議會，哈耶克稱之為純粹立法議會與政府治理議會。

　　關于純粹的立法議會，哈耶克在前面已經(jīng)作為憲法的一項基本原則而首先給予了論述，在他看來，這個議會并非直接制定內部規(guī)則，而只是更改或修正基本的內部規(guī)則，在此，我們不再多論。至于政府治理議會，哈耶克認為，之所以在純粹的立法議會之外還要設置政府治理議會，這是有著重要的原因的，因為傳統(tǒng)的立法權在本世紀以來基本上是通過這種政府治理議會來行使的，哈耶克專門分立出了純粹的立法議會之后，并不意味著在他的憲法模式中就不再需要有關制定政府治理的法律的職能機構。純粹的立法議會所承擔的職責只是與抽象的正當行為規(guī)則有關，或者說僅與內部規(guī)則有關，而憲法作為一部公法，不可能不涉及作為最大組織形態(tài)的政府或國家的組織功能和治理職責，因此，有必要圍繞著這方面的內容而制定相關的法律，這類法律基本上是以行政法和政府規(guī)章等形式出現(xiàn)的，對于這些涉及具體的政府治理與政策方針的法律內容，顯然不能由純粹的立法議會來制定，而只能由政府治理議會來制定，而這個政府治理議會實際上在相當大的程度上就是目前通行于西方各主要民主國家的現(xiàn)行議會。在哈耶克看來，當今世界絕大部分民主國家的議會無論采取的是怎樣的形式，其主要的職責不過是在制定圍繞著政府治理而出臺的各項法律，這些法律從嚴格的意義上來說，并不是真正的抽象規(guī)則或內部規(guī)則，而主要是與特定的政府目的和組織群體的特定利益相關聯(lián)的法律，因此，這類議會及其它們的職責往往集中體現(xiàn)了民主政制中所謂的多數(shù)原則，并且深受政黨政治的影響。哈耶克寫道：“就政府治理本身的目的而言，使公民在追求特定結果方面的具體意愿得到反映，或者說，使他們的特定利益得到體現(xiàn)，似乎是可欲的；
因此，從政府的運作來看，顯然需要有一個既服從某項行動綱領（a programme of action）亦‘有能力進行治理’的多數(shù)�！�

　　關于政府治理議會哈耶克并沒有給予過多的論述，在他看來，這種議會的組織制度與選舉程序及其享有的立法的職權，基本上與目前通行的西方民主制度大體吻合。哈耶克寫道：“對于第二個機構，亦即政府治理議會，我們在這里無須贅述，因為現(xiàn)行的議會機構就可以充當它的樣板；
一如我們所知，現(xiàn)行議會機構的發(fā)展過程主要就是圍繞著如何為政府治理事務提供服務而展開的。我們既沒有理由不讓這種機構按照黨派原則定期對整個機構進行改選的方式進行組建，也沒有理由不讓多數(shù)組建的執(zhí)行委員會去運作它的主要事務。這種制度安排不僅會形成一個嚴格意義上的政府，而且還會使它的動作受到一個有組織的反對派的批評和約束；
當然，這個反對派還必須隨時準備組建一個可供替代的政府以應不測。至于政府治理議會的選舉方法、當選議員的期限等各種可能的制度性安排，我們考慮到的種種論辯，實與人們在當下討論的那些論點多少有些相同之處，所以我們也就沒有必要在這里再做贅述了。” 這類議會的實際運作集中體現(xiàn)了當今世界日益凸顯的所謂民主原則和政黨政治的特色，其議員的選舉標準及其程序盡管在不同的國家有所不同，但總的來說，它們既要受到選民的影響，又要受到政治黨派的影響，其中選民和黨派的特殊利益均成為制約議員在行使立法權時的主要因素。此外，需要指出的是，這種由政府治理議會所制定的法律，顯然不是私法，而是具有著肯定性屬性的公法，這類公法當然是圍繞著特定的組織目標和特定的群體利益而制定出來的，其中表現(xiàn)出政治的權宜之計，因此不具有像私法那樣的抽象性和持久性，它們會隨著政府治理目標的變化而變化，隨著利益群體的聚散而變遷。這些都是一個民主政制所特有的正常的法律狀況，就其本身并不會導致政制的危機，而只會導致政府的更疊，而政府更疊和政策調整恰恰是民主政制的常規(guī)現(xiàn)象。當然，哈耶克認為他所提出的兩種議會模式中的那個政府治理議會與現(xiàn)行的議會之間肯定也有區(qū)別，“這就是當政府治理議會作任何決策的時候，它都必須受到立法議會所制定的正當行為規(guī)則的約束，而且特別重要的是，這種政府治理議會還不得向公民發(fā)布任何命令，除非這樣的命令能夠直接且必然地從立法議會所制定的正當行為規(guī)則中推演出來。但是，在這些正當行為規(guī)則的范圍內，政府卻可以全權決定如何組織政府機構并全權決定如何使用由它掌管的那些人力資源和物質資源�！�

　　在哈耶克看來，真正的政制危機并不在于由政府治理議會頒布相關的法律，也不在于政府在履行職責時強制使用它的權力，而在于在此之外沒有另外一個純粹的立法議會來行使另外一種立法權，如果立法權僅僅由政府治理議會獨斷專享的話，那么西方的憲法模式及其民主政制便會導致重大的貽害，這一點前面已經(jīng)給予了充分的論述，正是為了克服這一弊端，哈耶克才提出另外一種立法權，并以此來限制政府治理議會的立法權。哈耶克認為兩種議會各自承擔不同的職責，它們從不同的方面反映選民的意見與愿望，治理議會是從特定利益群體的角度來反映選民的要求與意愿的，“但是從另一個角度來講，嚴格意義上的立法卻不應當受利益（interests）的支配，而應當受意見（opinion）的支配，也就是受人們關于何種行動是正當?shù)幕虿徽數(shù)挠^點的支配——這意味著立法不應當成為一種實現(xiàn)特定目的的工具，而應當成為一種恒久的規(guī)則，且不論它對特定的個人或特定的群體所具有的影響�！� 正是基于這一原因，因此才需要單獨設立另外一個代議機構來處理不受特殊利益影響，特別是不受所謂的國家利益影響的正當行為規(guī)則。

　　在哈耶克看來，除了要設立一個純粹立法議會這一制度設施之外，還有一個與此相關的重要問題，那就是如何在標準和程序上來真正產生出這個議會的議員。顯然，純粹立法議會的議員是不同于政府治理議會的議員的，由于兩種議會的職能是大不一樣的，因此，在選舉產生議員時所采用的標準和程序也應有所不同。我們看到，哈耶克提出了一個新的標準和方式，以此來組建純粹的立法議會，這一點可以說是哈耶克新的憲政模式中極有創(chuàng)新的地方。以哈耶克之見，傳統(tǒng)議會的組建方式和選舉標準是有缺陷的，它們只能選舉產生諸如政府治理議會式的議員，因為這類選舉的標準和程序大多或幾乎全部都受到不同利益群體和政黨政治的決定性影響，無論是地方選舉制還是復合選舉制，無論是兩黨制還是多黨制，其當選議員都不可能擺脫他所從屬的利益群體和政治派別的控制。也正是這種控制和影響，使得他們在行使立法權的時候難以真正主持公道，特別是任期更疊制就更加限制了議員們的權力行使，他們?yōu)榱嗽俅萎斶x，就不可能不考慮支持他的選民的特殊利益和他所從屬的黨派的特殊利益。正是鑒于此，哈耶克提出了如下新的方式來選舉產生純粹立法議會的議員。

　　首先，就抽象品質來說，正直、智慧和判斷力無疑是對一個議員的基本要求，“一個負責關注特定利益的代議機構所具有的品質，完全不同于信奉民主的古典理論家期望從全體人民中選出的代表所具有的那種品質�！� 然而，單純就品質要求來說，政府治理議會的議員似乎也不排除具備這些品質，因此，為了確保這些品質真正在立法權的權力行使中發(fā)揮出來，就必須制定出一套相應的選舉標準和選舉程序。哈耶克為此提出了他的標準和程序，在他看來，就議會立法的目的而言，其所需要的男女議員必須達到相對成熟的年齡才能享有選舉資格，此外，議員的任期也不能太短，應該有足夠的時間讓議員無須再考慮選選連任的問題，并由此不再受黨派紀律的約束。鑒于此哈耶克認為有必要采取下述兩項明智之舉：“一是仰賴這樣一條老經(jīng)驗，即一個人的同代人乃是他的最公正的裁判；
二是據(jù)此要求每一群同齡人在他們達到一定年齡比如說45歲的時候對此作出一生中惟一的一次選擇，亦即從他們的同齡人當中選舉出代表并服務15年�！� 根據(jù)上述考慮，哈耶克認為一個純粹立法議會，較佳的情況是其男女議員的年齡在45歲至60歲之間， 且每年有1／15的議員得到替換。這樣，整個立法議會所反映的乃是一個年齡在45至60歲之間的這部分人的意見，這個年齡段按照哈耶克的計算，平均是52歲半，仍低于西方國家現(xiàn)行議會議員的平均年齡，因此，這樣的議員不但經(jīng)驗豐富，品質端好，而且仍當盛年。從總體上來說，純粹立法議員的人數(shù)不是太多，但也足夠承擔相應的工作，除非生病和死亡，立法議會不再增補新議員，只有當立法議員嚴重贖職或玩忽職守的時候才可以由與他們同時任職的或前任的同僚按照目前適用于法官的那些原則來撤換他們。此外，“在立法議員任職期滿后至退休之前，確保他們能夠獲得一份榮譽職位（例如法院的非專業(yè)法官）并使他們享有一份津貼（從60歲一直發(fā)到70歲）的做法，實際上也是有助于他們保持獨立地位的一個重要因素；
當然，立法議員的也可以由憲法加以規(guī)定，比如說，使他們的工資與政府所設的20個待遇最為豐厚的職位的平均工資保持一定的比例�！�

　　哈耶克上述有關純粹立法議員的選舉標準及其相關待遇的描述，使我們自然想到了美國最高法院的大法官制度，在很多方面它們確實有著相似之處，當選的立法議員與美國的大法官在選舉標準、任期年限、任期內與任期屆滿直至退休前的待遇等諸多方面十分相似。顯然，哈耶克的上述觀點受到了美國大法官制度的顯著影響，這一點毋庸置疑，之所以哈耶克借鑒了大法官制度，在他看來也正是這種制度形式使得美國的司法獨立及其司法審查對于美國憲政的實施起到了決定性的作用，它保證了大法官在行使司法裁決權時表現(xiàn)出法律所要求的正義價值。當然，哈耶克所建立的畢竟是立法的議會制度而不是司法的大法官制度，因此，立法議會議員在選舉方式和議會的職責方面與大法官仍然有著很大的不同。就選舉方式來說，哈耶克所提出的在45歲由同一年齡層的公民以間接選舉的方式選舉出代表他們這個年齡層的議員這一措施，顯然具有著很大的創(chuàng)新性。為什么要定在45歲才有資格入選議員，為什么每個年齡層只選舉他那個年齡層的議員，為什么每個人只有在45歲時才擁有一生中惟一的一次選舉與被選舉的資格，這些對于哈耶克來說都不是偶然的一時之念，而是建立在他對于人性和社會現(xiàn)實狀況的明智觀察與認識。在他看來，一個人在45歲時的社會經(jīng)驗和人性品質都已相當成熟，但還不會出現(xiàn)老人政治的衰敗狀況，在這個時期作出一生中的重大政治選擇無疑是最為可取的，也是有效率最高的；
此外，之所以每個人一生中只有一次選舉，這也是出于慎重的考察，因為惟有一次選擇，才使得人們的選擇在他最成熟的時候也最慎重，這樣的選擇才會達到成熟、效率與智慧三者合一的最佳平衡狀態(tài)；
至于為什么每個人只具有選擇他這個年齡層的選舉資格，也是因為同一個年齡層的人在經(jīng)歷、認識與政治期望等方面來說，由自己的同齡人來代表才是最佳的、持久的和可信賴的。綜上所述，正是由于上述多種原因，哈耶克才審慎地提出了他的議員選舉方案，我們看到這個方案呈現(xiàn)出成熟、智慧與保守的政治特征。

　　至于純粹立法議員的工作，哈耶克認為，人們大可不必擔憂他們無事可做，其實就立法權來看，除了政府治理方面的立法之外，憲法基本原則所賦予立法議會的立法權還有著一個遠比治理立法更為重要的職責，那就是對于私法規(guī)則系統(tǒng)進行更改和修正的工作。當然，哈耶克在此所說的私法正像前面所指出的，并不單純指狹義的民法，也包括刑法和商法，總之，它們皆可以稱之為內部規(guī)則或正當行為規(guī)則，在哈耶克看來，對于這些自生秩序中的私法規(guī)則理應在純粹立法議會中由議員們加以審定、修改與更正，“所有可以強制實施的行為規(guī)則，都必須得到這個立法議會的批準。雖然在本書的論述框架內，我們沒有多少機會對這些問題作詳盡的討論，但是我們已經(jīng)多次指出，這些立法任務所包含的不僅有稅收原則，而且還涉及到案例與衛(wèi)生方面的所有規(guī)章（包括生產或建設方面的規(guī)章），因為這些原則和規(guī)章必須從普遍利益的角度出發(fā)加以實施，而且還應當用一般性規(guī)則的形式來陳述它們。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些立法任務不僅包括了常常被人們稱之為案例法規(guī)的立法問題，而且也包括了為一個有效運行的競爭市場創(chuàng)建一個適當?shù)目蚣芩鶗龅揭磺屑蛛y題以及我們在上一章文字中所討論的公司法問題�！�

　　3、獨立的司法權問題

　　在討論了憲法的兩個基本原則和兩種職能不同的議會之后，哈耶克的憲法模式也涉及到司法權問題，哈耶克在憲政制度的結構上是認同傳統(tǒng)憲政分權的三分格局的，也就是說他對于立法權、行政權和司法權的三權分立制衡這一憲法的基本框架并沒有實質上的疑義，特別是對于司法獨立和司法權的行使，他基本上認同英美政治的法律傳統(tǒng)。因此，哈耶克在他的憲法新模式中對于有關司法權的論述著墨不多，之所以如此，在我看來，主要是因為他基本上對于西方憲政特別是英美憲政中的司法權的地位與作用并沒有實質性的疑義，雖然他的有關憲法法院的制度設置有別于英美傳統(tǒng)而受到了大陸法系的影響，但是就實質來說，他依然堅持著英美憲政中的司法至上的法治精神，而且我們知道即便是大陸法系中所出現(xiàn)的憲法法院這一制度，其實也不是從羅馬法的自身邏輯中延伸出來的，而是受到了美國的司法審查這一創(chuàng)造性的憲法創(chuàng)新的影響之后而產生的一種司法制度。在哈耶克的憲法理論中，我們看到他有關司法權的觀點是在如下三個方面遵循著英美法治傳統(tǒng)而展開的。

　　第一，哈耶克首先認同司法權作為憲法模式中三權分立中的一個主要的權力機構，它具有著獨立性的意義，這種司法獨立是在憲法的框架內所成立的，或者說具有著憲法的分權意義，無論這種憲法是成文憲法還是未成文憲法，司法獨立都是其中最主要的一個制度設置。這一點在哈耶克一生的整個理論中自始至終沒有什么變化，而就他的理論重點來說，他對于司法權的論述，特別是對于美國司法審查這一制度創(chuàng)新的看法主要是在《自由秩序原理》一書中論述的。哈耶克在這方面的論述與大多的憲法學家特別是自由主義的憲法學家并無多少不同。

　　第二，值得強調的是，哈耶克畢竟是考察和建立一種新的憲法模式，而這一思維無形中也受到了西方法律制度，其中也包括大陸法系的影響，隨著他對整個西方二戰(zhàn)以來的法律制度的研究，他認為司法獨立的一個有效的方式是設立一個憲法法院，由這類法院來審理相關的涉及憲法的司法糾紛。在他看來，由于他的新憲法區(qū)分了兩種立法議會，因此，在此所出現(xiàn)的涉及憲法的司法糾紛就與過去的司法糾紛顯示出很大的不同，無論是當前在西方流行的美國的司法審查制度還是大陸國家的憲法法院制度，它們所涉及的司法問題大多是圍繞著立法權與行政權之間所產生的有關憲法問題的法律糾紛，就這個方面來看，它們具有著相同的屬性，盡管對此予以審查與裁決的法院制度在英美國家和大陸國家有所不同。而哈耶克所提出的憲法新模式，由于區(qū)分了兩種立法議會，所以作為憲法法院的司法制度，它要面對的一個主要工作便是協(xié)調和界定兩個議會之間的職權范圍等棘手的問題，哈耶克與道：“盡管我們已經(jīng)努力闡明了這種界分所必須遵循的原則，而且我們在上文討論憲法基本條款時也已經(jīng)明確指出，這種基本條款必須努力對何者應當被視作是正當行為規(guī)則意義上的法律作出界定，但是，在實踐中，這種界分的具體運作卻會產生許多棘手的難題，因此，惟有通過一個專門法院對此做出持之不懈的努力，才有可能詳盡地揭示出其間所蘊含的全部意義。在實踐中，適用這種界分所會產生的難題，主要是以立法議會與政府治理議會間的權限沖突（a conflict of competence）這種形式表現(xiàn)來的，而這種沖突一般來說又是經(jīng)由一個議會對另一個議會所通過的決議的有效性提出質疑而造成的�！�

　　在哈耶克看來，憲法法院所裁定的往往只能是立法議會和政府治理議會兩者各自都無權采取的某些特定種類的強制性措施所引起的司法糾紛，顯然這類糾紛只能由憲法法院來解決。例如，在特定的情形下實施并未得到一般性正當行為規(guī)則允許的強制性措施，這種組織權力的行使是否違憲，對此就應該由憲法法院予以裁決，當然，只有在緊急狀態(tài)的情形下這種強制性措施才是合憲的，但何為緊急情況呢？顯然，相關的問題是很多的，這些都屬于憲法法院的工作范圍。當然，關于憲法法院的組織結構、法官的當選標準、相關的委任程序和相應的待遇等具體問題，特別是有關制定程序法與制定實體法之間的權限問題等等，哈耶克感到它們屬于專門的技術問題，并且在西方法治社會的法官制度中已經(jīng)基本上成熟，他似乎無庸多言。在他看來，西方的憲政制度到目前為止，最有價值的部分就是它的司法權的制度設置及其相應的法官制度，哈耶克的新憲法在這方面只要把已有的制度與措施吸納進來也就可以了，至于一些具體的技術性問題他并沒有展開討論。

　　第三，我們看到，雖然哈耶克在論述他的新憲法模式時對于憲法法院的論述，只是把兩種議會的權限沖突問題視為所要裁決的主要內容，除此之外似乎并沒有增加新的東西，然而，如果我們全面研究和理解哈耶克的法律與憲政理論，就會發(fā)現(xiàn)他的憲法新模式在有關獨立的司法權方面依然有著深刻的創(chuàng)見。這個創(chuàng)見并不是單純表現(xiàn)為他有關憲法法院的職能設置，而且還在于他提出了一種根基于英美普通法的法律傳統(tǒng)而形成的維護和履行正當行為規(guī)則的法官制度，只不過他這方面的理論沒有寫進他的新憲法模式之中而已，而在我看來，這種私法意義上的法官制度也屬于哈耶克的憲法新模式中有關分權理論中涉及司法獨立的一個主要內容。我們知道，作為獨立的司法權，在英美的憲政中，它是由普通法的法院制度來實施的，英美國家的各級法院特別是英國的各級法院，并沒有嚴格的公、私法之區(qū)分，它們所管轄的司法領域是普遍的法律糾紛，依據(jù)的是地域等級標準而不是公、私法標準，正是這種普通法的法院司法獨立權才有力地支撐了英美的憲政制度，使司法權真正地從立法權和行政權中獨立出來。哈耶克的憲法理論顯然是受到了英美普通法的司法至上主義的影響，他雖然在新模式中設立了一個憲法法院的單獨機構來解決兩個議會之間的法律糾紛，然而，一般司法問題，特別是涉及私法領域的法律糾紛問題，則是由普通法院依照普通法的原則來予以裁決的，而且這個獨立的司法裁決并非單純私法意義上的，它們直接或間接地與公法有著內在的聯(lián)系，甚至直接涉及到憲法問題，正是由于英美法官制度中的這種公法與私法的不分，恰恰使得法官的裁決具有著潛在影響憲政制度的意義。

　　哈耶克十分強調上述意義上的司法獨立權，因此，他的憲法模式雖然設立了憲法法院，但是根據(jù)他的法律理論，真正起著維護正當行為規(guī)則的法院制度，還是由普通法院依照普通法來實現(xiàn)的，可以說哈耶克的整個憲法新模式是建立在普通法基礎之上的，或者說是建立在他所謂的抽象的內部規(guī)則之上的，而不是建立在組織規(guī)則的公法之上的，這一點恰好印證了哈耶克的所謂自由憲政制度乃是一種從根本上來說屬于自生秩序的政治制度，憲法從根本上來說乃是一種以公法的形式來實施正當行為規(guī)則的自由法律。

　　4、三權五層的模式架構

　　哈耶克后期思想的一個中心課題便是致力于憲政設計，在他看來，為了解決近現(xiàn)代以來西方立憲民主所出現(xiàn)的一系列問題，特別是為防止那種全權性體制的災難性后果，有必要進行憲政制度的創(chuàng)新工作，他在后期的一系列著述，特別是在《法律、立法與自由》一書中所提出的憲法新模式，便是這一努力的結果。誠如他所言：“我最初著手這項工作的時候，認為它只是一個極具吸引力但卻并不怎么實際的想法，只是當這一烏托邦的方案漸漸成為一種切實的想法以后，我才最終認識到它就是解決自由憲政的鼻祖?zhèn)兾茨芙鉀Q的難題的惟一方式�！� 通過上面我們對于哈耶克有關憲法新模式一些主要問題的分析，可以看到哈耶克的這個制度創(chuàng)新所具有的總體特征，這個總體特征又可以概括為一種三權五層的憲政模式。

　　第一，哈耶克并沒有完全推翻近代以來有關憲政的三權分立思想，總的來說，他的憲法模式依然是一種三權分立的模式，立法權、行政權和司法權在他的憲法中首先是作為三種分立的權力而相互獨立并存的。在哈耶克看來，有關三種權力的分權理論及其實踐是西方憲政的核心思想之所在，沒有分權也就不可能產生近現(xiàn)代以來的憲政體制，對此哈耶克并無疑義，他在很多著述中都曾揭示過這種三權分立的憲法性安排對于構成一個自由的政制秩序所具有的重要意義。他在《自由秩序原理》一書中這樣寫道：“一個以權力分立為基礎的憲政制度，預設了嚴格意義上的法律與那些由立法機構頒布但并不屬于一般性規(guī)則的法律之間存在著差異�！鲜鰧σ话阈苑膳c特別法律的區(qū)別，與《美國聯(lián)邦憲法》明確禁止制定有溯及力的法律的規(guī)定一起，共同闡明了憲法性規(guī)則（constitutional rules）的目的乃在于控制實質性立法（substantive legislation）�！� 因此，當他在《法律、立法與自由》一書中致力于一種新的憲政設計時，依然把三種權力的分立作為基本的憲法框架，在他的新模式中，立法權、行政權和司法權三種權力的相互分立仍是一個基本的前提，哈耶克認為這已是西方憲政思想的一個不可動搖的共識，因此，他并沒有給予太多的論述。但是，當我們分析研究哈耶克的憲法模式時，卻不能只關注哈耶克創(chuàng)新的部分，而忽視了他作為前提接受下來的這個憲政的基本出發(fā)點，如果沒有三種權力的分立，那么哈耶克也就無法致力于他的創(chuàng)新，在前面的分析中我們已經(jīng)看到，他有關兩種立法權的制度設置所預設的一個基本條件便是承認和接受立法權與行政權和司法權在大的憲法性框架內的分權制衡。所以，我認為哈耶克的憲法模式從結構上來說，首先依然是一種三權分立的憲政結構。

　　第二，哈耶克的憲法模式所致力于的創(chuàng)新，關鍵之處并不在于籠統(tǒng)認同和延續(xù)過去那種三權分立的分權理論，而在于他對于分權，特別是對于立法權的分權制度有了新的建樹。本來在舊的憲法模式中，司法權是由一個職責單一的議會來享有的，所謂的立法權也就是現(xiàn)行代議制的立法權，而這種立法權越來越凸顯出政府治理的行政性色彩，用哈耶克的話來說，現(xiàn)行的舊的憲法模式是一種“二層機構安排的方案”，而他的創(chuàng)新乃是在于通過用一種“三層機構安排”的方案，“來進一步闡明那個為了承擔制憲與修憲之任務而建立的機構與那些由該憲法創(chuàng)建的機構之間的關系：雖然憲法分配權力并制約權力，但是它卻不得用肯定性的方式對人們應當如何使用這些權力的問題進行規(guī)定�！�

　　我們看到，在哈耶克的憲法模式中其權力的總體結構呈現(xiàn)出這樣一個五層的層級系列。首先，前三層是哈耶克憲法模式中所集中體現(xiàn)出來的創(chuàng)新部分，在舊模式中它們是作為兩層結構即憲法與議會立法的形式表現(xiàn)的，但在哈耶克那里，議會立法由于其特殊的性質又被分為兩個層次或兩種職權不同的議會，即純粹立法議會與政府治理議會。以哈耶克之見，權力總體結構的前三個層級是這樣構成的：第一層是憲法層次，哈耶克認為憲法就其職能來說，是分配權力并制約權力的上層架構性法律，這部法律雖然是一種公法形態(tài)上的外部組織規(guī)則，但它本身“卻不得用肯定性的方式對人們應當如何使用這些權力的問題進行規(guī)定�！� “這種憲法所代表的乃是一種旨在實現(xiàn)下述兩個目的的保護性上層建筑（a protective superstructure）：第一，對發(fā)展和完善現(xiàn)行法律系統(tǒng)這個持續(xù)不斷的過程進行調整；
第二，防止兩種政府權力之間的任何混淆：一是對實施自生自發(fā)社會秩序立基于其上的那些規(guī)則的權力，二是政府在把那些交由它管理的物質資產用來為個人和群體提供各種服務的方面所享有的那些權力�！� 前文曾經(jīng)指出，哈耶克賦予憲法的乃是一種工具性職能，即確保法律和秩序，具體點說在于實施正當行為規(guī)則，但憲法本身并不是一項正當行為規(guī)則，而只是對正當行為規(guī)則作出界定，而這種界定的方式又不是以肯定性的方式，而是以否定性的方式即通過對立法議會對政府的權力加以限制表現(xiàn)出來的，因此就這個意義上來說，哈耶克認為所謂憲政也就是有限政府。其二，本來在舊憲法模式中作為單一一個層級的立法權，被哈耶克依照新憲法的基本原則而分為兩個層級，即純粹立法議會和政府治理議會。關于這兩種議會的分類及其職權我們在前面已經(jīng)作了論述，在哈耶克看來，兩種議會與憲法及其相互之間的關系是這樣的，一方面，“正當行為規(guī)則意義上的實體法由立法議會發(fā)展，但是立法議會的權力卻必須受到憲法有關規(guī)定（即界定正當行為規(guī)則所必須具備的一般屬性的規(guī)定）的約束。然而另一方面，政府治理議會以及作為其執(zhí)行機構的政府，卻既要受憲法規(guī)則的約束，又要受立法議會所制定或認可的正當行為規(guī)則的限制。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”

　　上述三個層級在哈耶克的憲法模式中構成了所謂“法律下的政府”（governent under the law）這一核心概念中的“法律”之所在，在哈耶克看來，憲政模式又是一種法治模式。但何為法治中的法律呢？依照哈耶克的理論，這種法律當然有兩種形態(tài)，一種是內部規(guī)則，一種是外部規(guī)則，就一個自由的自生秩序來說，內部規(guī)則或私法在構成一個社會的過程中起到了關鍵性的作用，然而，這樣的一個社會秩序就其擴展的方式來看，又自發(fā)產生出一個政制秩序，如何使這個政制秩序成為一種自由的政制秩序，以哈耶克之見就需要一個憲法性的制度安排。單純的私法對于自生秩序中的個人來說，是十分重要的，在每個人追求預期的最大化實現(xiàn)的活動中，特別是在一個市場的偶合秩序中，自由的內部規(guī)則顯然是每個人所要遵循的法律，它們作為正當行為規(guī)則調整著人們的現(xiàn)實生活。然而，一旦當一系列組織形態(tài)，特別是一些重要的政治性組織如政府出現(xiàn)之后，那么如何規(guī)范這類組織性的行為，如何調整政府與個人的關系，劃分它們各自的活動范圍，界定它們各自遵循的規(guī)則，特別是界定政府這類組織所應遵循的政制規(guī)則，從而形成一個自由的政制秩序，顯然單純的私法也就力所不逮了，在此就必須產生一種新的法律，那就是憲法性法律以及相關的政府行為規(guī)則。但是，問題在于政府遵循的行為規(guī)則，往往是一些肯定性的組織性規(guī)則，這類規(guī)則就它們自身來說，恰恰是與內部規(guī)則相對立的，因此，為了真正劃分個人與政府的界線，使得政府的行為和權力行使不再侵犯個人的私域，就需要一種特殊的法律及其相應的制度來承擔這一關鍵性的工作，在哈耶克看來，這種工作便是憲法性法律安排，因此所謂的憲政便是從根本上來解決個人與政府的相互關系。

　　正是由于上述的特殊要求，就使得憲法模式既有別于作為私法的正當行為規(guī)則，又有別于作為公法的組織行為規(guī)則，但憲法又必須包含上述兩項內容并取得一種平衡，這既是憲法模式的吊詭所在，也是憲法模式的價值所在。在哈耶克看來，過去及其現(xiàn)行的憲法模式都沒有能夠恰如其分地解決這個重大問題。一方面，憲法在歐陸政制中一直被視為純粹的公法形態(tài)，盡管作為公法的憲法被冠之以根本大法或法中之法，但這種所謂的根本大法恰恰由于它把立足點放在了公法的本質屬性上，因此最終仍然難免是一種組織行為規(guī)則，這樣一來，它本該承擔的實施正當行為規(guī)則的任務就遠沒有完成，或是被排除在憲法的基本職權之外。另一方面，憲法在英美國家，特別是在英國政制那里，雖然作為一種未成文的憲法模式，更多地包含了憲法所應承擔的實施正當行為規(guī)則的任務，但作為一種慣例性的未成文憲法模式，它畢竟缺少公法的形式特征，因此，就使得它難以與議會的組織立法及其他的公法相協(xié)調，甚至相抗衡。哈耶克正是看到了上述兩種憲法模式的各自弊端，特別是歐陸憲法所導致全權性體制的巨大危機，因此，才提出了他的新的憲法模式，并通過一種制憲議會（或其他的制憲方式）、純粹立法議會和政府治理議會三層結構安排，從而產生出真正的限制政府權力的“法律”。我們看到，這種“法律”由于其特殊的意義，就有別于哈耶克從理論上分別抽取出來的那種內部規(guī)則或外部規(guī)則，作為指導和規(guī)范政府權力機構的憲法模式中的法律，它既有私法的內容又有公法的形式，可以說是融會公法與私法于一體的一種新型的法律，正是這個法律，才構成了“‘法律下的政府’的要意之所在�！�

　　憲政的旨意在于限制政府的權力或有限政府，因此上述三層組織架構所產生出來的法律，其目的只是為了建立一個法律下的政府，在哈耶克看來，在上述三個層級之下，便形成了他的憲政模式余下的兩個層級，一個是作為第四層的政府機構，另一個是則是作為第五層的行政官僚機構。哈耶克寫道：“政府，亦即政府治理議會的執(zhí)行機構，當然還要受到政府治理議會所作的決策的約束，因此也完全可以被視作是整個權力結構中的第四層；
而行政官僚機構（administrative bureaucratic apparatus）則屬于整個權力的第五層�！� 哈耶克的憲法新模式關鍵在于一種法律制度的創(chuàng)新，由憲法、純粹立法與政府立法所形成的三層法律架構是這個憲法模式的核心，至于在此之下的政府及其下屬的行政機構，只要是確立了憲法的法治原則，它們也就不再具有憲政制度上的核心性意義，因此，哈耶克在他的理論中有關政府的論述并沒有展開，在他看來這些已經(jīng)屬于政府職能和行政法的范圍，不屬于憲法的范圍，至少在憲法模式中處于次要地位。哈耶克在此所強調的是法律下的政府，即政府的職權是在上述法律為它們所劃定的范圍內行使，在這個法律劃定的范圍內，政府及其下屬的行政機構完全可以依照組織規(guī)則以肯定性的方式實施它們的具有著具體目的的政府治理活動，在此并不排除這些活動依據(jù)的是某種權宜之計或臨時性的政策法規(guī)�！靶姓芾硪�(guī)則（亦即對那些為了向公民提供服務而交由政府負責的資源進行管理的規(guī)則），從性質上來說，所關注的乃是短期問題，而且當人們提出特定需求的時候，它們還必須即刻滿足這些要求；
但是需要強調的是，為了完成這項任務，這類規(guī)則只能把那些明確置于政府控制之下的資源當作手段，而不得把私性公民也當成手段加以使用�！�

　　通過上面的分析，我們可以看到，就權力的總體結構，哈耶克提出了一個五層的層級系列，它們分別是：第一層憲法層級，第二層純粹立法議會層級，第三層政府治理議會層級，第四層有限政府層級，第五層行政官僚機構層級。不過，應該指出這五個層級只是表述了權力結構的層級系列，但它并不是哈耶克憲法新模式的整體結構，在我看來，哈耶克憲法新模式的整體結構乃是一個分權的三權五層結構，上述的五個層級又分別歸屬于立法權、行政權與司法權的三權分立架構。其中，憲法是一種整體性的有關權力分配與制約的上層建筑，它既可以說是一種特殊的立法（憲法作為成文憲法乃是由相應的機構制定的），但更屬于一種三權五層結構安排的憲法性規(guī)定，因此稱之為憲法模式，此外，第二層和第三層則屬于立法權，第四層和第五層屬于行政權，在五層之外的憲法法院以及哈耶克在他的憲法模式中并沒有展開論述的一般性法院（諸如各種形式的法院），則屬于司法權。如此看來，哈耶克的憲法新模式如果將其內含的潛在部分包括進去并視為一個整體的法律模式，那么可以說是一種三權五層的憲法模式，在我看來，這一模式才是真正的完整意義上的哈耶克有關憲法的制度創(chuàng)新。為此我將哈耶克的憲法模式列表如下：

　　三權五層的憲法模式（圖略）

　　應該指出，表中的實線主要是依照哈耶克所論述的關系而制定的，如憲法之下的三權分立，五個層級的關系等等，其相關內容我們在前面正文中已經(jīng)論述了，可以說雖然三權的分立結構是沿襲著傳統(tǒng)的形式，但由于哈耶克提出的憲法兩項基本原則以及由此對于立法權的獨特理解，因此他的這種三權五層結構就與過去的三權分立結構有了根本性的不同。此外，表中的虛線涉及司法權問題，雖然哈耶克在此就一般法院的職能與管轄并沒有展開論述，但我們參考他的主要著述，便可以發(fā)現(xiàn)，他基本上是接受了英美憲政中的司法制度，一般法院除了管轄一般的民事和刑事糾紛外，也管轄一般的行政訴訟。在哈耶克看來，只有那些涉及憲法條款的訴訟案件，特別是有關兩種議會之間的權限沖突的訴訟，才由憲法法院審理，這一點與英美憲政的司法管轄稍有不同，但就總的司法精神來說，哈耶克的新憲法基本上是以英美的法治傳統(tǒng)為主導的憲法模式。

　　由于哈耶克的憲法模式其基本原則、層級結構、內部關系等方面與過去的和現(xiàn)行的憲法模式大不相同，因此，哈耶克對于憲法理論中所出現(xiàn)的一些重要問題也提出了新的看法，他在確立了新的模式之后，對于這些問題給予了一些原則性的論述。第一，關于國家主權問題，哈耶克在他的著述中一直持有疑義，特別是在他論述憲法模式的理論中，又從這個角度給予了提綱契領的闡釋。在他看來，國家乃是一個虛擬的組織形態(tài)，這個形態(tài)在他的憲法模式中沒有任何地位，或者說根本就不存在國家這樣一個政制實體，作為政制的核心組織形態(tài)，在他的憲法模式中，只能是政府，更準確地說是有限政府，他一再指出憲政就意味著對政府權力的限制，立憲政府是指有限政府，至于國家不過是理性建構主義的一種理論臆造而已。當然，與國家相關的還有主權問題，依照理性建構主義的政制理論，國家與主權是一體的，國家主權被它們視為一種最高的政制權利的主體資格，與之相反，哈耶克認為，在他的憲法模式的制度性安排中，所謂的主權也沒有什么位置，至多只具有著一種虛擬性的象征意義。作為一種國體的象征，這種主權在現(xiàn)行的立憲政制中有多種表現(xiàn)形態(tài)，如英國的虛位君權，某些象征性的國家元首等都是這類虛擬的國家主權的代表者，但總的來說，這種主權資格在憲政體制中并不具有實質性的意義。哈耶克寫道：“如果有人問我們，在這樣一種制度性安排中‘主權’位于何處，那么我們的回答便是：在這種制度性安排中，根本就沒有主權的位置——除非由制憲或修憲機構暫時掌握。由于立憲政府是有限政府，所以，只要主權被定義為一種無限權力，那么這種架構中就不可能有主權機構的位置。正如我們在前文中所指出的那樣，那種斷定始終存在著一種無限的終全權力的觀點，純系迷信，而這種迷信的根源則是這樣一種錯誤的觀點，即所有的法律都源出于某個立法機構所作的刻意決策。但是，政府從來就不是從一種無法的狀態(tài)（a lawless state）中冒出來的；
實際上，政府的存在恰恰是以人們對它會把某種普遍盛行的公正觀付諸實施的預期為基礎的，而且更是從人們所具有的這樣一種預期中贏得人們對它的支持的�！�

　　第二，有關修憲問題。在哈耶克看來，從理想的角度來看，憲法應當是永久存在的，具有著持續(xù)的穩(wěn)定性，盡管如此，我們不能排除在未來的情勢下總會有不可預測的新問題會不斷發(fā)生，為了有效地指導司法機構依據(jù)憲法或相關的法律解決糾紛，就應該承認修憲的必要以及確定相關的修憲程序，但在哈耶克的憲法模式中，他更強調通過純粹的立法議會來更改和修正相關的具有正當行為規(guī)則性質的實體法而達到修憲的目的。為什么哈耶克這樣認為呢？在他看來，憲法只是一種程序性上層架構性法律，它本身并不是正當行為規(guī)則，而真正與正當行為規(guī)則有關的是純粹立法議會所承擔的工作，因此，所謂修憲，從實質上來說乃是修改憲法中涉及正當行為規(guī)則的內容，哈耶克認為修憲體現(xiàn)為對于實體法的不斷發(fā)展和修正，所以，關鍵是如何落實純粹立法議會的工作。

　　第三，有關緊急狀態(tài)下的權力問題。哈耶克認為，“自由社會的基本原則主張，政府的強制性權力只能被用于實施普遍的正當行為規(guī)則，而不得被用來追求特定的目的�！� 但是，當自由社會的正常運轉面臨著威脅的時候，一種所謂的緊急狀態(tài)也就出現(xiàn)了，這種緊急狀態(tài)是無法排除的，在一個自由的社會秩序中偶爾也會發(fā)生，在這樣的時候，正常憲政模式下的自由秩序和有關的規(guī)則就會臨時發(fā)生變化，此時捍衛(wèi)整體秩序變成了壓倒一切的共同目的。例如，當外敵威脅入侵的時候，當發(fā)生判亂或不法暴亂的時候，當重大的自然災害發(fā)生需要采取緊急救治的時候，那么就需要把某種“強制進行組織的權力賦予某人，而這類權力在正常情況下則是任何人都不得享有的�！� 我們知道，這類緊急狀態(tài)條款是現(xiàn)行的立憲國家共有的一項基本條款，但是，需要指出的是，哈耶克對于這種緊急狀態(tài)下行使組織權力的特殊能力提出了不同于現(xiàn)行憲法模式的新的看法，在他看來，為了防止某些人利用這一緊急條款來達到專制獨裁的目的，有必要對于這項權力的行使給予新的規(guī)定，那就是只有純粹立法議會中的緊急狀態(tài)委員會（emergency committee）這樣一個常設機構才有權宣布實施緊急狀態(tài)和中止緊急狀態(tài)，而不是由某個個人來行使這種權力，即便他是國家總統(tǒng)也無權這樣做。此外，哈耶克還指出：“立法議會在任何時候都可以自由地廢除或限制它所授予的那些權力，而且還可以在緊急狀態(tài)結束以后確認或廢除政府在緊急狀態(tài)其間發(fā)布的任何措施，并且有權向那些為了普遍利益而被迫服從這種非常權力的人提供補償�！�

　　最后一個問題，是有關財政權力的分立。關于財政權在哈耶克的憲法模式中一直是一個重要的權力，因為，在他看來，西方立憲政制的起源從某種意義上來說就是源于財政立法，英國的《大憲章》及其議會制度就其根源來說，很大的一部分便是源于政府的財政權問題，英國早期議會的主要內容或惟一內容實際上就是關于國家稅收問題的討論。在哈耶克的憲法模式中，財政領域的問題無疑會受到憲法的重大影響，哈耶克在此提出了一個基本的原則，他寫道：“財政領域中的核心問題源出于這樣一個事實，即一方面征收款項肯定是一種強制行為，所以它必須根據(jù)立法議會所制定的一般性規(guī)則予以展開；
然而另一方面，有關如何決定公共開支的數(shù)額及其用途的問題，則顯然是一個政府治理的問題。據(jù)此，我們擬定的理想型憲法方案便會提出這樣一種要求，即一方面由立法議會來制定政府在向公民分派所需籌集全部資金時必須遵循的統(tǒng)一規(guī)則，而另一方面則由政府治理議會來決定所需開支的總額及其用途。”

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