對于法理學(xué)向何處去這個(gè)問題的追問，可以從不同視角進(jìn)行應(yīng)答。1我所感興趣的是，法學(xué)作為一種知識形態(tài)，其存在的方式是什么。這個(gè)問題關(guān)涉法學(xué)作為一門學(xué)科的性質(zhì)界定，2它的解決能夠在一定程度上指明法學(xué)研究的進(jìn)路。本文以反思的形式，尤其以刑法學(xué)為視角，對法學(xué)作為一種知識形態(tài)進(jìn)行學(xué)理上的考察。　

　　一、 法的形態(tài)：價(jià)值、規(guī)范與事實(shí)　

　　法學(xué)，是以法為研究對象的一門學(xué)科，這似乎是一種共識。如果我們進(jìn)一步追問：法又是什么？換言之，法是一種價(jià)值，還是一種規(guī)范，抑或是一種事實(shí)？這個(gè)問題的解決關(guān)系到法學(xué)作為一門學(xué)科，在其知識形態(tài)上的層次區(qū)分，值得認(rèn)真對待�！�

　　（一）事實(shí)、價(jià)值、規(guī)范：倫理學(xué)的啟示　

　　自從休謨提出事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分以來，這種二元的范式得以濫觴。休謨認(rèn)為，“是”與“不是”是一種事實(shí)判斷，而“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”是一種價(jià)值判斷，由此區(qū)分事物的規(guī)律與道德的規(guī)律：前者是實(shí)然律，后者是應(yīng)然律。從“是”與“不是”的關(guān)系中不能推論出“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”的關(guān)系。在休謨看來，道德上的善惡性質(zhì)表明的不是事物本身固有的本質(zhì)屬性，而是事物本性滿足人的需要的肯定或否定的意義，是評價(jià)主體根據(jù)人類的一定利益的需要對行為和品質(zhì)的一種價(jià)值認(rèn)識，并在這種價(jià)值態(tài)勢的支配下所流露出的一種情感。3因此，道德上的善惡不同于以事物本身固有的本質(zhì)屬性為標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)上的真假�？茖W(xué)判斷的聯(lián)系詞是“是”與“不是”，道德命題的聯(lián)系詞是“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”。4而“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”的判斷，歸根到底有賴于一個(gè)確實(shí)可行的道德規(guī)范體系的建立。由此可見。休謨將倫理學(xué)歸結(jié)為一種價(jià)值判斷，又將價(jià)值判斷落腳在倫理規(guī)范上。在倫理學(xué)上，休謨關(guān)于事實(shí)與價(jià)值的二元論即所謂休謨法則產(chǎn)生了重大影響。被視為與牛頓在物理學(xué)中的發(fā)現(xiàn)即所謂牛頓定理一樣重要�！�

　　康德的道德哲學(xué)，盡管在理論構(gòu)造上完全不同于休謨，5但在方法論上卻深深地打上了休謨的烙印。6休謨這一區(qū)分事實(shí)與價(jià)值、“是”與“應(yīng)當(dāng)”的觀點(diǎn)，為康德所接受，并且將事實(shí)科學(xué)的方法歸結(jié)為建構(gòu)性的，將道德學(xué)的法則歸結(jié)為范導(dǎo)性的。康德并且還接受了休謨的這一觀點(diǎn)，即不可能從“是”中推論出“應(yīng)當(dāng)”來，這后來成為康德論證道德法則的先天性的一個(gè)重要論據(jù)。事實(shí)科學(xué)與規(guī)范科學(xué)在對象、性質(zhì)方面的不同，以及它們在共同的先驗(yàn)思維方式下所具有的區(qū)別，構(gòu)成康德哲學(xué)方法論的根本問題。7在康德看法，自然法則是知性的法則，它是一切經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象的先天條件，亦即規(guī)定存在的事物的普遍必然的客觀規(guī)律。與此相反，道德法則是理性的法則，它是人之自由本性品格的表現(xiàn)，是規(guī)定應(yīng)該存在的事物的定言命令。8由此可見，康德從理論上進(jìn)一步厘清了作為事實(shí)之存在形態(tài)的自然法則與作為價(jià)值之存在形態(tài)的道德法則的本質(zhì)區(qū)別�！�

　　如果說，休謨和康德在事實(shí)與價(jià)值區(qū)分的基礎(chǔ)上，將倫理學(xué)歸結(jié)為一種價(jià)值判斷，從而將倫理學(xué)與事實(shí)科學(xué)加以區(qū)別，使倫理學(xué)的學(xué)科性質(zhì)獲得正確的界定。那么，英國倫理學(xué)家摩爾提出的“自然主義謬誤”的命題，進(jìn)一步澄清了倫理學(xué)的學(xué)科內(nèi)容。摩爾認(rèn)為，怎樣給“善”下定義是全部倫理學(xué)中最根本的問題。9而恰恰在這個(gè)問題上，存在以下兩種自然主義的謬誤：一種是把善性質(zhì)混同于某種自然物或某種具有善性質(zhì)的東西，從“存在”（is）中求“應(yīng)當(dāng)”（ought），使“實(shí)然”（what it is ）與“應(yīng)然”（what ought to be ）混為一談。例如，休謨的情感主義倫理學(xué)，從道德中推論出善惡的規(guī)范命令，混淆了“可欲的”（desirable）與“被欲的”（desired）。簡單地把經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（“實(shí)際欲求的”）與倫理價(jià)值（“值得欲求”）等同起來，結(jié)果混淆了手段善（工具價(jià)值）與目的善（內(nèi)在價(jià)值）。另一種是把善性質(zhì)混同于某種超自然、超感覺的實(shí)在（reality），從“應(yīng)然”（ought to be）、“應(yīng)當(dāng)”（ought）中求“實(shí)在”（to be）,進(jìn)而把“應(yīng)當(dāng)”的愿望當(dāng)作超然的實(shí)體。例如康德把善良意志當(dāng)作實(shí)踐哲學(xué)的源泉，把應(yīng)該存在的東西和自由意志或純粹意志所必須遵循的法則，即跟它可能采取的僅僅一種行為，視為同一。其結(jié)果把這種道德法則變成了法律原則――即把“應(yīng)當(dāng)做的”變成了“必須做的”，甚至是“被命令去做的”。在此基礎(chǔ)上，摩爾把全部倫理學(xué)問題分為三類：一是研究“什么是善”的倫理學(xué)本質(zhì)問題，這就是元倫理學(xué)；
二是研究哪些事物就其本身為善（即作為目的善）的倫理學(xué)理論問題；
三是研究如何達(dá)到善的行為（即作為手段善）的倫理學(xué)實(shí)踐問題。這樣，摩爾就區(qū)分了元倫理學(xué)與規(guī)范倫理學(xué)。元倫理學(xué)研究道德的本原問題，即什么是善，這是一個(gè)價(jià)值問題。規(guī)范倫理學(xué)研究道德的存在問題，這是一個(gè)規(guī)范問題。10由此，可以進(jìn)一步將價(jià)值與規(guī)范加以區(qū)分。　

　　經(jīng)過上述對倫理學(xué)史的考察，我們確立了倫理學(xué)中的事實(shí)與價(jià)值、價(jià)值與規(guī)范的二元論。法學(xué)與倫理學(xué)具有知識形態(tài)上的可比性，這是因?yàn)榈赖屡c法這兩種社會現(xiàn)象具有相關(guān)性。因此，在法學(xué)中同樣存在是作為一種價(jià)值的知識形態(tài)還是作為一種規(guī)范的知識形態(tài)，抑或是作為一種事實(shí)的知識形態(tài)的問題�！�

　　（二）自然法、實(shí)在法與行動中的法；
法學(xué)史的回顧　

　　在法學(xué)中，雖然沒有象倫理學(xué)那樣明確提出事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分問題。但在法學(xué)的漫長發(fā)展歷史中，始終存在著自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)兩條演進(jìn)線索。自然法與實(shí)在法的二元區(qū)分，對于法學(xué)研究同樣具有方法論的意義。更為重要的是，法社會學(xué)提出的行動中的法的命題，進(jìn)一步突破了理念的法與規(guī)范的法的二元格局，從而形成三足鼎立的局面�！�

　　在法學(xué)史上歷史存在自然法的傳統(tǒng)，自然法的思想起源于古希臘斯多葛學(xué)派。斯多葛學(xué)派把自然的概念置于他們哲學(xué)體系的核心位置。所謂自然，是指支配性原則（ruling principle）,　

　　它遍及整個(gè)宇宙，并被他們按泛神論的方式視之為神。這種支配性原則在本質(zhì)上具有一種理性的品格。同時(shí)，自然法就是理性法（law of reason）。11如果說，在古希臘自然法思想更大程度上是一種哲學(xué)理論；
那么，在古羅馬自然法思想開始導(dǎo)入法學(xué)領(lǐng)域，并且出現(xiàn)了自然法與實(shí)在法的二元論。在羅馬法中，存在市民法與萬民法的區(qū)分。蓋尤斯指出：所有受法律和習(xí)俗調(diào)整的民眾共同體都一方面使自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個(gè)共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法；
根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因而羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。12在此，蓋尤斯未專門列出自然法，而是把萬民法等同于自然法。13但在查士丁尼編著的法學(xué)教科書中，自然法是有別于市民法與萬民法的，指自然界教給一切動物的法律。因?yàn)檫@種法律不是人類所特有，而是一切動物都具有的，不問是天空、地上或海里的動物。14在古羅馬法中，自然法與實(shí)在法的二元觀念已經(jīng)形成，但兩者的緊張關(guān)系并未凸現(xiàn)。致力解決實(shí)際問題的羅馬法學(xué)家只對實(shí)在法（市民法與萬民法）感興趣，自然法只是一個(gè)哲學(xué)詞藻而已�！�

　　及至近代古典自然法的興起，作為一種實(shí)在法的批判力量，自然法與實(shí)在法的對立性更被關(guān)注。美國學(xué)者博登海默將古典自然法哲學(xué)的發(fā)展，分為三個(gè)時(shí)期。15第一階段是文藝復(fù)興和宗教改革以后發(fā)生的從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過程。格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎等是這個(gè)時(shí)期古典自然法哲學(xué)的代表人物，這些學(xué)者的理論有一個(gè)共通點(diǎn)，就是他們都認(rèn)為自然法得以實(shí)施的最終保障應(yīng)當(dāng)主要從統(tǒng)治者的智慧和自律中去發(fā)現(xiàn)。第二階段約始于1649年英國的清教改革。該階段以經(jīng)濟(jì)中的自由資本主義，政治及哲學(xué)中的自由主義為其標(biāo)志；
而洛克和孟德斯鳩的觀點(diǎn)則是這一時(shí)期的代表性觀點(diǎn)。他們都試圖用一種權(quán)力分立的方法來保護(hù)個(gè)人的天賦權(quán)利，并反對政府對這些權(quán)利的不正當(dāng)侵犯。第三階段的標(biāo)志乃是人民主權(quán)和民主的堅(jiān)決信奉。自然法因此取決于人民的“公意”和多數(shù)的決定。這一階段最杰出的代表人物是法國政治思想家盧梭。在上述三個(gè)階段中，第二階段是古典自然法的典型形態(tài)。其中孟德斯鳩的自然法思想又最具代表性。孟德斯鳩指出：從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。法是根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系。孟德斯鳩認(rèn)為自然法單純淵源于我們生命的本質(zhì)，是在所有規(guī)律之先存在著的。16因此，在孟德斯鳩看來，法，首先是一種自然法，它與法律是不同的。孟德斯鳩明確地宣稱，我討論的不是法律，而是法的精神，而且這個(gè)精神是存在于法律和各種事物所可能有的種種關(guān)系之中，所以我應(yīng)盡量遵循這些關(guān)系和這些事物的秩序，而少遵循法律的自然秩序。17這里法與法律的區(qū)分，實(shí)際上就是自然法與實(shí)在法的區(qū)分。而孟德斯鳩所謂法的精神，就是自然法的思想，它高于法律，并且可以成為考察各種法律優(yōu)劣的基本原則。我認(rèn)為，孟德斯鳩關(guān)于法與法律區(qū)分的思想是極為重要的。18由此形成的二元范式具有倫理學(xué)上價(jià)值與規(guī)范相區(qū)分的二元范式同等的方法論意義�！�

　　在德國古典哲學(xué)中，自然法思想以更為哲理的形式表述出來。康德將法理學(xué)稱為權(quán)利的科學(xué)，將倫理學(xué)稱為道德的科學(xué)，認(rèn)為其間的區(qū)別并不太著重于它們的不同義務(wù)，而更多的是它們的立法不同。19在康德看來，倫理的立法是那些不可能是外在的立法，法律的立法也可能是外在的立法。這里的外在與動機(jī)有關(guān)，倫理立法之所以不可能是外在的立法，是因?yàn)閭惱碓O(shè)定的義務(wù)同時(shí)又是動機(jī)。而法律立法之所以可能是外在立法，是因?yàn)榉�律設(shè)定的義務(wù)不包括動機(jī)。因此，康德認(rèn)為，道德是內(nèi)在的、主觀的；
而法是外在的、客觀的。在區(qū)分了道德與法的基礎(chǔ)上，康德進(jìn)一步區(qū)分自然法與實(shí)在法，指出：那些使外在立法成為可能的強(qiáng)制性法律，通常稱為外在的法律。那些外在的法律即使沒有外在立法，其強(qiáng)制性可以為先驗(yàn)理性所認(rèn)識的話，都稱之為自然法。20由此可見，康德將自然法內(nèi)容理解為一種先驗(yàn)理性。而實(shí)在法，作為一種實(shí)踐法則，只不過是這種先驗(yàn)理性的外在顯現(xiàn)而已。黑格爾從其思辯哲學(xué)出發(fā)，建構(gòu)了法哲學(xué)體系，這一體系是以法的理念為研究對象的。黑格爾同樣區(qū)分了自然法與實(shí)在法，實(shí)在法是法的體系，它具有實(shí)定性。21而自然法是法的理念，即法的概念及其現(xiàn)實(shí)化。作為理念的法，是自然存在的精神和它通過人的意志所體現(xiàn)出來的精神世界之間的統(tǒng)一。在黑格爾看來，自然法是法的實(shí)體和規(guī)定性，其內(nèi)容是意志自由；
而實(shí)在法是法的體系，其內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)了的自由的王國，是從精神自身產(chǎn)生出來的、作為第二天性的那精神的世界。22因此，自然法是主觀精神，是第一性的，實(shí)在法是客觀精神，是第二性的，它來自于前者。實(shí)在法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的知識，即實(shí)在法學(xué)的指導(dǎo)原理；
它來自于前者。實(shí)在法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的知識，即實(shí)在法學(xué)的指導(dǎo)原理；
而自然法學(xué)，即黑格爾所謂法哲學(xué)，是關(guān)于法的理性的一般原理�！�

　　在法學(xué)史上一脈相承的自然法思想傳統(tǒng)，對于法學(xué)產(chǎn)生了重大影響，并形成與實(shí)在法學(xué)相區(qū)分的法學(xué)知識形態(tài)。如果說，在實(shí)證主義法產(chǎn)生之前，在法學(xué)中自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)尚相安無事；
23那么，實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，打破了這種平靜的態(tài)勢，它咄咄逼人地欲將法學(xué)統(tǒng)一于實(shí)在法學(xué)，將自然法學(xué)從法學(xué)領(lǐng)域中驅(qū)逐出去。法律實(shí)證主義反對形而上學(xué)的思辯方式和尋求終級原理的作法，反對法理學(xué)家試圖辨識和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法律現(xiàn)的任何企圖。法律實(shí)證主義試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)在法才是法律，而所謂實(shí)在法，就是國家確立的法律規(guī)范。24法律實(shí)證主義在奧斯丁分析法理學(xué)，尤其是凱爾森的純粹法學(xué)中表現(xiàn)得淋滴盡致。凱爾森明確地將法界定為是人的行為的一種秩序（order）。一種“秩序”是許多規(guī)則的一個(gè)體系（system）。由此，凱爾森將自然法排除在法的概念之外。凱爾森認(rèn)為，自然法學(xué)說的實(shí)質(zhì)就是假定某類最終目的，因而人類行為的某類固定規(guī)則，來自事物的本性或人的本性，來自人的理性或上帝的意志。凱爾森對自然法學(xué)作了以下批評：在眾多自然法學(xué)說中，迄今還沒有一個(gè)能以較正確與客觀的方式來成功地界定正義秩序的內(nèi)容，能像自然科學(xué)決定自然律內(nèi)容、法律科學(xué)決定實(shí)在法律秩序的內(nèi)容一樣。迄今為止，被認(rèn)為是自然法的，或者說等于正義的事物，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　大都是一些空洞的公式，例如suum cuique（各人應(yīng)得的歸于各人）或者是一些沒有意義的同義反復(fù)，如絕對命令（categorical imperative）即康德的公式。25凱爾森的批評不能說沒有一定道理，但如果把法理學(xué)完全局限在對法律規(guī)范的考察上，這種法律規(guī)范的價(jià)值內(nèi)容又由誰來關(guān)心呢？如此的純粹法學(xué)，失落了法理學(xué)的人文關(guān)懷，淪落為一種純技術(shù)的分析，難怪被指責(zé)為是一種工具主義法學(xué)。　

　　在自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)的交鋒中，異軍突起的是法社會學(xué)。26法社會引入社會學(xué)的研究方法，關(guān)注點(diǎn)從法的價(jià)值與規(guī)范，轉(zhuǎn)移到行動中的法，即活法。如果說，凱爾森的純粹法學(xué)也注意到了法律效力與法律實(shí)效之間的差別，27但更關(guān)心的是法律效力。法社會學(xué)則將法律實(shí)效納入法學(xué)的研究視野，從而將其與法律實(shí)證主義加以區(qū)別。例如德國學(xué)者韋伯在論及法律的社會學(xué)概念時(shí)指出：在說到“法律”、“法律秩序”或“法律命題”時(shí)，我們必須注意法學(xué)與社會學(xué)的不同看法。前者設(shè)問：什么是法律內(nèi)在具有的效力？即在具有法律命題形式的動詞形式中，應(yīng)該以正確的邏輯賦予它什么意義；
或者說，什么規(guī)范意義？但從后者的觀點(diǎn)來看，我們設(shè)問：在充滿許多人參與共同體活動的可能性這一共同體里，實(shí)際上發(fā)生了什么，尤其是那些對社會行動行使社會性權(quán)力的人，主觀上如何考慮某些有效力的規(guī)范以及怎樣根據(jù)規(guī)范實(shí)際行動的，換言之，怎樣使自己行為符合規(guī)范？28根據(jù)韋伯的觀點(diǎn)，作為規(guī)范的法律說明的是社會行為“應(yīng)當(dāng)”如何；
而法社會學(xué)關(guān)注的是在現(xiàn)實(shí)生活中，社會行為“是”什么。因此，法社會學(xué)穿越法律規(guī)范的屏蔽，直指社會行為。這種社會行為可能是合法行為也可能是違法行為，可能是立法行為也可能是司法行為。總之，法不再是單純的規(guī)范，而是社會事實(shí)。在法社會學(xué)中，更有學(xué)者完全擺脫了法的規(guī)范概念，信奉所謂活法（living law）。例如埃利希的“活法論”將活法界定為非國家制定的法，它不具有法律命題的形式，因而不同于那些由法院和其他審理機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施的法，而是支配生活本身的法。29應(yīng)當(dāng)說，法社會學(xué)使法的概念多元化，從而拓展了法學(xué)的理論視界�！�

　　自然法學(xué)、實(shí)在法學(xué)與社會法學(xué)分別從不同視角界定法，展開其法的理論體系。那么，這些法學(xué)流派是互不相容的嗎？博登海默提出的綜合法理學(xué)，試圖加以統(tǒng)一。博登海默指出：法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一 探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)驗(yàn)受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此了。我們似乎可以更為恰當(dāng)?shù)刂赋�，這些學(xué)說最為重要的意義乃在于它們組成了整個(gè)法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一種理論只具有部分和有限的真理。隨著我們知識范圍的擴(kuò)大，我們必須建構(gòu)一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識貢獻(xiàn)的綜合法理學(xué)（synthetic jurisprudence）。30綜合法理學(xué)并不否認(rèn)從各個(gè)視角對法的研究，但又將其納入法學(xué)的理論體系，使之在法學(xué)大廈中找到各自的位置�！�

　�。ㄈ�）法的多元；
法學(xué)的層次性　

　　法學(xué)象一切學(xué)科一樣，經(jīng)歷了一個(gè)從簡單的知識體系到復(fù)雜的知識體系的演講過程。在這一過程中，法的概念的變化具有重要的意義。正如我國學(xué)者指出：西方文明史上的“法”在不斷變化，這是引起西方法哲學(xué)演變的重要原因之一。31法作為法學(xué)的研究對象，在客觀上存在不同的形態(tài)，這就決定了法學(xué)知識形態(tài)的層次性�！�

　　法的多元，這是越來越被法學(xué)界認(rèn)可的一個(gè)事實(shí)。日本學(xué)者千葉正土提出了法律的三層結(jié)構(gòu)的命題，這三層結(jié)構(gòu)分別是：（1）制定法，即一個(gè)國家中有效運(yùn)作的法律制度，由這個(gè)國家的合法政府予以直接支持。以制定法為研究對象的是標(biāo)準(zhǔn)的法理學(xué)（a model jurisprudence）。（2）自然法，諸如正義、合法性、人性、事物的本性之類的法律的價(jià)值和觀念。（3）活法或行動中的法，以此為研究對象的是法律社會學(xué)，它集中關(guān)注于法律的社會層面，對法律進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究。32由此可見，法至少可以從三個(gè)層面加以理解，這就是價(jià)值、規(guī)范與事實(shí)。如果說，規(guī)范是法律的最基本的存在形式，因此，對法律規(guī)范的研究是法學(xué)研究的一般形式，即在法律之中研究法，由此形成法理學(xué)。價(jià)值是法的本源，對法的價(jià)值的研究是在法律之上研究法，由此形成法哲學(xué)。事實(shí)是法的基礎(chǔ)，是行動中的法與以非官方形式表現(xiàn)出來的法，對法的事實(shí)的研究是在法律之外研究法，由此形成法社會學(xué)。33正是法的多元，決定了法學(xué)知識形態(tài)的多元�！�

　　二、 法學(xué)的形態(tài)：法哲學(xué)、法理學(xué)與法社會學(xué)　

　　法學(xué)的知識形態(tài)的有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成一定的法學(xué)體系。我國目前的法學(xué)體系是以法律體系　

　　為參照的，除法學(xué)基礎(chǔ)理論（現(xiàn)在越來越多地被稱為法理學(xué)）是關(guān)于法的一般理論以外，往往是以法律部門作為法律學(xué)科確立的根據(jù)，從部門法中引申出部門法學(xué)。例如，法被劃分為憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等不同部門，與之相應(yīng)就有憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等部門法學(xué)。我國法學(xué)理論雖然也論及從認(rèn)識論的角度將法學(xué)分為理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)，34但理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)與上述部門法學(xué)的關(guān)系并論及。我認(rèn)為，法學(xué)作為一種知識形態(tài)，首先應(yīng)當(dāng)確定其自身的層次，這就是法哲學(xué)、法理學(xué)與法社會學(xué)。各個(gè)部門法學(xué)，例如刑法學(xué)，又可以分為刑法哲學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)和刑法社會學(xué)。因此，在一般意義上確立法哲學(xué)、法理學(xué)和法社會學(xué)，對于所謂部門法學(xué)的理論層次劃分具有指導(dǎo)意義�！�

　�。ㄒ唬┓ㄕ軐W(xué)　

　　法哲學(xué)是以法的價(jià)值為研究對象的，在某種意義上也可以稱為價(jià)值法學(xué)。法不僅表現(xiàn)為一種規(guī)范，而且表現(xiàn)為一種價(jià)值，這種價(jià)值是規(guī)范存在的根據(jù)，是一種實(shí)質(zhì)合理性。因此，它是法上之法，即法之為法的本原。法的這種價(jià)值，在歷史上曾經(jīng)以各種方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，這里的自然與理性包含了正義、自由、平等這樣一些人之所追求的美好事物。尤其隨著價(jià)值哲學(xué)的興起，出現(xiàn)了博登海默所稱的價(jià)值取向的法理學(xué)（value oriented jurisprudence）。例如，德國學(xué)者魯?shù)婪?施塔姆勒把法律觀念分解為兩個(gè)組成部門：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。這里的法律理念乃是正義的實(shí)現(xiàn)。正義要求所有的法律努力都應(yīng)當(dāng)指向這樣一個(gè)目標(biāo)，即實(shí)現(xiàn)在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐臈l件下所可能實(shí)現(xiàn)的有關(guān)社會生活的最完美的和諧。35價(jià)值法學(xué)通過揭示法的價(jià)值內(nèi)容。為法的規(guī)范設(shè)置提供了根據(jù)，是對合法性的一種合理性拷問。正如黑格爾指出：在法中人必然會碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。這就是我們這門科學(xué)的事業(yè)，它與僅僅處理矛盾的實(shí)定法學(xué)殊屬不同。36黑格爾在此所說的我們這門科學(xué)，指的就是法哲學(xué)。法哲學(xué)將法規(guī)范圍于理性的法庭上進(jìn)行審問，對法進(jìn)行價(jià)值的審視。例如美國學(xué)者羅爾斯將正義規(guī)定為首要價(jià)值，并以正義作為衡量法的合理性的一般根據(jù)，指出：正義是社會制度的首要價(jià)值，正象真理是思想體系的首要價(jià)值一樣，一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；
同樣，某些法律和制度，不管它們多么有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。37因此，法哲學(xué)所確定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有對實(shí)在法的批判性。在這種意義上說，法哲學(xué)是對法的一種反思性考察。這也正是法哲學(xué)對于價(jià)值研究與哲學(xué)，尤其是政治哲學(xué)對于價(jià)值研究有所不同的地方。哲學(xué)，這里主要是指價(jià)值哲學(xué)包括政治哲學(xué)，是以一般價(jià)值為研究對象的，確立價(jià)值的一般概念。而法哲學(xué)是在價(jià)值哲學(xué)的基礎(chǔ)上，以法為出發(fā)點(diǎn)，對法所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的價(jià)值內(nèi)容的揭示。因此，法哲學(xué)就成為哲學(xué)與法學(xué)之間傳遞人文蘊(yùn)涵的一種中介，一座橋梁。正是通過法哲學(xué)，使法學(xué)內(nèi)涵一種人文精神，從而融入整個(gè)人文社會科學(xué)的知識體系。這也是法哲學(xué)研究的主要功用，一種沒有法哲學(xué)思考的法學(xué)知識體系，必定是一種封閉的、自足的、因而是墨守規(guī)范而缺乏人文性的知識體系，體現(xiàn)不出法學(xué)的批判精神，難以與社會發(fā)展的脈搏相合拍。在這種意義上的法學(xué)家，就難以擔(dān)當(dāng)?shù)闷鹬�識分子的使命，充其量只不過是一種法律工匠。　

　　法哲學(xué)是對法的一種反思，因而它具有思辯性。法哲學(xué)的這種思辯性，在黑格爾那里表現(xiàn)得最為明顯。黑格爾法哲學(xué)研究采用的是辯證法。黑格爾指出：概念的運(yùn)用原則不僅消溶而且產(chǎn)生普遍的特殊化，我把這個(gè)原則叫做辯證法。38這里的消溶，是指法的外在性狀的消解，這里的普遍物是指從法的存在形式中抽象出其內(nèi)在特性。在黑格爾看來，這種內(nèi)在特性就是自由意志的定在，法是作為理念的自由。39黑格爾法哲學(xué)研究所采用的辯證法，就是一種典型的思辯。這種思辯，是一種法思辯，我國學(xué)者謝暉指出：所謂法思辯一方面是指主體在對于法與法律現(xiàn)象觀察的基礎(chǔ)上，即在法與法律經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對法與法律現(xiàn)象的本質(zhì)性和終極性思考；
另一方面是指主體探折法與法律之本質(zhì)問題與終極問題的方法。40謝暉認(rèn)為，法思辯是法哲學(xué)的本質(zhì)精神，也是法哲學(xué)與其他法學(xué)知識形態(tài)的根本區(qū)別之所在，相對于法哲學(xué)的思辯性而言，法社會學(xué)是觀察性的、法理學(xué)是描述性的、法史學(xué)是記載性的、實(shí)用法學(xué)是解釋性的。對于這一觀點(diǎn)，我大體上是贊同的�？梢哉f，沒有思辯，就沒有法哲學(xué)，如果說，價(jià)值是法哲學(xué)的研究對象，那么，思辯就是法哲學(xué)的研究方法�！�

　　法哲學(xué)的這種通過思辯確立法的價(jià)值的特殊，表明法哲學(xué)是對法的形而上學(xué)的考察，具有本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義受到嚴(yán)厲批評。41本質(zhì)主義所具有的抽象性、普遍性受到排拒，實(shí)在性、個(gè)別性受到推崇。我認(rèn)為，形而上學(xué)對于事物本質(zhì)的追求，是人的一種永恒的沖動。形而上學(xué)謂之道，這種道是自然與社會之本。盡管歷史上的玄學(xué)，尤其是宗教神學(xué)，將道歸之于天命與神意，使形而上學(xué)蒙受恥辱，但這決不能成為否定形而上學(xué)的理由。只要我們承認(rèn)事物本質(zhì)的存在，在法現(xiàn)象中，對于法的終極性決定因素的存在，我們就不能否認(rèn)對法的形而上學(xué)研究、對法的規(guī)律的揭示。法哲學(xué)作為最高層次的法學(xué)知識形態(tài)，標(biāo)志著一個(gè)國家、一個(gè)民族對法的感悟與體認(rèn)的最高水平。因此，沒有法哲學(xué)的法學(xué)知識體系是不可想象的。我國當(dāng)前法學(xué)理論面臨的主要任務(wù)就是要將法學(xué)提升到法哲學(xué)的高度�！�

　�。ǘ�）法理學(xué)　

　　法理學(xué)是以法的規(guī)范為研究對象的，在某種意義上也可以稱為規(guī)范法學(xué)。長期以來，我國法學(xué)界沒有正確地將法理學(xué)與法哲學(xué)加以區(qū)分，換言之，法哲學(xué)的內(nèi)容與法理學(xué)的內(nèi)容攙雜在同一理論體系之中，因而形成兩敗俱傷的局面。因此，有必要厘清法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系，為法理學(xué)的研究廓清地基�！�

　　法首先表現(xiàn)為一種規(guī)范，因此規(guī)范是法的最基本的存在形式。顯然，事實(shí)與規(guī)范是有區(qū)別的，事實(shí)是一個(gè)“是”與“不是”的問題；
規(guī)范則是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的問題。德國學(xué)者位德布魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應(yīng)殺人”為例向我們說明了魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應(yīng)殺人”為例向我們說明了兩種不同的法則：必然法則和應(yīng)然法則。42規(guī)范就是這樣一種應(yīng)然法則，它包括道德、習(xí)慣與法律。因此，以法律規(guī)范為對象的學(xué)科就具有不同于以事實(shí)對象的學(xué)科的性質(zhì)。瑞士學(xué)者皮亞杰在考察人文科學(xué)時(shí)，將法律科學(xué)與正題法則科學(xué)加以區(qū)分。正題法則科學(xué)是指探求“規(guī)律”的學(xué)科，這里所謂的“規(guī)律”是以日常語言或以多少是形式化的語言（邏輯等）來表達(dá)的。它的意義有時(shí)是指能以數(shù)學(xué)函數(shù)的形式來表達(dá)的相對常量關(guān)系，但也指一般事實(shí)或序數(shù)關(guān)系、結(jié)構(gòu)分析等等。法律科學(xué)則是一種規(guī)范學(xué)科。這是因?yàn)榉�律是一個(gè)規(guī)范體系，而規(guī)范normes在原則上同正題法則科學(xué)所尋求的稱為“規(guī)律”lois的、多少帶有一般性的關(guān)系是有區(qū)別的。誠然，規(guī)范不是對存在著關(guān)系的簡單確認(rèn)，而是來自另外一個(gè)范疇，即“應(yīng)該是”（sollen）的范疇。因此，規(guī)范的特點(diǎn)在于規(guī)定一定數(shù)量的義務(wù)與權(quán)限，這些義務(wù)與權(quán)限即使在權(quán)力主體違反或不使用時(shí)仍然是有效的，而自然規(guī)律則建立在因果決定論或隨機(jī)分配之上，它的真實(shí)價(jià)值完全在于它與事實(shí)的相符一致。43因此，以法規(guī)范為研究對象而形成的是規(guī)范法學(xué)或者實(shí)在法學(xué)，也就是一般意義上的法理學(xué)，它與法哲學(xué)的區(qū)分是極為明顯的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果說，法哲學(xué)以法的價(jià)值規(guī)律為研究對象，因而是有皮亞杰所說的正確法則科學(xué)的性質(zhì)；
那么，法理學(xué)就是典型的規(guī)范學(xué)科�！�

　　法理學(xué)揭示的是法理，即法原理，這種法理不同于法哲學(xué)所揭示的法哲理。法原理與法哲理，雖然只是一字之差，但內(nèi)容迥然有別。法原理是指法規(guī)范的設(shè)置與適用的一般規(guī)則，盡管規(guī)范內(nèi)容涉及的是“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”，而法理學(xué)揭示的是規(guī)范內(nèi)容的“是”與“不是”。例如，“殺人者處死刑”這一規(guī)范，其內(nèi)容是告誡人們“禁止殺人”，這是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的問題。法哲學(xué)陳述的是禁止殺人的理由，從而涉及人的生命價(jià)值這樣一些價(jià)值內(nèi)容。而法理學(xué)，這里指作為具體法理學(xué)的刑法學(xué)陳述的是什么是殺人，即具備什么要件即構(gòu)成殺人這樣一些規(guī)范內(nèi)容，這是一個(gè)“是”與“不是”的問題。法規(guī)范中所含的這種價(jià)值內(nèi)容，可以說是一種規(guī)范性價(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區(qū)分為規(guī)范性價(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區(qū)分為規(guī)范性價(jià)值與非規(guī)范性價(jià)值，指出價(jià)值由規(guī)范強(qiáng)制甚至確定的限度內(nèi)，人們可以稱之為“規(guī)范性價(jià)值”，而在自發(fā)或自由交換中，人們可以說是“非規(guī)范性價(jià)值”。對于規(guī)范性價(jià)值來說，人們又會問：價(jià)值和規(guī)范或結(jié)構(gòu)是否混為一體？皮亞杰認(rèn)為，規(guī)范一方面包含有它的結(jié)構(gòu)（認(rèn)識的），另一方面又包含有它的價(jià)值。44由此可見，規(guī)范性價(jià)值是規(guī)范所確認(rèn)的價(jià)值。如果說，法哲學(xué)所揭示的是實(shí)質(zhì)價(jià)值，這種價(jià)值是正義，這種價(jià)值是理性，就是形式理性。在這個(gè)意義上，法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系是極為密切的。黑格爾曾經(jīng)指出：自然法或哲學(xué)上的法同實(shí)定法是有區(qū)別的，但如果曲解這種區(qū)別，以為兩值得是相關(guān)對立、彼此矛盾的，那是一個(gè)莫大的誤解。其實(shí)，自然法跟實(shí)定法的關(guān)系正同于《法學(xué)階梯》跟《學(xué)說匯纂》的關(guān)系。45上述自然法與實(shí)定法的關(guān)系同樣可以適用于解釋法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系。　

　　法理學(xué)可以分為一般法理學(xué)和部門法理學(xué)。一般法理學(xué)是法的一般理論。在一般法理學(xué)的視野中，法規(guī)范是作為一個(gè)整體存在的，因而揭示的是法規(guī)范的一般特征及其構(gòu)造原理。通過一般法理學(xué)研究，為部門法理學(xué)提供理論指導(dǎo)。由于一般法理學(xué)面對的是抽象的法規(guī)范，而不是具體的法規(guī)范，因此這是象部門法理學(xué)那樣揭示法規(guī)范的確切內(nèi)容，而是說明法規(guī)范的一般構(gòu)成，這是一種規(guī)范分析，在研究上往往采用實(shí)證方法，而就其理論表述而言，采用的是描述方法。關(guān)于法規(guī)范的知識通過一定的邏輯安排形成一個(gè)體系，然后加以描述。通過這種描述，揭示眾多的法及法律現(xiàn)象，反映主體的法及法律觀念。46部門法理學(xué)，例如刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)與訴訟法學(xué)，是以具體的法規(guī)范為研究對象的，其使命在于揭示這些法規(guī)范的內(nèi)容，因而采用的是注釋或曰解釋的方法，因而也稱為注釋法學(xué)。注釋法學(xué)在我國即使不說臭名昭著，至少也是名聲不佳。究其原委，一方面是由于對注釋法學(xué)的誤解，另一方面也是由于注釋法學(xué)尚未確立其學(xué)術(shù)規(guī)范與理論范式。其實(shí)，注釋法學(xué)是法學(xué)知識中十分重要的內(nèi)容，其社會功效也極為明顯。通過對法的注釋，使法規(guī)范的內(nèi)容得以揭示，從而為法適用提供根據(jù)。正是在這個(gè)意義上，法理學(xué)體現(xiàn)出其重要價(jià)值，這就是其應(yīng)用性。因此，注釋法學(xué)也往往被稱為應(yīng)用法學(xué)。我認(rèn)為，這種應(yīng)用性不能成為其理論的淺露性的理由。部門法學(xué)應(yīng)當(dāng)在注釋法學(xué)的基礎(chǔ)上建構(gòu)一種部門法理學(xué)，唯此才有出路�！�

　　（三）法社會學(xué)　

　　法作為一種事實(shí)，是指規(guī)范性事實(shí)，以此為研究對象形成法社會學(xué)。瑞士學(xué)者皮亞杰指出：法社會學(xué)的目標(biāo)與法律學(xué)不同，它根本不是研究規(guī)范有效性的條件，而是分析與某些規(guī)范的構(gòu)成和作用有關(guān)的社會事實(shí)。因此，這一學(xué)科的專家們，引入了“規(guī)范性事實(shí)”這一豐富而普遍的概念。其目的正是為了表示這種對于主體來說是規(guī)范，而同時(shí)對于把這一主體的行為，以及這一主體承認(rèn)的規(guī)范作為事實(shí)來研究的觀察者來說是分析對象的東西。47法社會學(xué)的提出，打破了規(guī)范法學(xué)只滿足于對法規(guī)范的注釋演繹的法條主義的樊籬，建立了一門以事實(shí)觀念為基礎(chǔ)，以經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識為內(nèi)容的關(guān)于法的獨(dú)立學(xué)科。法社會學(xué)大大拓展了法學(xué)的視界，不是將法局限于表現(xiàn)為規(guī)范的法，而是看到了行動中的法，這種所謂法，不僅包括國家權(quán)威機(jī)關(guān)正式確認(rèn)的官方式，而且包括民間法、社會法、習(xí)慣法等以各種以非正式形式存在的非官方法。尤其是社會學(xué)研究方法的引入，在法與社會的關(guān)聯(lián)中把握法現(xiàn)象，從而更為深入地揭示了法的生成過程與運(yùn)作機(jī)制。法社會學(xué)在我國雖然起步晚，但其社會影響日益擴(kuò)大。48尤其值得注意的是，行為法學(xué)研究在我國也有一定的影響。49我國學(xué)者認(rèn)為，行為法學(xué)以法行為及其規(guī)律性為研究對象，被認(rèn)為是法學(xué)與行為科學(xué)的交叉學(xué)科。50盡管行為法學(xué)與法社會學(xué)在研究對象與方法上均有所不同，但兩者又有極大的相似性。與此同時(shí)，在我國進(jìn)行的法文化的研究、法人類學(xué)的研究，由于它以法的生成事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，同樣是一種以法事實(shí)為對象的研究。由于法事實(shí)的生成是一個(gè)歷史的過程，因而法文化與法人類學(xué)的研究更注重的是法事實(shí)的歷史進(jìn)化機(jī)制的描述。因此，我國學(xué)者梁治平明確地把法的文化解釋歸之于法律史的領(lǐng)域。51在我看來，法社會學(xué)主要關(guān)注的是法在現(xiàn)實(shí)社會中的運(yùn)動，具有當(dāng)代性；
而法文化與法人類學(xué)的研究更為關(guān)注的是法在社會歷史中的演進(jìn)，具有歷史性。在這個(gè)意義上，毋寧把法文化與法人類學(xué)的研究視為是一種法社會學(xué)的歷史研究。當(dāng)然，這一論斷本身是極為粗糙的，因?yàn)橐苑ㄎ幕�與法人類學(xué)相標(biāo)榜，必定具有其研究上的特點(diǎn)，例如法文化研究是奠基于文化的概念之上的，更為注重對法的文化解釋；
而法人類學(xué)是以人類學(xué)為理論資源的，注重的是民族性、地方性和歷史性。52如果用法事實(shí)學(xué)將法社會學(xué)、行為法學(xué)、法文化與法人類學(xué)加以囊括，也許是更為恰當(dāng)?shù)�。�?dāng)然，在廣義上，法社會學(xué)可以包括行為法學(xué)、法文化與法人類學(xué)以及其他對法事實(shí)研究的法學(xué)知識。53因?yàn)樯鲜鲅芯總?cè)重點(diǎn)雖然有所不同，但在關(guān)注法實(shí)際是怎樣的這一點(diǎn)上是共通的。梁治平指出，法的概念可以分為應(yīng)然與實(shí)然兩種類型。法的研究亦可以作上述分類。從學(xué)科分類上看，法的概念可以是出自法學(xué)，也可以是出自社會學(xué)和人類學(xué)。通常，前者更多是對法的本質(zhì)所作的哲學(xué)思考，后者卻只是對于法律現(xiàn)象進(jìn)行的經(jīng)驗(yàn)描述。大體上可以說，“應(yīng)然”的法的概念是法學(xué)的特殊貢獻(xiàn)，“實(shí)然”的法的概念則主要是社會學(xué)和人類學(xué)的產(chǎn)物。54實(shí)際上，真正以應(yīng)然的法作為研究對象的只是法哲學(xué)。法理學(xué)與法社會學(xué)都是以實(shí)然的法作為研究對象的，只不過前者是法規(guī)范的實(shí)然，后者是法事實(shí)之實(shí)然。更確切地說，法社會學(xué)是現(xiàn)實(shí)法事實(shí)之實(shí)然，法文化與法人類學(xué)是歷史法事實(shí)之實(shí)然。瑞士學(xué)者皮亞杰指出：如果說法學(xué)屬于規(guī)范性質(zhì)，那么就象在其他一切規(guī)范學(xué)科霍領(lǐng)域里一樣，就有可能做事實(shí)的研究和對與所考察規(guī)范相關(guān)的個(gè)人或社會行為的因果分析，而這些研究就必然具有正題法則科學(xué)的特征。55由此可見，法社會學(xué)的研究具有皮亞杰所說的正題法則科學(xué)的性質(zhì)，是對法生成、存在與運(yùn)作的機(jī)制與規(guī)律的探究。因此，法律規(guī)范雖然包含“應(yīng)當(dāng)是什么”的價(jià)值內(nèi)容，是一種應(yīng)然律。但它同樣存在一個(gè)“是什么”的問題。法理學(xué)研究的是規(guī)范內(nèi)容“是什么”，而法社會學(xué)研究的是規(guī)范在社會生活中“是什么”。在這個(gè)意義上，也可以把法學(xué)的命題稱為“自然律”，表現(xiàn)了存在于行為類型與它們對生活所產(chǎn)生的效果之間的恒久聯(lián)系。正如德國學(xué)者包爾生指出：法律無疑是表現(xiàn)著應(yīng)當(dāng)是什么，而且在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐中是存在著例外情況，通常法律是表現(xiàn)著公民的實(shí)際行為的，我們的確不應(yīng)在國家的法律中挑剔一條沒有得到普遍遵守的法律條文。它是一個(gè)真實(shí)的法律，不是因?yàn)樗�被印在一些紙上，而是因�(yàn)樗�是行為的統(tǒng)一性的一種表現(xiàn)，即使這種統(tǒng)一性不是絕對的。加之，雖然國家的法律在人的意志中有其根源，但歸根結(jié)底是建立在事物的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，是依據(jù)于行為類型與它們對生活的效果之間存在著因果關(guān)系的。你勿犯偽造罪、勿偷竊、勿縱火，或象法律上所載：無論誰犯偽造、偷竊、縱火罪，都要得到如此這般的懲罰，這些法律是根源于這類行為會損害社會的事實(shí)的。這種自然是法律的最終根據(jù)，法律是一種為一個(gè)團(tuán)體的成員定下的行為規(guī)則，目的在于確保社會生活的條件。56因此，法社會學(xué)是法事實(shí)之實(shí)然的研究，具有事實(shí)學(xué)科的性質(zhì)�！�

　　我國學(xué)者梁治平提出了法治進(jìn)程中的知識轉(zhuǎn)變的命題，這一轉(zhuǎn)變是從律學(xué)向法學(xué)的轉(zhuǎn)變。律學(xué)是指中國古代緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開的智識活動。而法學(xué)是指從古羅馬法中生長起來的，其特征是運(yùn)用所謂“系統(tǒng)的和創(chuàng)制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統(tǒng)的方法，以便把他們提出的命題置于有說服力的邏輯關(guān)系之中，使法學(xué)成為一個(gè)具有內(nèi)在連貫性的統(tǒng)一體系。57社會進(jìn)步，法治發(fā)展，的確帶來一個(gè)法學(xué)知識的轉(zhuǎn)變問題。對此我深以為然。但這種轉(zhuǎn)變并非以強(qiáng)調(diào)法的創(chuàng)造性的所謂法學(xué)取代以注釋法條為特征的所謂律學(xué)。這里關(guān)系到法治建設(shè)到底需要一種什么樣的知識的問題。在這個(gè)意義上，我更同意蘇力的下述觀點(diǎn)：法治作為一種社會的實(shí)踐，而不僅僅是法學(xué)家或法律家的實(shí)踐，其構(gòu)成必定也同時(shí)需要這三種知識，思辯理性、實(shí)踐理性和技藝。58思辯理性、實(shí)踐理性和技藝是古希臘亞里士多德提出的關(guān)于知識的分類，在傳統(tǒng)上往往將法學(xué)歸入實(shí)踐理性。美國學(xué)者波斯納認(rèn)為，實(shí)踐理性具有三種含義：一是指人們用以做出實(shí)際選擇或倫理選擇的一些方法；
二是指大量依據(jù)研究或努力的特殊領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)來獲得結(jié)論的一種方法論；
三是指使不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成確信的一些方法。59波斯納是在第三種含義上使用實(shí)踐理性一詞的，指法律推理的方法。我認(rèn)為，在法治進(jìn)程中，我們需要的是完整的法學(xué)知識，即法哲學(xué)（思辯理性）、法理學(xué)（實(shí)踐理性）以及法社會學(xué)（難以歸入思辯理性與實(shí)踐理性）。上述三種法學(xué)知識在我國都有其存在的合理性，應(yīng)當(dāng)厘清三者的知識界限，確立各自的理論領(lǐng)域、研究方法與學(xué)術(shù)規(guī)范，并且使三種法學(xué)知識產(chǎn)生良性的互動關(guān)系。不可否認(rèn)的是，在上述三種法學(xué)知識中，法理學(xué)即規(guī)范性的、注釋性的、應(yīng)用性的法學(xué)知識是基礎(chǔ)。離開了這一基礎(chǔ)，侈談法哲學(xué)與法社會學(xué)都是危險(xiǎn)的，無益于法學(xué)研究發(fā)展的。我這樣說，只不過強(qiáng)調(diào)規(guī)范性法學(xué)知識的重要性，絲毫也沒有貶低法哲學(xué)與法社會學(xué)之意�！�

　　三、以刑法學(xué)為視角的考察　

　　刑法學(xué)是法學(xué)中一門傳統(tǒng)學(xué)科，尤其是在中國，由于法起源于刑，中國古代刑律極為發(fā)達(dá)。在法學(xué)中，最初獲得話語壟斷權(quán)的就是所謂刑名之學(xué)�？梢哉f，刑名之學(xué)是中國古代律學(xué)的雛形。在律學(xué)中，也大多是對刑法規(guī)范的注釋，因而刑法學(xué)歷來是我國法學(xué)中的顯學(xué)。當(dāng)我進(jìn)入刑法學(xué)這一研究領(lǐng)域的時(shí)候，明顯地注意到刑法學(xué)知識具有未分化的特征。例如， 我國權(quán)感刑法教科書將刑法學(xué)界定為是以刑法為研究對象的科學(xué)，認(rèn)為按研究的方法，可把刑法學(xué)分為沿革刑法學(xué)、比較刑法學(xué)和注釋刑法學(xué)。沿革刑法學(xué)主要是從歷史發(fā)展角度來研究歷代刑法制度的發(fā)生和演變；
比較刑法學(xué)主要是對不同法系、不同國家的刑法進(jìn)行比較研究。闡明其利弊得失和異同之點(diǎn)；
注釋刑法學(xué)主要是對現(xiàn)行刑法逐條進(jìn)行分析注釋，并給以適當(dāng)理論概括。我國刑法學(xué)不是簡單地歸屬于這種分類中的哪一種，而是以研究我國現(xiàn)行刑法為主，同時(shí)也適當(dāng)進(jìn)行歷史的和比較的研究。60這樣一種綜合的刑法學(xué)理論不可避免地具有顯淺性，缺乏應(yīng)有的專業(yè)規(guī)范。有鑒于此，我提出專業(yè)槽與理論層次這兩個(gè)觀點(diǎn)。在《刑法哲學(xué)》一書的后記中，我指出：刑法學(xué)是一門實(shí)用性極強(qiáng)的應(yīng)用學(xué)科，與司法實(shí)踐與著直接的關(guān)聯(lián)。然而，學(xué)科的實(shí)用性不慶當(dāng)成為理論的淺露性的遁詞。作為一門嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)具有自己的“專業(yè)槽”。非經(jīng)嚴(yán)格的專業(yè)訓(xùn)練，不能隨便伸進(jìn)頭來吃上一嘴。當(dāng)然，我們并不反對在刑法學(xué)理論層次上的區(qū)分，由此而形成從司法實(shí)踐到刑法理論和從刑法理論到司法實(shí)踐的良性反饋系統(tǒng)。但現(xiàn)在的問題是：理論與實(shí)踐難以區(qū)分，實(shí)踐是理論的，理論也是實(shí)踐的，其結(jié)果只能是既沒有科學(xué)的理論也沒有科學(xué)的實(shí)踐。61在上述論斷中，專業(yè)槽的觀點(diǎn)在我國刑法學(xué)界引起了較大反響，而理論層次的觀點(diǎn)則未能充分引起重視。其實(shí)，專業(yè)槽的建構(gòu)是不能離開理論層次的區(qū)分的，而這種理論層次的區(qū)分，關(guān)鍵在于對刑法概念的多元界定�！�

　　對于刑法學(xué)理論層次上的區(qū)分，我在《刑法哲學(xué)》的結(jié)束語中，提出可以把刑法哲學(xué)分為自然法意義上的刑法哲學(xué)與實(shí)定法意義上的刑法哲學(xué)，認(rèn)為刑法也有實(shí)定法意義上的刑法與自然法意義上的刑法之分；
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　　刑法學(xué)的任務(wù)首先是應(yīng)當(dāng)研究存在于罰法分則各個(gè)條款之中的“規(guī)范”，明確把握其內(nèi)容及意義。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察的出版社1996年版，第208頁�！�

　　44參見［瑞士］皮亞杰：［人文科學(xué)認(rèn)識論］，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第199頁�！�

　　45參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第5頁�！�

　　46參見謝暉：《法思辯：法哲學(xué)的本質(zhì)精神》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第74－75頁�！�

　　47參見［瑞士］皮亞杰：《人文科學(xué)認(rèn)識》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁�！�

　　48關(guān)于法社會學(xué)在中國的發(fā)展研究情況，參見李盾：《面對中國的法律社會學(xué)》，載李盾編：《法律社會學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，代序，第12－14頁。關(guān)于法社會學(xué)研究的前沿性成果。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。在該書中，蘇力提出“建立現(xiàn)代法治，一個(gè)重要的問題是重新理解法律”的命題。蘇力認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從社會學(xué)的角度來理解法律。參見上書，第6－7頁。蘇力的研究成果體現(xiàn)了這一努力，引入法社會學(xué)的研究方法，是蘇力的貢獻(xiàn)�！�

　　49行為主義法學(xué)，即行為法學(xué)，借助一般行為科學(xué)的理論和方法研究法律現(xiàn)象，特別是法行為，是西方最晚近的法學(xué)流派之一。參與呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第301頁，美國行為法學(xué)的代表人物是布萊克，布萊克認(rèn)為法律理論不談?wù)搨�(gè)人本身，也不談及無法以事實(shí)檢驗(yàn)的社會生活，這它解釋的是法律的運(yùn)作行為。參見［美］布萊克：《法律的動作行為》，康越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版�！�

　　50參見謝邦宇等：《行為法學(xué)》，法律出版社1993年版，第35頁�！�

　　51參見梁治平：《法律的文化解釋》（修訂本），三聯(lián)書店1998年第2版，第2頁�！�

　　52吉爾茲指出：我所采納的文化概念本質(zhì)上屬于符號學(xué)的文化概念。我與馬克斯韋伯一樣認(rèn)為人是懸掛在由他們自己編織的意義之網(wǎng)上的動物，我把文化看作這些網(wǎng)，因而認(rèn)為文化的分析不是一種探索規(guī)律的實(shí)驗(yàn)科學(xué)，而是一種探索意義的闡釋性科學(xué)。我追求的是闡釋，闡述表面上神秘莫測的社會表達(dá)方式。參見［美］吉爾茲：《文化的解釋》，納日碧力戈等譯，上海人民出版社1999年版，第5頁。吉爾茲還指出：法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因?yàn)樗鼈兊膭幼鲬{借的乃是地方性知識（local knowledge）。參見［美］吉爾茲：《地方性知識：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》（增訂本），三聯(lián)書店1998年第2版，第3頁。我認(rèn)為，這里的法學(xué)可以解讀為法人類學(xué)。規(guī)范法學(xué)知識雖有地方性，但同樣具有普適性�！�

　　53我國學(xué)者認(rèn)為，法社會學(xué)理論包括行為法學(xué)、法文化與法人類學(xué)。參見朱景文：《現(xiàn)代西方法社會學(xué)》，法律出版社1994年版，第22頁�！�

　　54參見梁治平：《法律的文化解釋》（增訂本），三聯(lián)書店1998年第2版，第51－52頁。　

　　55參見［瑞士］皮亞杰：《人文科學(xué)認(rèn)識論》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁�！�

　　56參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1998年半，第18－19頁。　

　　57參見梁治平：《法治進(jìn)程中的知識轉(zhuǎn)變》，載《讀書》1998年第1期，第15頁�！�

　　58參見蘇力：《知識的分類》，載《讀書》1998年第3期，第98頁�！�

　　59參見［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版1994年版，第91－92頁�！�

　　60參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第3頁�！�

　　61參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第704頁�！�

　　62參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第702頁�！�

　　63參見拙著：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，前言第15頁�！�

　　64我國學(xué)者張明楷認(rèn)為，不能要求我國的刑法學(xué)從刑法解釋學(xué)向刑法哲學(xué)轉(zhuǎn)變。因?yàn)樾谭ń忉寣W(xué)不僅重要。而且與刑法哲學(xué)本身沒有明顯的界限。參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第3頁，刑法解釋學(xué)重要，我同意；
刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)沒有明顯的界限，我不同意。在我看來。兩者的界限是明顯的。　

　　65參見鄭戈：《法學(xué)是一門社會科學(xué)嗎？》，載《北大法律評論》1998年第1卷，法律出版社1998年版，第20頁�！�

　　66參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第3頁�！�

　　67前蘇聯(lián)學(xué)者斯皮里多諾夫著有《刑法社會學(xué)》一書，該書指出：反映作為社會因素的刑事法律現(xiàn)象的知識體系，形成了起著局部社會學(xué)理論作用的刑法社會學(xué)。刑法社會學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)形成它的社會來評判法，而且還可以根據(jù)社會建立起來的法來評判社會。參見［前蘇］斯皮里多諾夫：《刑法社會學(xué)》，陳明華等譯，群眾出版社1989年版，第12頁�！�

　　68參見［法］迪爾凱姆：《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》， 狄玉明譯，商務(wù)印書館1995年，第83頁以下�！�

　　69參見［意］菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第24頁。　

　　70參見［德］布魯諾賴德爾：《死刑的文化史》，郭二民譯，三聯(lián)書店1992年版，第182頁�！�

　　71參見［德］布魯諾賴德爾：《死刑的文化史》，郭二民譯，三聯(lián)書店1992年版，第185頁。

　　72關(guān)于刑罰學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系，參見拙著：《刑法人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1999年第2版，第368頁以下。　

　　73參見梁治平：《法治進(jìn)程中的知識轉(zhuǎn)變》，載《讀書》1998年第1期，第19頁�！�

　　74參見［日］溝口雄三：《知識共同的可能性》，載《讀書》1998年第2期，第115頁。　

　　75參見［美］沃勒斯坦：《進(jìn)退兩難的社會科學(xué)》，載《讀書》1998年第2期，第102－103頁（中國民商法律網(wǎng)）

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