一直以來(lái)，司法的地方化傾向都受到垢病。司法權(quán)被捆綁在地方行政的戰(zhàn)車(chē)上，越來(lái)越明顯的成為地方保護(hù)主義的新式武器。有人痛恨法院與行政的“勾結(jié)”，有人痛斥“司法割據(jù)”。但我的看法略微不同。中國(guó)只有行政割據(jù)，從來(lái)沒(méi)有過(guò)司法割據(jù)，所有那些因?yàn)榈胤絼?shì)力介入而頻頻導(dǎo)致司法腐敗的地方，都是行政權(quán)膨脹，不是司法權(quán)膨脹所致。所謂法政“勾結(jié)”之說(shuō)，也過(guò)于高抬了法院在目前政法格局中的態(tài)勢(shì)。事實(shí)是這樣，我們的法官們，固然有與狼共舞的利益誘惑，但卻幾乎沒(méi)有對(duì)狼說(shuō)不的籌碼�！　�

　　司法權(quán)是一種消極的、陰柔的國(guó)家權(quán)力，不告不理，不主動(dòng)擴(kuò)張。法院也因此在現(xiàn)代社會(huì)獲得一種超然的政治權(quán)威。而行政權(quán)和立法權(quán)針對(duì)個(gè)人，都具有明顯的侵略性。打個(gè)比方，司法權(quán)就像一位女性。如果其他權(quán)力有點(diǎn)騎士風(fēng)度，那么一個(gè)法治社會(huì)的基本原則其實(shí)就是“Ladies first”（女士?jī)?yōu)先）。但如果其他權(quán)力粗魯不解風(fēng)情，那奉行的就是唯力是舉、重“男”輕“女”了。　　

　　當(dāng)前，除了受制于黨治，司法權(quán)更屈從在地方行政之下頻頻失節(jié)。理解這種困境我以為有三個(gè)要命的問(wèn)題�！　�

　　第一是司法權(quán)被地方行政“挾持”，導(dǎo)致政治權(quán)威的轉(zhuǎn)型無(wú)法尋求新的增長(zhǎng)點(diǎn)。使司法權(quán)在政治制度中的上升既受到阻礙，但也受到刺激。什么意思？從本質(zhì)上講，裁判權(quán)（司法權(quán)）其實(shí)是一切政治制度中的最高權(quán)威，也是與民主投票原則相互競(jìng)爭(zhēng)和制約的一種權(quán)力。任何政體，都需要解決“最高權(quán)威”的理論歸屬和個(gè)人歸屬。譬如政治局常委們意見(jiàn)發(fā)生分歧，只有兩個(gè)辦法，一是民主，用數(shù)量來(lái)決定是非。另一種就是裁判。那么誰(shuí)來(lái)裁判那些地位尊貴的人呢？顯然，誰(shuí)是最高的那個(gè)裁判，誰(shuí)也就是最高的那個(gè)人。

　　在基督教的觀念中，上帝的最高權(quán)威不是體現(xiàn)在立法上，而是體現(xiàn)在最終的審判上。英國(guó)法治傳統(tǒng)的脈絡(luò)也是這樣的。一言以蔽之，就是國(guó)王憑借司法權(quán)、而不是憑借行政權(quán)，逐步戰(zhàn)勝了遠(yuǎn)比我們現(xiàn)在的地方政府更強(qiáng)大的貴族勢(shì)力。形成了統(tǒng)一的法治，也形成了一個(gè)統(tǒng)一的英格蘭。而我們現(xiàn)在的情況卻和當(dāng)初的英格蘭恰恰相反，是地方開(kāi)始借助司法權(quán)來(lái)對(duì)抗中央的立法和行政。

　　司法不獨(dú)立是一種前法治的狀態(tài)，這個(gè)狀態(tài)其實(shí)是中立的。就像在古代英格蘭，尚未形成獨(dú)立司法之前，人們也認(rèn)為“司法權(quán)源自于王權(quán)”。這個(gè)狀態(tài)可以被中央利用，也可以被地方利用。而且從邏輯上說(shuō)更容易被中央利用。但令人遺憾，是地方政府、而不是中央更早意識(shí)到了司法權(quán)的那種更高的權(quán)威品質(zhì)。它們發(fā)現(xiàn)，在行政系統(tǒng)內(nèi)抗衡來(lái)自上面的立法或命名，是缺乏正當(dāng)性的。但用一個(gè)獨(dú)立的判決去對(duì)抗中央權(quán)力，卻理直氣壯。換言之，地方懂得了先利用“司法不獨(dú)立”的事實(shí)來(lái)操縱本地的司法判決，然后利用“司法獨(dú)立”的口號(hào)去獲得政治的正當(dāng)性�！　�

　　從盧梭開(kāi)始，那些不承認(rèn)“三權(quán)分立”的政治理論都認(rèn)為，國(guó)家權(quán)力是不可分割的。因此在國(guó)家權(quán)力高度集中的社會(huì)，都依靠強(qiáng)硬而垂直的行政權(quán)來(lái)維持統(tǒng)一的秩序。并且總是對(duì)司法權(quán)的崛起充滿戒心和提防。一個(gè)非常有趣的觀察是，我們的國(guó)家主席、全國(guó)人大委員長(zhǎng)和國(guó)務(wù)院總理，同時(shí)并且從來(lái)都是中共政治局的常委。唯有最高法院院長(zhǎng)（首席大法官）不是常委，而且從來(lái)都不是政治局的委員。共產(chǎn)黨內(nèi)另設(shè)政法委員會(huì)由一名常委擔(dān)任書(shū)記。執(zhí)政黨的這一安排是異常奇特的，為什么要在對(duì)于國(guó)家權(quán)力的經(jīng)典分割中，僅僅對(duì)司法權(quán)進(jìn)行這種間接的、刻意打壓其地位的設(shè)計(jì)呢。為什么不像行政權(quán)和立法權(quán)一樣，由政治局常委直接掛帥呢？因?yàn)槟菢语@然更有利于“加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)”。

　　事實(shí)上，能對(duì)集中的國(guó)家權(quán)力模式構(gòu)成威脅的，就是“挾司法權(quán)以令天下”。

　　一旦高度集權(quán)無(wú)法維持，國(guó)家權(quán)力事實(shí)上開(kāi)始分割，那么維系統(tǒng)一秩序的最高權(quán)威，就勢(shì)必從行政權(quán)向著司法權(quán)轉(zhuǎn)移。這一點(diǎn)正是英美法治道路的核心。因此執(zhí)政黨內(nèi)部絕不可能容許一個(gè)首席大法官的存在，即使是總書(shū)記親任大法官。一旦在政治局常委中形成某種裁判權(quán)的分殊，司法權(quán)的最高屬性就會(huì)對(duì)政治局的“民主集中”模式構(gòu)成挑戰(zhàn)。進(jìn)一步造就權(quán)力的分立。因此中央不是不知道司法權(quán)的厲害，而是不愿意突出司法權(quán)，不愿意承認(rèn)和加劇最高權(quán)威和政治合法性將從行政權(quán)向著司法權(quán)轉(zhuǎn)移這一局面。

　　從這樣的角度看地方對(duì)司法的“綁架”，就具有了某些正面的推動(dòng)價(jià)值。目前的問(wèn)題是，在一場(chǎng)政治權(quán)威的緩慢轉(zhuǎn)型和爭(zhēng)奪中，中樞權(quán)力最大的失誤，就是居然被地方政府搶先突出了司法權(quán)，被地方搶先找到和氏璧，搶先接走失散的王孫，搶走扯起司法獨(dú)立的大旗。從而把這一隱性的制度變遷以中央與地方的沖突形式，尖銳的彰顯了出來(lái)。結(jié)果可能逼著中央政府不得不想法把這個(gè)制高點(diǎn)搶回來(lái)。不然高高在上的中央，就和那些具體案件的當(dāng)事人一樣，成為司法不獨(dú)立的受害者�！　�

　　第二個(gè)問(wèn)題，是君王拿什么去和貴族爭(zhēng)奪統(tǒng)一的司法權(quán)。法官獨(dú)立意味著裁判權(quán)不僅獨(dú)立在各種國(guó)家權(quán)力之中，而且獨(dú)立在中央與地方之間。唯一的辦法還是英國(guó)的辦法，就是尊奉先例的普通法制度。用判例來(lái)形成全國(guó)統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)，就英國(guó)和美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)而言，我們可以說(shuō)所謂國(guó)家的統(tǒng)一，就是判例的統(tǒng)一。上個(gè)世紀(jì)歐洲戰(zhàn)亂之后，這一點(diǎn)也被普遍接受。法國(guó)、德國(guó)都意識(shí)到憲法判例的積累是多么重要。既能維系國(guó)家的神圣統(tǒng)一，又沒(méi)有以行政集權(quán)維系統(tǒng)一給國(guó)家和個(gè)人帶來(lái)的那些風(fēng)險(xiǎn)。

　　而判例、程序和陪審團(tuán)，正是司法能夠抗拒地方勢(shì)力干擾的三種最重要的司法技術(shù)力量。

　　第三個(gè)也是最嚴(yán)重的問(wèn)題，是司法權(quán)的合法性淵源面臨危機(jī)。今天中國(guó)社會(huì)最深重的危機(jī)，其實(shí)是裁判權(quán)的信任危機(jī)。起初，民眾把司法腐敗歸因?yàn)樗痉ú华?dú)立，暗自隱藏了對(duì)司法權(quán)的同情。但隨著司法腐敗的一次次反復(fù)，最根本的一種制度信用瀕臨破產(chǎn)。人們對(duì)司法權(quán)幾乎喪失了信心，未來(lái)的最大困境已不是司法不獨(dú)立，而是司法的信用與聲望已經(jīng)跌停。民眾的預(yù)期和法律人的預(yù)期出現(xiàn)了分歧，人們不再問(wèn)“什么時(shí)候司法才能獨(dú)立”，而是問(wèn)“這樣的司法還敢獨(dú)立、憑什么獨(dú)立”？因此，法院一邊面對(duì)當(dāng)?shù)卣�府的推拉，一邊面�?duì)憤懣的人群。開(kāi)始意識(shí)到“司法獨(dú)立”的訴求已被迫退居二線，首要的問(wèn)題是要為司法權(quán)的合法性辯護(hù)，讓司法權(quán)重獲民眾的諒解。

　　正是在這樣的思路下，最高法院前些年司法改革中的精英化立場(chǎng)，迅速受到質(zhì)疑，被迫向著“人民司法”的民粹傾向靠攏。去年全國(guó)人大出臺(tái)完善“人民陪審員”制度的立法，并將在2005年5月1日正式施行。最近，各地法院轟轟烈烈地推選、培訓(xùn)人民陪審員，實(shí)在掀起了一場(chǎng)“人民司法”的宏大路演。

　　這個(gè)制度用意很明顯，一是在法院和地方政府之間打一根楔子，用戀愛(ài)的術(shù)語(yǔ)說(shuō)就是在他們中間安插一個(gè)“第三者”或者“電燈泡”，增加行政操縱的成本，并委婉的表示斷交。二是把司法過(guò)程進(jìn)一步向民眾開(kāi)放，把裁判權(quán)的合法性向人民主權(quán)原則傾斜。被挑選的人們表面上是陪審，其實(shí)只是一個(gè)觀察員。

　　因?yàn)檫@個(gè)立法對(duì)陪審員參與審理作了重大限制，譬如法國(guó)要求審理中有9名陪審員和3名法官。德國(guó)的一般要求是3名陪審員和2名法官。這意味著法官們至少要爭(zhēng)取一個(gè)陪審員的同意才能作出判決。但我們的比例是陪審員不低于“三分之一”。理論上只有當(dāng)法官之間出現(xiàn)分歧時(shí)，陪審員的意見(jiàn)才有價(jià)值。如果考慮審判委員會(huì)的因素，那么職業(yè)的法官系統(tǒng)對(duì)陪審員幾乎擁有完全的免疫力。等于怕老婆的上海人的口頭禪，“意見(jiàn)一致的時(shí)候聽(tīng)我的，意見(jiàn)不一致的時(shí)候聽(tīng)她的”。因此陪審員的主要價(jià)值在于知情權(quán)，請(qǐng)他們參觀那些讓人們失去信任的庭審場(chǎng)面背后的審理過(guò)程，使司法的清白得到一個(gè)澄清、改造、監(jiān)督、現(xiàn)場(chǎng)直播以及事先張揚(yáng)、事后傳播的機(jī)會(huì)。

　　同時(shí)也借助他們，讓民眾置身其間，分擔(dān)司法的無(wú)能和羞恥。這是一個(gè)有可能徹底重塑司法權(quán)威、重建司法信用的機(jī)會(huì)。但也是一個(gè)對(duì)遠(yuǎn)期的司法獨(dú)立目標(biāo)具有傷害性的機(jī)會(huì)。

　　裁判權(quán)在本質(zhì)上是一種精英化的權(quán)力。是共和主義與民主精神的臨界點(diǎn)。英美的陪審團(tuán)制度集中體現(xiàn)了這種結(jié)合，它用隨機(jī)挑選的普通民眾來(lái)判斷事實(shí)。而把對(duì)法律問(wèn)題的裁判留給法官。前者與其說(shuō)體現(xiàn)了民主原則，不如說(shuō)體現(xiàn)了司法在理性上的謙遜。因?yàn)槌�了全知全能者，事�?shí)是不可知的。讓民眾的代表用投票來(lái)認(rèn)定事實(shí)，使裁判權(quán)立足在一個(gè)無(wú)可辯駁的合法性根據(jù)上——人世間再?zèng)]有比這更優(yōu)越的合法性。而基于法律的評(píng)判，司法權(quán)保持它的高傲，只把這種權(quán)力留給法治傳統(tǒng)下憑借知識(shí)而藐視數(shù)量的現(xiàn)代“祭司”。

　　這個(gè)分別也正是柯克法官拒絕詹姆斯一世審理案件時(shí)所宣稱(chēng)的理由。他區(qū)別了普通理性和司法技藝，說(shuō)陛下你天縱之才，具有高于常人的普通理性，所以可以挑選法官。但你卻缺乏專(zhuān)門(mén)的法律訓(xùn)練和司法技藝，因此不能自己做法官。

　　陪審團(tuán)制度正是普通理性與司法技藝的完美結(jié)合。但我們的陪審員制度（也稱(chēng)參審制度）卻恰恰相反。陪審員和法官一起進(jìn)行混合審理。職業(yè)法官對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，無(wú)助于緩解分辨事實(shí)給法官施加的合法性壓力。譬如最近媒體曝光的殺妻冤案，給司法權(quán)僅存的聲望帶來(lái)一系列摧毀性的打擊。如果不把事實(shí)裁定與法律裁定分開(kāi)，即便有陪審員加入也不可能減輕這種打擊。

　　另一方面陪審員參與法律審理，則是對(duì)司法的精英化道路的羞辱和否定，在目前這種局面下，是飲鴆止渴的反法治之路。如果一個(gè)“一般不低于大專(zhuān)文化”的非法律人士，經(jīng)過(guò)短暫培訓(xùn)后就能進(jìn)行法律審理，那么我們多年來(lái)的司法考試、司法專(zhuān)業(yè)化的努力、反對(duì)轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院等等，不都成了笑話。忽然間，司法權(quán)搖身成了整個(gè)國(guó)家制度中民主色彩最濃的領(lǐng)域。這里隱含著對(duì)于民主轉(zhuǎn)型和司法獨(dú)立的雙重傷害。也表明在今天，司法權(quán)的社會(huì)危機(jī)已到了如此嚴(yán)峻的地步。因?yàn)闉榕銓弳T降低專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而能被普遍接受，唯一理由就是民眾對(duì)職業(yè)法官的信任，已經(jīng)落到了對(duì)普通人的信任之下。

　　其實(shí)從技術(shù)上說(shuō)，要改變目前司法權(quán)的信任危機(jī)和受制于地方行政的困境。人類(lèi)社會(huì)已有的經(jīng)驗(yàn)中只有一個(gè)簡(jiǎn)單有效的方法，就是設(shè)立陪審團(tuán)制度。用隨機(jī)產(chǎn)生的陪審團(tuán)把法院和政府隔開(kāi)，把事實(shí)裁定與法律裁定分開(kāi)。這樣才能緩解整個(gè)社會(huì)的裁判權(quán)危機(jī)，讓司法重獲愛(ài)人的諒解。同時(shí)留下足夠余地，并不妨礙司法精英在未來(lái)的崛起。（中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)）

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