中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)，這個(gè)題目實(shí)在是夠大的。

　　手頭這本瞿同祖的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，言及自漢至清兩千年間法律的演變，是一部道地的法律史論著。但與同類著作相比，其寫法卻別具一格。全書共六章，頭兩章寫家族，接下來(lái)兩章寫階級(jí)，最后，一章寫宗教與巫術(shù)，一章寫中國(guó)歷史上的禮法之爭(zhēng)。表面上看，這種體例只是幾個(gè)專題的集合，實(shí)際卻是作者一番苦心安排，為的是要得出一個(gè)合乎邏輯的結(jié)論�！敖Y(jié)論”就寫在書后，讀者可以自己去看，去評(píng)斷。這里，我只談我看到的東西，歸納起來(lái)，有兩個(gè)命題：第一，中國(guó)古代社會(huì)是身份社會(huì)；
第二，中國(guó)古代法律是倫理法律。雖然是兩個(gè)命題，實(shí)際上卻分不開(kāi)。兩個(gè)方面合起來(lái)，就接近了中國(guó)古代法的真精神。下面一并來(lái)談。

　　現(xiàn)代文明社會(huì)有普遍之公民權(quán)。除極少數(shù)例外，所有人到了法定年齡都可以獲得公民權(quán)，并不因?yàn)樗�是父或子、官或民而有不同。不過(guò)，這只是最近一、二百年的事情，再往前，無(wú)論東方、西方都不是這樣，那時(shí)，一個(gè)人在法律上的權(quán)利和義務(wù)往往取決于他先天或后天具有的身份。換言之，法律根據(jù)種種不同的身份確定人們相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)。如果這種情形極為普遍，構(gòu)成社會(huì)的常態(tài)，這種社會(huì)就可稱之為身份社會(huì)。古代中國(guó)乃身份社會(huì)，而且獨(dú)具特色。特色就在“名分”二字。名分這個(gè)詞自然可以用在社會(huì)階級(jí)的領(lǐng)域，但它首先是個(gè)倫常概念，這才是根本。從性質(zhì)上說(shuō)，倫常是家庭關(guān)系的抽象化；
從邏輯上說(shuō)，它是古代中國(guó)身份社會(huì)的起點(diǎn)。瞿同祖先生開(kāi)篇第一章先談家族，的確富有深意。

　　古人推重名分，尤重倫常。重視到什么程度呢？父母控告子女，無(wú)須舉證，子女更無(wú)申辯之權(quán)。法律規(guī)定：“父母控子，即照所控辦理，不必審訊”(《清律例》二八)。父母的身份即是最權(quán)威的證據(jù)，法律只看名分，不問(wèn)是非。反過(guò)來(lái)，子女對(duì)父母須以恭敬順從為本，否則將不容于社會(huì)、法律。比如，常人相罵并不為罪，子孫罵父母、祖父母卻是犯罪，按唐、宋、明、清法律當(dāng)處絞刑。古代法中有關(guān)這一類的規(guī)定極為瑣細(xì)縝密，不厭其煩，不憚其詳。原則總是一個(gè)：家族高于個(gè)人，名分重于責(zé)任。由此產(chǎn)生了一些獨(dú)一無(wú)二的制度，真正是具有中國(guó)特色。如容隱，如復(fù)仇。

　　孔子云：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣�！�(《論語(yǔ)·子路》)漢律親親得首匿，就是以此為依據(jù)的。宣帝本始四年的詔書曰：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；
其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)，廷尉以聞�！�(《漢書·宣帝紀(jì)》)站在皇帝的立場(chǎng)上，竟慫恿臣下互相隱匿罪者，實(shí)在是很奇怪的。但是，如果把這條法律放在中國(guó)古代社會(huì)的大背景下看，卻也合情合理。事情出在標(biāo)榜以孝治天下的漢代，更是順理成章。此后，唐、明、清法律又屢屢擴(kuò)大容隱范圍，把這種精神發(fā)揚(yáng)光大。

　　一般說(shuō)來(lái)，實(shí)施容隱原則不啻是對(duì)國(guó)家利益的損害。但在古代中國(guó)，也不盡然。在傳統(tǒng)觀念中，家、國(guó)相通，君、天，忠、孝相連。治家與治國(guó)，道理也都一樣。“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣；
不好犯上，而好作亂者，未之有也�！�(《論語(yǔ)·學(xué)而》)孔子說(shuō)這話時(shí)大概還新鮮，后人不斷重復(fù)之、發(fā)揮之、豐富之，把這一類話說(shuō)得又多又濫，卻也足以說(shuō)明上述根深蒂固的觀念。所以，歷代統(tǒng)治者倡導(dǎo)孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了作為社會(huì)一般價(jià)值觀念的反映之外，也不乏利害關(guān)系的考慮。但是，家與國(guó)的差別畢竟是客觀存在的。因此，想要忠、孝兩全的法律就常常進(jìn)退維谷，無(wú)所適從。這方面最典型的例子怕要算復(fù)仇。

　　在國(guó)家權(quán)力尚未發(fā)達(dá)的遠(yuǎn)古社會(huì)，基于血親關(guān)系的復(fù)仇極為普遍。直到上個(gè)世紀(jì)，在一些不甚發(fā)達(dá)的社會(huì)組織里，這種風(fēng)習(xí)依然很盛。如梅里美筆下的科西嘉人，行血族復(fù)仇累世而不休。因此，古代中國(guó)保有這種遺風(fēng)也不足為奇。不過(guò)，同是血親復(fù)仇，性質(zhì)卻不盡相同。如果我們僅從人類學(xué)角度來(lái)觀察古代中國(guó)的血親復(fù)仇，那將大錯(cuò)而特錯(cuò)。據(jù)瞿同祖先生的意見(jiàn)，至少在西漢末年就已有了禁止血親復(fù)仇的法律。在完備的國(guó)家機(jī)器產(chǎn)生以后，血親復(fù)仇便不再是合法的了，這是通例。然而，通例之外又有特例，中國(guó)便是。這里的例外并不在于社會(huì)贊許血親復(fù)仇，而在于法律不能無(wú)條件地禁止這種行為。東漢以降，歷代王朝都明令禁止復(fù)仇，宋以前，處刑也嚴(yán)。宋律已有轉(zhuǎn)變，視之為特殊情形予以考慮。元律認(rèn)為子報(bào)父仇無(wú)罪，這算例外。至于明、清，法律稍加變通，分別情況予以免罪或杖六十的處分。更值得注意的是，就在法律明令禁止復(fù)仇的年代，復(fù)仇者也往往會(huì)因社會(huì)上下一體的普遍同情而得到赦免。

　　當(dāng)然，只是在家與國(guó)、孝與忠的矛盾還不是絕對(duì)不可調(diào)和的情況下是這樣。否則，又當(dāng)別論。據(jù)歷代法律，凡罪涉謀反、謀叛、謀大逆等直接危及皇權(quán)、國(guó)家的情事，什么容隱、子孫不得告父母、子報(bào)父仇，都化作烏有，犯者定嚴(yán)懲不貸。本人身首異處也許還算是僥幸，弄得不好還要株連三族乃至九族。國(guó)與家、忠與孝，孰重孰輕，豈非一目了然。其實(shí)，法律規(guī)定雖畸輕畸重，甚至截然相反，其內(nèi)在精神還是基本一致的。說(shuō)到底還是以綱常名教為歸依。所以，血親復(fù)仇遠(yuǎn)非上古遺風(fēng)的簡(jiǎn)單再現(xiàn)，而是一種文明社會(huì)的變種。又所以，法律使尊者尊，卑者卑，親者親，疏者疏，把家的倫常變?yōu)閲?guó)之法律。古人的個(gè)人意識(shí)不發(fā)達(dá)，家的意識(shí)卻極強(qiáng)烈。哪怕貴為天子，首先也是孫子、兒子、兄弟……總之，家族一員。有悖倫常，即使不受法律處分，一般總是要倒霉的。這并不是說(shuō)，家是第一的存在，高于一切。實(shí)際上，在古人的觀念里，家、國(guó)是分不開(kāi)的。一方面，家的倫常構(gòu)成名分的基石，另一方面，君、父、家、國(guó)渾然不可分。由倫常推演出各種社會(huì)制度，原是中國(guó)古代文化特點(diǎn)之一。正因如此，家族之后再看社會(huì)，問(wèn)題就比較簡(jiǎn)單明了了。

　　身份社會(huì)中人，當(dāng)具有雙重身份，即家族的和社會(huì)的，二者通常保持協(xié)調(diào)。如古代羅馬，家父權(quán)盛行時(shí)，羅馬市民與外邦人界限亦分明。帝國(guó)后期，公民權(quán)漸至普及，家父權(quán)也愈來(lái)愈小。不過(guò)，在歐洲歷史上，身份主要表現(xiàn)在社會(huì)階級(jí)、階層方面，不象古代中國(guó)，以家族為核心，為起點(diǎn)。在中國(guó)古代社會(huì)，家族與社會(huì)，同樣受名分的支配。社會(huì)階級(jí)關(guān)系雖不似家族關(guān)系那樣繁雜，身份制度卻同樣森嚴(yán)。按瞿同祖先生的劃分，社會(huì)階級(jí)(或階層)可分而為三：貴族官吏、良民、賤民。

　　階級(jí)、階層的分野乃是文明社會(huì)的普遍現(xiàn)象，但在身份社會(huì)中，這種分野同時(shí)兼有身份的意義。如近代以前的歐洲和中國(guó)。不過(guò)，與古代中國(guó)這種道德、禮儀之邦相比，歐洲的所謂“等級(jí)森嚴(yán)”實(shí)在不算什么。至少，物質(zhì)享受取決于一個(gè)人的消費(fèi)能力和他的欲望，并不受身份(法律的和道德的)限制。所以，我們?cè)跉W洲歷史上屢屢可以看到卑下的資產(chǎn)者成為高貴的王公貴族的債權(quán)人。富、貴的差別不僅存在，且為社會(huì)、法律所認(rèn)可。沒(méi)有這種傳統(tǒng)，古希臘、羅馬平民和近代歐洲資產(chǎn)者的歷史都要重寫，西方文化也決不會(huì)是今天這個(gè)樣子。中國(guó)古代社會(huì)的發(fā)展即可為一反證�！缎聲�》云：“奇服文章以等上下而差貴賤。是以高下異，則名號(hào)異，則權(quán)力異，則事勢(shì)異，則旗章異，則符瑞異，則禮寵異，則秩祿異，則冠履異，則衣帶異，則環(huán)珮異，則車馬異，則妻妾異，則澤厚異，則宮室異，則床席異，則器皿異，則食飲異，則祭祀異，則死喪異。”從天子到百姓，中間有無(wú)數(shù)的級(jí)差，表現(xiàn)在日常生活中，則飲食、衣飾、房舍、輿馬、婚儀、喪葬、祭祀等皆有等差，其中，每一項(xiàng)又有許多細(xì)微的差別，如衣飾一項(xiàng)，顏色、質(zhì)地、皮毛、冠履佩飾都因身份而異。即或是公服朝服，由于品級(jí)不同，冠式、冠飾、服色、花樣、腰帶、佩綬、朝笏等也各不相同�？傊�，衣食住行、婚喪嫁娶，無(wú)處不體現(xiàn)出名分的差異。違反了它就是逾制，為國(guó)法所不容。當(dāng)然，如此瑣碎的規(guī)定不可能一一見(jiàn)諸法條，法律只明定違制的處分，詳細(xì)規(guī)定則在禮書會(huì)典及各朝敕條例中。禮法結(jié)合，這也是極為重要的一個(gè)方面。雖然，這類瑣細(xì)規(guī)定實(shí)際上未必都能嚴(yán)格遵行，但從禮法規(guī)定本身，不正可以看到體現(xiàn)于名分原則之下的富而且貴的傳統(tǒng)嗎？古代中國(guó)不曾有類似于古希臘、羅馬或歐洲中世紀(jì)城市平民那樣的社會(huì)集團(tuán)，沒(méi)有同樣的平民與貴族的對(duì)抗，更沒(méi)有由這種對(duì)峙中產(chǎn)生的政治、法律和道德意識(shí)，都與上述傳統(tǒng)有關(guān)。它的影響極為深遠(yuǎn)，中、西社會(huì)發(fā)展的差異也可從中得到部分說(shuō)明。

　　上面說(shuō)的，偏重于階級(jí)差別在社會(huì)生活方面的表現(xiàn)，現(xiàn)在要談它們法律地位的不同。

　　貴族官吏享有種種特權(quán)，這有很古的淵源�！靶滩簧洗蠓颉�，這句話已為大家所熟知。但后人解釋頗多歧義。瞿同祖先生有自己的理解，立論有據(jù)，成一家言。茲不贅敘�？傊�，“刑不上大夫”有特定的時(shí)代意蘊(yùn)，雖然不排斥對(duì)士大夫的處分，到底出于名分的考慮，強(qiáng)調(diào)的是優(yōu)遇。而這一點(diǎn)正是古代中國(guó)的一貫精神。許多朝代的法律都規(guī)定，除非得到皇帝的許可，司法機(jī)構(gòu)不得擅自逮捕、審問(wèn)貴族、官吏。涉及訴訟事宜，則不使之與民對(duì)質(zhì)，更不得強(qiáng)使出庭答辯。即使犯罪，他們也不受刑訊，審問(wèn)之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁斷，須分別依其身份、品級(jí)奏請(qǐng)皇帝定奪。至于最后判決的執(zhí)行，水分更大。貴族官吏通�？梢粤P俸、收贖、降級(jí)、革職等方式抵刑。反映在法律上主要是議、請(qǐng)、官當(dāng)?shù)戎贫取�歷代關(guān)于這方面的規(guī)定不勝其多，無(wú)法一一列舉。這里，有兩個(gè)問(wèn)題特別值得注意。第一是“官”的概念問(wèn)題。古代所謂官，與其說(shuō)是一種職位，毋寧說(shuō)是一種身份。所以，一旦獲得這種身份，就可以享有種種特權(quán)�！八�可以不受普通法律的拘束，還可以他的官位去交換他的罪刑，好像他以私人的奴婢、財(cái)產(chǎn)去贖罪一樣�！�(《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》第218頁(yè))特別是，一日為官，只要非因重大過(guò)失而革職，即便去職，特權(quán)依舊。“我們或可說(shuō)在通常情況之下所喪失的是職而不是官，所以致仕官的生活方式同于現(xiàn)任官，法律上的種種特權(quán)亦同于現(xiàn)任官�！�(同上)瞿同祖先生的看法是很有見(jiàn)地的。第二，官吏特權(quán)可以蔭及親屬(無(wú)論生活方式如房舍的多寡或法律地位如犯罪減免)，當(dāng)然，法律對(duì)這些人的殊遇是根據(jù)官吏本人的身份、品級(jí)以及他們之間親疏遠(yuǎn)近的關(guān)系來(lái)確定的。在一個(gè)以家的倫常為核心的身份社會(huì)里，這是必然的結(jié)果。這里，社會(huì)身份與家族身份交融于一，其出發(fā)點(diǎn)還是骨肉慈孝那一套。在古人的意識(shí)里，無(wú)論如何也無(wú)法把個(gè)人從家族當(dāng)中抽取出來(lái)。所以，對(duì)榮耀者的推恩和對(duì)犯禁者的株連，一正一反，體現(xiàn)的是同一種精神。一榮俱榮，一損俱損，榮則為裙帶，損則為株連，正反映出根深蒂固的血緣家族意識(shí)，有極其深厚的歷史、文化基礎(chǔ)。

　　由士大夫階級(jí)的種種特權(quán)，正可反觀庶民乃至賤民的卑下。在古人語(yǔ)匯里，貴賤之分即可指貴族官吏與民的差別，如果從法律的角度來(lái)看，則民有良賤之分。賤民又有若干等級(jí)，最下層的要數(shù)“律比畜產(chǎn)”、“同于資財(cái)”的奴婢了。良、賤之間有種種禁忌，不得逾越。良、賤相犯，根據(jù)雙方身份予以加重或減輕處罰。如果良、賤之外還有主奴關(guān)系，則愈重或愈輕。再若主人同時(shí)又為官，又要加等。良、賤之間還有一種身份特殊的人，即雇工人。本來(lái)，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得視同良民。雇主與雇工人之間的糾紛，適用有關(guān)主、仆的法律規(guī)定。如雇主得因其違反教令而予責(zé)罰，不意致死或過(guò)失殺死者皆勿論。這就是名分，到處都可以看到它的幽靈。

　　總之，社會(huì)也好，法律也好，一切都圍繞著這個(gè)“名分”，它是倫常，是綱常名教，是富于差別性的禮。所以，社會(huì)乃是身份社會(huì)，法律乃是倫理法律。又所以，國(guó)家與家族，法律與倫常，經(jīng)常是混淆不分。其實(shí)，又何嘗只是法律制度？古代中國(guó)有哪一種觀念、制度不曾打上綱常名教的烙��？在某種意義上或許可以說(shuō)，哲學(xué)(本體論、認(rèn)識(shí)論、宇宙論)、宗教、倫理、法律、醫(yī)學(xué)等許多重要學(xué)科都不曾獲得純粹形態(tài)或獨(dú)立地位，而是以一種奇妙的方式彼此滲透在一起。這種文化一體化的特點(diǎn)決定了中國(guó)古代法的研究方式，應(yīng)該盡可能從總體入手，在中國(guó)文化的總精神中探取法律的精神(否則，難免就事論事，停留于表面的敘述、說(shuō)明。時(shí)下有些法律史方面的論著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感，大多與此有關(guān))。再者，要說(shuō)明什么是中國(guó)特色，必定要與外國(guó)作一番比較，否則是難以說(shuō)清楚的。比較的目的是要找出異同點(diǎn)，所以，不能一提中國(guó)古代的家長(zhǎng)權(quán)，就以古羅馬的家父權(quán)相比，只說(shuō)上古社會(huì)家族觀念發(fā)達(dá)云云，此外再無(wú)下文。在羅馬，家父權(quán)只是單純的法權(quán)，國(guó)、家不相混，法與道德兩清。在中國(guó)，長(zhǎng)幼親疏被認(rèn)為是永恒的秩序，天不變道亦不變，法律常常只是附加了刑罰的倫常≌庵植鉅於粵街址?芍貧饒酥廖幕?姆⒄梗?加兄廖?鈐兜撓跋�。可�??磺篤渫??患?湟斕吶瘧�、绿Y惺遣豢扇〉�。总�??幕???宓謀冉系難芯磕聳翹剿髦泄?糯?ň?竦謀賾芍?貳１臼櫚牡檬б睬『帽硐衷謖飭椒矯妗?

　　近四十年來(lái)，有意識(shí)地從這兩方面研究中國(guó)古代法而卓有成效的，以我的淺學(xué)所見(jiàn)，本書是僅見(jiàn)的一例。從歷史學(xué)、法律學(xué)、社會(huì)學(xué)以及文化人類學(xué)的角度研究中國(guó)古代法，充分利用古代法律文獻(xiàn)以及包括野史在內(nèi)的歷史資料，大量使用案例，注意律文之外之后的觀念、意識(shí)、民俗、風(fēng)情，于變中見(jiàn)不變，在現(xiàn)象中求本質(zhì)，這些正是本書之所長(zhǎng)。也是由于這個(gè)緣故，瞿同祖先生對(duì)中國(guó)法律史上的許多問(wèn)題常有獨(dú)到的見(jiàn)解，有力的論證，透徹的說(shuō)明。這部初版于一九四七年的論著，今天讀來(lái)仍能啟人神智，令人耳目一新，當(dāng)然不是偶然的。只是，今天看來(lái)，本書的不足也正在于對(duì)上述兩方面強(qiáng)調(diào)不夠。書中雖沒(méi)有專章探討傳統(tǒng)法律思想，但較少?gòu)膫鹘y(tǒng)文化整體的角度來(lái)把握問(wèn)題，這樣，專論宗教與巫術(shù)的第五章就顯得游離于全書結(jié)構(gòu)之外，砍掉似無(wú)妨。設(shè)若有明確的整體文化意識(shí)，全書六章可很好地統(tǒng)一起來(lái)。不過(guò)，這個(gè)問(wèn)題也許還在其次。更重要的是，本書缺乏宏觀的中外比較，這就大大妨礙了本書宗旨棗探索中國(guó)古代法真精神棗的實(shí)現(xiàn)。本書所涉中外比較多在人類學(xué)方面，而且過(guò)于細(xì)小，又很少分析其中的異同。所以，本書雖通篇講的都是這個(gè)倫理法律，最后卻沒(méi)有進(jìn)一步的抽象、升華。當(dāng)然，也就談不上在更高的層次上比較中、西法律文化的異同了。實(shí)際上，這方面的深入研究對(duì)于準(zhǔn)確地把握中國(guó)古代法的精神，認(rèn)識(shí)它對(duì)于中國(guó)法律前途(包括今天)的影響，并給予恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，實(shí)在是至關(guān)重要的。

　　不同的時(shí)代，要求于我們的也不同。對(duì)一部寫在近四十年前的著作提出上面種種要求，未免苛刻，更何況，這樣的著作即便在今天也仍嫌其少，不憚其多。

　　我期待著新的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》問(wèn)世。（讀書）

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