中國(guó)法學(xué)界，特別是法理學(xué)界，對(duì)于羅伯托·昂格爾的名字并不陌生。這位巴西人能夠在二十八歲時(shí)當(dāng)上了哈佛大學(xué)法學(xué)院的著名教授，不僅僅是由于他淵博的學(xué)識(shí)。他對(duì)西方，特別是美國(guó)法治模式深刻的批判精神，更為人矚目。這位批判法學(xué)的代表人物，把美國(guó)的法治稱為不同政治勢(shì)力的“角斗場(chǎng)”，與我們所理解的“法律是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具”十分相似。他就像一位技藝高超的外科醫(yī)生，用犀利的工具把西方特別是美國(guó)法治的層層頂紗剝掉，將其實(shí)質(zhì)和病灶展現(xiàn)出來(lái)。哈佛大學(xué)法學(xué)院是美國(guó)法學(xué)教育的重鎮(zhèn)，它每年都向美國(guó)的立法、司法和政府行政部門輸送大量的“新鮮血液”。有這樣一位“解構(gòu)大師”為將要成為美國(guó)法治大廈的棟梁之材的哈佛畢業(yè)生洗腦，真不是我們中國(guó)人的思維能夠理解的。

　　《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》是他諸多著作中的一本。我對(duì)此書(shū)情有獨(dú)鐘。一個(gè)原因是，我喜歡他對(duì)西方法治形成的表述方式，在他的筆下。法治是被作為社會(huì)組織的一種模式來(lái)研究的。昂格爾認(rèn)為，法治的形成不是主觀塑造的結(jié)果，而是歷史和文化演進(jìn)的結(jié)果，它不僅同一個(gè)社會(huì)中人們所熟悉的社會(huì)規(guī)范方式有關(guān)，也同民族的思維習(xí)慣有關(guān)。我也喜歡他在論述西方法治形成過(guò)程時(shí)與中國(guó)歷史的比較。我認(rèn)為，他陳述中國(guó)歷史和文化的時(shí)候，更多地把它作為一種與西方平等的文明，一種生活方式，一種社會(huì)組織模式。而不是像有些西方學(xué)者那樣，把它為“它者”和批判的對(duì)象，以此襯托出西方文明的優(yōu)越。盡管我知道西方的法治不是有目的地“建設(shè)”的，也想像不出當(dāng)時(shí)的政治權(quán)威如何能夠在法治形成和發(fā)展的過(guò)程中以中國(guó)社會(huì)的組織方式作為參照物，但是我相信，人類文明是在互相學(xué)習(xí)中不斷完美的。正如我們現(xiàn)在不但要學(xué)習(xí)、借鑒，而且要移植其他國(guó)家的法律，也要警惕和避免其他國(guó)家的歷史教訓(xùn)一樣。

　　依昂格爾的看法，導(dǎo)致中國(guó)建立統(tǒng)一帝國(guó)的各種因素與導(dǎo)致西方建立民族國(guó)家的那些因素多有相同；
但是中國(guó)未能形成一個(gè)法治國(guó)家，而是一個(gè)典型的“非法治”國(guó)家。這不是因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有法律。恰恰相反，中國(guó)是最早制定成文法的國(guó)家。中國(guó)古代的法律具有這樣一些特點(diǎn)，首先是法律的意志性完全排斥了社會(huì)規(guī)范內(nèi)在的共識(shí)和凝聚力。統(tǒng)治者用法律創(chuàng)造社會(huì)秩序，同時(shí)也破壞社會(huì)自身的活力的和諧。其次，法律完全成為“公共”性質(zhì)的，即由政府制定。社會(huì)的規(guī)范體系成為等級(jí)制的結(jié)構(gòu)。第三，法律完全由政府壟斷，其他任何獨(dú)立于政府之外的社會(huì)團(tuán)體均無(wú)權(quán)以其他的規(guī)則與其分庭抗禮。最后，中國(guó)古代的法律沒(méi)有自治性。政策和法律之間從來(lái)就沒(méi)有明確的區(qū)分，行政和司法也是如此。執(zhí)行法律機(jī)關(guān)和維持秩序、實(shí)施政策的機(jī)關(guān)往往是一回事。所以，他認(rèn)為，因?yàn)榈於ㄎ鞣椒ㄖ螄?guó)家基石的那些因素在中國(guó)古代制度中并不存在。所以近代以后，法治作為一種“新型的規(guī)范秩序”在西方形成了，而中國(guó)卻沿著另外的一條道路走了下去。

　　昂格爾沒(méi)有評(píng)論中國(guó)和西方社會(huì)組織形式和規(guī)范秩序的優(yōu)劣。他可能不知道因?yàn)橹袊?guó)走了另外的道路而被現(xiàn)代歷史所排斥的痛苦經(jīng)歷和中國(guó)人為了實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家而付出的艱辛。自近代以來(lái)，中國(guó)的仁人志士，苦于中國(guó)的落后和挨打，四處尋找救國(guó)良方。他們得出的結(jié)論是：中國(guó)之所以落后；
是因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有建立現(xiàn)代的政治和法律制度，沒(méi)有“法治”，不能為社會(huì)的變革和進(jìn)步提供制度他的條件，所以，經(jīng)濟(jì)不興，政治腐敗，百姓疾苦沒(méi)有申訴之門，故社會(huì)矛盾常常激化，戰(zhàn)亂頻繁。而每一次政權(quán)的更迭，都產(chǎn)生出新的專制。所以，從清末的“變法維新”到孫中山先生的“五權(quán)憲法”，到“五四運(yùn)動(dòng)”提倡的“民主和科學(xué)”，對(duì)中華民族負(fù)有責(zé)任心的先輩們始終把建設(shè)一個(gè)法治國(guó)家作為追求的目標(biāo)。在以“救亡圖存”的背景下，中國(guó)人是把“法治”當(dāng)作救命良方來(lái)追求的�！胺ㄖ巍北划�(dāng)作西方文明的組成部分，法律學(xué)者和改革家們經(jīng)常把西方的法治和中國(guó)傳統(tǒng)的人治相比較，把西方的文明和富裕與法治聯(lián)系起來(lái)，“而把中國(guó)的落后和貧窮與人治聯(lián)系起來(lái)，愈發(fā)使中國(guó)人自慚形穢。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國(guó)革命勝利以后，中國(guó)人對(duì)西方列強(qiáng)的仇恨中也包含著對(duì)于它們的法治的怨恨，因?yàn)榇蠖鄶?shù)中國(guó)人是通過(guò)西方在中國(guó)的“治外法權(quán)”感受西方列強(qiáng)的法治的。所以，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，“法治”與“資本主義制度”等同，即使是為了與西方的制度相區(qū)別，中國(guó)也不能接受“法治”的理論和主張。

　　改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)人的思維方式發(fā)生了很大的變化。既然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，多種所有制形式都是實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義制度的手段，法治也是實(shí)現(xiàn)既定社會(huì)目標(biāo)的手段。現(xiàn)在從國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)人到普通公民都有一個(gè)這樣的共識(shí)，既對(duì)于正在全力進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的中國(guó)，對(duì)于需要盡快實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的中國(guó)，對(duì)于不能再自立于世界主流之外，奉行“封鎖吧，封鎖十年八年，中國(guó)的一切問(wèn)題都解決了”的信條，而必需參與經(jīng)濟(jì)全球化的中國(guó)，對(duì)于經(jīng)過(guò)了建國(guó)以來(lái)歷次政治運(yùn)動(dòng)，特別是“文化大革命”浩劫的中國(guó)，對(duì)于飽受“人治”之苦，對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的無(wú)序狀況有切膚之痛，并且清楚地認(rèn)識(shí)到任何個(gè)人的、行政的權(quán)威都不再具有一呼百應(yīng)的能力和效果的中國(guó)，選擇法治，就是選擇光明，選擇進(jìn)步，選擇有序發(fā)展。

　　中國(guó)人歡迎法治，是因?yàn)橥�人治相比，法律更能夠滿足中國(guó)社會(huì)解決眼前所面臨的問(wèn)題的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，社會(huì)主義制度需要保障人民民主，現(xiàn)代法治中某些價(jià)值含量，如民主、公平；
保護(hù)人權(quán)，特別是社會(huì)中的弱者和處于不利地位的人的人權(quán)等等，是中國(guó)迫切需要解決的問(wèn)題�！耙婪ㄖ螄�(guó)”作為中國(guó)的治國(guó)方略，已經(jīng)由黨和政府以綱領(lǐng)形式確定下來(lái)。在中國(guó)漫長(zhǎng)的人治文化的背景中，這無(wú)疑是一個(gè)具有偉大歷史意義的轉(zhuǎn)折。我們的人民和社會(huì)熱烈歡迎這個(gè)轉(zhuǎn)折，它給我們的社會(huì)帶來(lái)了一些新的氣象已經(jīng)有目共睹。

　　但是，作為一種治國(guó)方法，法治本身只是一個(gè)相對(duì)的“善”。它具有自身的局限性。一些被法治文化所哺育和滋養(yǎng)的西方法學(xué)家，對(duì)法治，的種種弊端的激烈批判完全可以同我們對(duì)人治的切膚之痛相比。昂格爾就指出，法治是對(duì)社會(huì)秩序衰落的一種反應(yīng)。它把人變?yōu)闄C(jī)械規(guī)則的附屬，用冷冰冰的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取代了人與人之間的感情與和諧，它忽略社會(huì)的豐富多采和個(gè)體的不同，把所有的一切都整齊劃一，而且，更為危險(xiǎn)的是，它可以成為統(tǒng)治集團(tuán)以社會(huì)的名義追求某種政策目標(biāo)的工具。在舉國(guó)上下都在為建設(shè)一個(gè)法治國(guó)家而歡欣鼓舞的時(shí)候，記住昂格爾的提醒，具有重要意義。依法治國(guó)方略在我國(guó)的確立，是我國(guó)政治的重大進(jìn)步，但是我們是否應(yīng)該思考這樣的問(wèn)題，即我們要建設(shè)的，是怎樣的一個(gè)法治國(guó)家?我們能否吸取西方法治模式的教訓(xùn)，在建設(shè)法治的同時(shí)保留我們民族文化中在社會(huì)規(guī)范建構(gòu)和社會(huì)矛盾處理方式方面的精華?當(dāng)作為中國(guó)法律制度特征的調(diào)解制度、仲裁制度逐漸弱化的時(shí)候，當(dāng)受案率使法院不堪重負(fù)的時(shí)候，當(dāng)訴訟成本消耗掉大批的社會(huì)財(cái)富，并且滋生出司法腐政的時(shí)候，我們是否應(yīng)該思考下一步應(yīng)該怎樣走?

　　制定外在的規(guī)則來(lái)改造社會(huì)，忽賂社會(huì)本身形成的自我解決矛盾和沖突的方式和規(guī)則，是現(xiàn)代法治的一個(gè)弊端。我們必需對(duì)此保持足夠的警醒。當(dāng)前，各省講“依法治省”，各市談“依法治市”，接下來(lái)的是“依法治村”，”依法治�！�，等等。它們的含義是依據(jù)制定的規(guī)則治理某個(gè)地城或者行業(yè)的意思。而像“依法治水”、“依法治火”、“依法治生”等口號(hào)的含義，思維必需要幾次跳躍才能領(lǐng)會(huì)。實(shí)際上，所有的這些都可以概括為“依法治民”。不同等級(jí)的權(quán)力機(jī)構(gòu)和官員要求被管理者接受某種規(guī)則。

　　“用法律創(chuàng)造社會(huì)秩序”是我們從歷史上的法家老祖宗那里繼承下來(lái)的衣缽。在這樣的觀念指導(dǎo)下，自認(rèn)為是現(xiàn)代法治構(gòu)建者的人們，期望用法律來(lái)改造和建設(shè)一個(gè)精英們所認(rèn)為的理想的社會(huì)。一個(gè)突出的例于是，據(jù)說(shuō)正在起草中的《婚姻家庭法》就擬創(chuàng)造“配偶權(quán)”的法律概念，規(guī)定夫妻雙方有互相忠誠(chéng)的義務(wù)，一方對(duì)另一方不忠，被侵害的一方可以根據(jù)“配偶權(quán)”所賦予的權(quán)利要求法律保護(hù)，或者說(shuō)要求法律對(duì)對(duì)方進(jìn)行制裁。理由是通過(guò)這樣的規(guī)定來(lái)防止輕率離婚，以減少由離婚而產(chǎn)生的社會(huì)問(wèn)題，維護(hù)婚姻家庭的法律秩序。這樣的建議，最好不要成為法律。因?yàn)樗�忽略了一個(gè)最基本的常識(shí)，即有些領(lǐng)域是不能靠法律治理的，感情就是這樣的領(lǐng)域�！芭渑紮�(quán)”可能增加離婚的難度、但是它能夠解決夫妻雙方的情感問(wèn)題嗎?用“配偶權(quán)”維持沒(méi)有感情的婚姻，是否具有道德合理性?

　　社會(huì)是一個(gè)有機(jī)體，人類社會(huì)一直在建立法律秩序和延續(xù)人類自身生活秩序之間矛盾著。中華民族在法治還是人治的問(wèn)題上已經(jīng)困擾了很久，現(xiàn)在，在我們建構(gòu)法治大廈的時(shí)候，讓我們不要從一個(gè)極端走到另一個(gè)極端。

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