現(xiàn)代法律系統(tǒng)乃至整個(gè)西方民主法治國制度中存在著的"事實(shí)性"與"規(guī)范性"之間的張力，說到底是根源于日常交往和科學(xué)論辯所產(chǎn)生的張力。哈貝馬斯認(rèn)為，解釋就是賦予意義，是法律體系的中心功能，因而，有效性成了理解過程的核心。對于事實(shí)與有效性的調(diào)和，古代是通過神圣權(quán)威、近代是通過制度權(quán)威來實(shí)現(xiàn)的。使法律有效的力量，霍布斯認(rèn)為是君主主權(quán)；
盧梭、康德則認(rèn)為是社會(huì)契約�，F(xiàn)代性法律的事實(shí)與有效性的緊張關(guān)系是，立法的法律無法通過合法律性獲得正當(dāng)性。事實(shí)與規(guī)范，由此與正當(dāng)性問題相關(guān)聯(lián)。現(xiàn)代性危機(jī)，體現(xiàn)在法治與民主的政體需要新的正當(dāng)性論證。哈貝馬斯對于現(xiàn)代性與自由主義的危機(jī)作了深入的反思，從交往行動(dòng)理論的系統(tǒng)與生活世界范式轉(zhuǎn)向事實(shí)與規(guī)范的司法與民主范式，提出了程序主義的正當(dāng)性理論，實(shí)現(xiàn)了對于自由主義與共和主義的超越。哈貝馬斯的理論處于盧曼和羅爾斯之間，是對于羅爾斯的規(guī)范主義，與帕森斯、盧曼的功能主義的整合。哈貝馬斯重視程序，但強(qiáng)調(diào)程序的道德內(nèi)容，他把正當(dāng)性設(shè)想為在某些理想化條件下合理的可接受性，把論證過程視為我們的程序。哈貝馬斯認(rèn)為法治的正當(dāng)性來自民主程序，即在社會(huì)決策程序中把話語與決策程序相結(jié)合（如投票程序、話語認(rèn)知程序、立法程序、司法程序等），實(shí)現(xiàn)平等對待。法律之為正當(dāng)與合法在于能夠使公民的私人自主和公共自主同時(shí)實(shí)現(xiàn)。法律的正當(dāng)性來自自我賦予和拘束力。溝通產(chǎn)生法律，而非決斷產(chǎn)生法律。哈貝馬斯把民主的模式從精英民主轉(zhuǎn)變?yōu)槌欣^了美國激進(jìn)民主傳統(tǒng)的程序民主。法治之正當(dāng)性的話語民主推崇民主程序的認(rèn)識(shí)功能。道德論辨將用法律手段而被建制化。（第559頁）法治提供了正當(dāng)性的來源，但法治需要新的論證，即民主程序或者說話語民主。法治的正當(dāng)性，在于以道德論辨，以制度構(gòu)建，以程序反思。法律的正當(dāng)性不是簡單的合法律性。由此，施密特對自由主義民主法治的批評(píng)，即認(rèn)為近代法治是合法性壓迫正當(dāng)性的觀點(diǎn)難以成立。韋伯形式理性的法律觀則對于康德的倫理形式主義沒有給予足夠的重視。哈貝馬斯進(jìn)一步闡發(fā)康德共和主義的法理學(xué)，認(rèn)為道德原則通過程序而成為實(shí)證法。法律溝通意義之域與公共之域，整合自然法與實(shí)在法、事實(shí)與價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)與超驗(yàn)，從而既是中介，也是制度；
既是自由法，也是強(qiáng)制法；
既是正義的化身，也是權(quán)威的體現(xiàn)。

　　哈貝馬斯的權(quán)力循環(huán)模式把政治系統(tǒng)劃分為中心與政治系統(tǒng)的邊緣，邊緣包括公共領(lǐng)域和市民社會(huì)。政治公共領(lǐng)域正式影響政治決策，并可能產(chǎn)生法律。公民的交往權(quán)力則可以通過公共領(lǐng)域變成行政權(quán)力，后者受前者的制約。政治系統(tǒng)內(nèi)部分化為中心、內(nèi)邊緣、外邊緣。民主觀點(diǎn)和公共意志形成是政治系統(tǒng)的核心。三權(quán)分立作為政治系統(tǒng)的中心，反映了理性不同的種類，體現(xiàn)了不同的對話。法律與政治是分立但結(jié)構(gòu)耦合的系統(tǒng)。法律與道德是內(nèi)在耦合的。政治系統(tǒng)的內(nèi)邊緣指自治的機(jī)構(gòu)或團(tuán)體，如大學(xué)、公共保險(xiǎn)體系、職業(yè)機(jī)構(gòu)和團(tuán)體、慈善組織、基金會(huì)等。政治系統(tǒng)的外邊緣指顧客和提供者。顧客是指商業(yè)組織、工會(huì)和利益集團(tuán)。他們是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的代表；
供應(yīng)者指政治活動(dòng)集團(tuán)，他們在政治討論的公共領(lǐng)域中發(fā)揮著核心作用，并幫助構(gòu)成市民社會(huì)的自愿聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)。公共領(lǐng)域是公共事務(wù)的交往網(wǎng)絡(luò)，公共政治領(lǐng)域是公民交往權(quán)力的起源，市民社會(huì)是自愿聯(lián)合的網(wǎng)絡(luò)。市民社會(huì)不同于政治與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，市民社會(huì)屬于生活世界之域。公共領(lǐng)域討論的參加者，是市民社會(huì)的自愿者。市民社會(huì)與公共領(lǐng)域建立了系統(tǒng)與生活世界的聯(lián)系，這種聯(lián)系使得真正的民主成為可能。行政系統(tǒng)則行使命令的權(quán)力。民意從公民社會(huì)到公共領(lǐng)域再到政治系統(tǒng)的核心，最后到行政系統(tǒng)的執(zhí)行，涉及事實(shí)與規(guī)范關(guān)系的正當(dāng)性問題，現(xiàn)代社會(huì)是以法律作為媒介，溝通人格系統(tǒng)、社會(huì)系統(tǒng)與文化系統(tǒng)，以及經(jīng)濟(jì)與政治系統(tǒng)，以金錢和權(quán)力實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)整合，以法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合。公共自主的公民立法，即民主把全體意志轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡橐庵�。�?jīng)濟(jì)、政治與法律系統(tǒng)需要日常程序與反思程序，以實(shí)現(xiàn)對于社會(huì)生活的日常治理和反思性整合。日常運(yùn)作能力，與反思能力同樣重要。憲法法院的必要性，不僅在于憲法法院保護(hù)人權(quán)的職能，而且在于其可以理解為法律系統(tǒng)的反思程序。由此憲法法院不應(yīng)是例外，不是我們?nèi)嗣竦拇�理，其能扮演的角色至多是�?dǎo)師，而不是攝政者。社會(huì)的系統(tǒng)整合主要是通過建立和優(yōu)化反思程序，而社會(huì)整合則通過民主程序的對話與商談。新的社會(huì)組織原則應(yīng)是民主程序。

　　哈貝馬斯作為承繼康德、黑格爾、馬克思等德國思想傳統(tǒng)的思想家，其精神氣質(zhì)轉(zhuǎn)向皮爾斯的實(shí)用主義，根據(jù)批判解釋學(xué)和普遍語用學(xué)，提出交往行動(dòng)理論。其思想資源涵蓋了英美、法德兩大傳統(tǒng)，由此，哈貝馬斯對于經(jīng)歷了國民革命和共產(chǎn)主義革命之后的中國問題語境具有十分豐富的思想意義。中國問題的高度復(fù)雜性，既構(gòu)成對中國人的心智與智慧的巨大挑戰(zhàn)，也提供了一種在中國建設(shè)人類的新政體與新文明的可能性。作者以為其中國意義之根本在于有助于深化對中國問題的反思。《事實(shí)與規(guī)范》一書，與儒學(xué)乃至易學(xué)存在著內(nèi)在精神氣質(zhì)的一致，這首先體現(xiàn)在事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系，其次則是自然法與實(shí)在法的反思性整合。而其關(guān)系主義的方法論，提示了一種中國理論進(jìn)路的可能性，即對于中國舊傳統(tǒng)的關(guān)系主義思想、新傳統(tǒng)的規(guī)則論與契約論思想，可能通過程序?qū)崿F(xiàn)反思性整合。由此嘗試實(shí)現(xiàn)天命正當(dāng)性與民意正當(dāng)性的結(jié)合，化解中國政體的正當(dāng)性危機(jī)的可能性。哈貝馬斯對于公共問題的思考，使我們進(jìn)一步深思中國的憲政建設(shè)問題。中國法治的現(xiàn)代性問題、中國法治的理論與實(shí)踐建設(shè)都需要化解本土性與普世性之間的張力。中國法治建設(shè)的難題在于，在中國的現(xiàn)代性建設(shè)方興未艾之時(shí)，啟蒙理性恰恰在西方受到后現(xiàn)代主義等思潮的批判與質(zhì)疑。中國的民主憲政問題，即從禮治秩序向法治秩序的轉(zhuǎn)型，根本意義上不僅是一個(gè)政體問題，更是一個(gè)文化問題，為此，對于中國的現(xiàn)代性建設(shè)，對于古代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的關(guān)系需要深沉的反思。中國問題需要對于儒道佛的舊傳統(tǒng)，以及國民革命與共產(chǎn)主義革命的新傳統(tǒng)實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，或者轉(zhuǎn)化性的創(chuàng)造。如可以對天下為公、群龍無首等傳統(tǒng)思想資源做合乎民主憲政政體的解釋，熊十力先生把民主闡釋為群龍無首。作者則把憲政闡釋為天下為公，即天下為公民之公器，其法意在于實(shí)現(xiàn)公義。

　　哈貝馬斯對于自然法與實(shí)在法二元對立的超越，是通過程序主義實(shí)現(xiàn)的。作者認(rèn)為，哈貝馬斯的交往理性存在一系列的不足，而需要把法律的理性擴(kuò)展為程序理性，法律程序理性的內(nèi)容是程序性、主體間性、自反性、實(shí)踐性、整體性，其核心是對于法律的形式理性與實(shí)質(zhì)理性實(shí)現(xiàn)反思性整合。中國的法治需要以程序理性化解形式理性與實(shí)質(zhì)理性的張力，以程序法治實(shí)現(xiàn)對于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的反思性整合。這體現(xiàn)在法律的制度建設(shè)中就是從立法理性主導(dǎo)，轉(zhuǎn)變?yōu)榇龠M(jìn)司法理性和行政理性的發(fā)育，形成通過制衡實(shí)現(xiàn)發(fā)展的多元理性的法治格局。程序理性與交往理性相同之處是對于事實(shí)與價(jià)值的整合，通過制度整合自然法與實(shí)在法。法律有雙重功能：自然法的價(jià)值體現(xiàn)，正義自由等道德意義，以及社會(huì)治理的實(shí)在法意義。法律的正當(dāng)性要處理民主和人權(quán)，人民主權(quán)和人權(quán)、基本自由，即平等和自由兩維。程序理性與交往理性的不同之處在于，首先，程序理性作為生命理性和常識(shí)理性，是對于機(jī)械分析理性的超越，強(qiáng)調(diào)過程性、整體性。其次，交往理性對治人與人的關(guān)系，其對弗洛伊德的綜合也涉及身心關(guān)系，但沒有考慮自然與人的關(guān)系、神人關(guān)系。語用學(xué)論證只能用于話語民主的論證。交往理性無法解決神人、天人，以及身心關(guān)系。交往理性根本意義上是人義論的，是社會(huì)本體論。而程序理性匯入了天人之維、他者之維，而不再是人義論的啟蒙理性，由此程序理性是一種有限理性。再者，交往理性根基于語言，由此失去了哲學(xué)真正的根基：實(shí)踐。僅僅是普遍語用學(xué)（哈貝馬斯）或先驗(yàn)解釋學(xué)（阿佩爾）不足以給新的正當(dāng)性提供恰當(dāng)?shù)囊罁?jù)。而程序理性體現(xiàn)了從語言轉(zhuǎn)向到現(xiàn)代之后的中道轉(zhuǎn)向，而對話邏各斯只能理解為中道轉(zhuǎn)向的一部分。最后，程序理性與哈貝馬斯交往理性的區(qū)別是程序理性肯定政治正義理念以及自由主義原則，而不是讓可能無限重復(fù)下去的對話與商談形成的合意決定社會(huì)的根本原則，這種話語倫理學(xué)與普遍語用學(xué)論證的話語民主，是多數(shù)意志論的程序主義，有導(dǎo)向相對主義的危險(xiǎn)。

　　（哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世峻譯，三聯(lián)書店2003年。） 2003,11,10

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