一、視角及意義

　　如果借用當(dāng)下流行的修辭來(lái)說(shuō)，54年憲法無(wú)疑是“美麗”的。它不僅曾凝聚了共和國(guó)偉人們的智慧，也曾寄托了新中國(guó)人民的美好理想；
它不僅為我國(guó)現(xiàn)行憲法提供了正統(tǒng)性的根基，[1] 也確立了迄今我們?nèi)栽谠V求的一些規(guī)范模本。[2]

　　但在半世紀(jì)的歷史已被紛紛翻閱過(guò)去之際，如果還是懷著單純的拜物教情感去紀(jì)念這部憲法，那么除了刻板地確認(rèn)現(xiàn)行憲法業(yè)已奠立的正統(tǒng)性之外，則只能滿足某種“一懷愁緒” 的心理。更重要的是，這是一部“紅顏薄命”的憲法，一部曾被無(wú)情踐踏、廢棄的憲法，而它的命運(yùn)，雖然可追究非常時(shí)期的社會(huì)政治歷史背景，但從規(guī)范憲法學(xué)的視角來(lái)看，也可發(fā)現(xiàn)其規(guī)范內(nèi)部中所隱含的玄機(jī)。為此，只有省思這部憲法的內(nèi)在狀況，才能超度這部憲法的亡魂，徹底走出歷史的夢(mèng)魘，并在這個(gè)基礎(chǔ)之上重新奠立現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)根基。這也是德國(guó)現(xiàn)代許多富有理性精神的法學(xué)家們?cè)��?jīng)做過(guò)的歷史功課。他們也曾擁有過(guò)一部“美麗的憲法”，一部將自由主義、民主主義以及社會(huì)國(guó)家的美好理念熔于一爐的，并被視為現(xiàn)代憲法之嚆矢和典范的憲法——1919年的魏瑪憲法，但正是因?yàn)檫@部憲法最終無(wú)法避免此后納粹政權(quán)的誕生和暴行，所以其規(guī)范上的漏洞就被戰(zhàn)后德國(guó)的學(xué)者們所不斷反思。[3] 這種反思的意義，顯然大幅度地超出了緬懷和追憶。

　　二、憲法如衣服

　　回望我國(guó)1954年憲法，同樣的深省之所以可能，不僅在于它與魏瑪憲法具有類似的不幸命運(yùn)，也不僅因?yàn)槎�者之間具有某種間接的血緣關(guān)系。[4] 在它誕生之際，親自參與并主導(dǎo)了制定工作的毛澤東主席就曾說(shuō)過(guò)：“憲法不是天衣無(wú)縫的，總是有缺點(diǎn)的”。[5] 這種把憲法做為某種“衣服”的比喻本來(lái)并不新鮮�，F(xiàn)代美國(guó)的比較憲法學(xué)家K·羅文斯坦（Karl Loewenstein）在把憲法分為“規(guī)范憲法”、“名義憲法”和“語(yǔ)義憲法”三種類型時(shí)，就曾分別將它們比喻為三種不同的衣服。[6] 中國(guó)近代立憲史上的統(tǒng)治者更是不約而同地把憲法當(dāng)作自己政權(quán)的合法外衣，而在新中國(guó)54年憲法制定之際，中國(guó)人則期待這部憲法成為“天衣”，但毛澤東主席卻意味深長(zhǎng)地指出憲法的“天衣”是有縫的。偉人的這句話自然具有獨(dú)特的語(yǔ)境，但后來(lái)卻恰恰成為印證該部憲法命運(yùn)的讖語(yǔ)。1955年，在它頒布不到8個(gè)月就發(fā)生了“胡風(fēng)事件”，大規(guī)模的違憲自此開(kāi)始；
1956年，中共8大宣布提前進(jìn)入社會(huì)主義階段，這部“過(guò)渡時(shí)期”的憲法其實(shí)便在法理上失去了時(shí)間效力；
與此相應(yīng)，1957年，毛澤東主席在一封加強(qiáng)學(xué)校思想政治工作的信中建議“取消憲治（法）課，要編新的思想、政治課本”，[7] 同年，反右斗爭(zhēng)擴(kuò)大化已成定勢(shì)；
1958年，毛澤東承認(rèn)“憲法是我參加制定的，我也記不得�！� [8] 而時(shí)至1966年，文化大革命爆發(fā)，全國(guó)人大基本上停止活動(dòng)，憲法被全面廢棄。

　　那么這部憲法的“天衣之縫” 何在呢？蓋德國(guó)內(nèi)外學(xué)者反思魏瑪憲法，雖然不乏社會(huì)學(xué)的、政治學(xué)的分析，但不少憲法學(xué)家最終還是具體地追究到其第48條第2款所確立的總統(tǒng)緊急權(quán)（Notreordnungsrecht）條款。[9] 反觀我國(guó)54年憲法，固然其規(guī)范上的缺陷也有一些可指摘之處，[10] 如違憲審查制度等憲法保障制度的缺落，就是一個(gè)令人扼腕的顯例，至今仍是我國(guó)憲法的“阿喀琉斯之踵”，但筆者認(rèn)為，容受了這種規(guī)范缺失之存在，并流貫在這部憲法規(guī)范體系內(nèi)部的某種精神，則是更為重要潛因，否則，我們就無(wú)法理解在其誕生不久之后毛澤東主席就對(duì)這部憲法所表露出來(lái)的那種輕慢態(tài)度。

　　之所以如是說(shuō)，也是因?yàn)橹袊?guó)在近代以來(lái)立憲主義的展開(kāi)脈絡(luò)中，合法性概（觀）念與德國(guó)等西方國(guó)家迥然不同。眾所周知，正當(dāng)性（Legitimitat）與合法性（Legalitat）這兩個(gè)概念的區(qū)別，乃是德國(guó)法治觀念的一個(gè)重要機(jī)理，其中，前者涉及對(duì)權(quán)力行使的合理依據(jù)的價(jià)值判斷，而后者則指的是符合實(shí)定法，體現(xiàn)了近代法治形式合理性的要求，為此在區(qū)分了二者的前提下，韋伯才認(rèn)為合法性成為正當(dāng)性乃是現(xiàn)代法治國(guó)家的特色，而施密特則只能承認(rèn)在非常狀態(tài)之下二者分離。與此相反，自近代開(kāi)始中國(guó)人就往往在沒(méi)有“法治國(guó)家”這個(gè)“制度性事實(shí)”的前提下將正當(dāng)性和合法性混為一談，進(jìn)而在無(wú)視憲法實(shí)效性的情形下直接將實(shí)定法的存在本身當(dāng)作正當(dāng)性的表征，為此在“城頭變換大王旗”的歷史中，統(tǒng)治者競(jìng)相制定憲法或憲法性文件，并將其當(dāng)作自己支配秩序的合法外衣，就不足為怪了。新中國(guó)的成立不可不謂開(kāi)天辟地，但在54年憲法制定時(shí)期，也仍存在所謂“憲法工具主義”的傾向。[11]

　　三、“縫”何在

　　隱含在54年憲法規(guī)范內(nèi)部的“天衣之縫”，實(shí)際上就是在這種“憲法工具主義” 傾向下被導(dǎo)入這部憲法內(nèi)部的規(guī)范精神。質(zhì)言之，就是某種初始狀態(tài)的“報(bào)應(yīng)正義”精神。

　　這可從新中國(guó)立憲主義整體的發(fā)展脈絡(luò)中得到確切的把握。筆者認(rèn)為，這個(gè)脈絡(luò)可概括地表述為：從“報(bào)應(yīng)正義”漸次地走向“互惠正義”。其中，所謂“報(bào)應(yīng)正義”的精神，主要典型性地體現(xiàn)在新中國(guó)幾部憲法有關(guān)國(guó)家性質(zhì)的條款之中，其典范首推75年憲法和78年憲法的第1條，[12] 此外，諸如統(tǒng)一戰(zhàn)線的規(guī)定以及憲法序言或總綱中的其他表述，也體現(xiàn)了同樣的意蘊(yùn)，共同形成了一種“牽連結(jié)構(gòu)”。作為一種規(guī)范精神，這種體現(xiàn)在社會(huì)主義類型憲法中的報(bào)應(yīng)正義，當(dāng)然也是正義的一種形態(tài)，但執(zhí)行的是那種類似于“以牙還牙”式的加害與報(bào)復(fù)的對(duì)等原理。它立足于獨(dú)特的階級(jí)國(guó)家論以及政治斗爭(zhēng)哲學(xué)，表達(dá)了單純以“無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政” 對(duì)抗并取代“資產(chǎn)階級(jí)專政”的那種專政理念。然而，在體驗(yàn)了文革動(dòng)亂的慘痛教訓(xùn)之后，這種報(bào)應(yīng)正義的精神不得不漸趨式微，現(xiàn)行憲法第1條中所采用的“人民民主專政”的復(fù)合表述，以及不斷擴(kuò)大的有關(guān)統(tǒng)一戰(zhàn)線陣營(yíng)的界定，均在字斟句酌的審慎拿捏之中透露了這種苦心。而至本次修憲，透過(guò)其程序與文本，更可進(jìn)一步解讀出隱含在其中的、由互惠、和諧、平衡感、協(xié)調(diào)、妥協(xié)、合作等各種要素所構(gòu)成或折射的若隱若現(xiàn)的互惠正義精神，它顯然有別于，或曰是揚(yáng)棄了過(guò)去我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)主義憲法中的報(bào)應(yīng)正義精神，[13] 顯示出構(gòu)筑“和諧社會(huì)” 的共識(shí)與決斷。

　　由此脈絡(luò)回溯新中國(guó)的第一部憲法——54年憲法，我們雖然未能在其中發(fā)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義的典型規(guī)范，[14] 但其同樣作為一部“社會(huì)主義類型的憲法”，仍可從中解讀出報(bào)應(yīng)正義的初始精神。僅在這部憲法的序言之中，就連貫地出現(xiàn)了“斗爭(zhēng)”、“反對(duì)”、“鎮(zhèn)壓”、“消滅”等富有對(duì)抗精神的表述，其中“斗爭(zhēng)”一詞共3次，“反對(duì)”則達(dá)5次。更有進(jìn)者，其第19條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)保護(hù)人民民主制度，鎮(zhèn)壓一切叛國(guó)的和反革命的活動(dòng)，懲辦一切賣(mài)國(guó)賊和反革命分子”。從中，報(bào)應(yīng)正義精神的血脈清晰可辨。誠(chéng)然，這種規(guī)范精神在當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)政治歷史條件下自然有著深遠(yuǎn)的成立背景，而在制憲者的言說(shuō)之中則得到更為激越的浮現(xiàn)。代表憲法起草委員會(huì)作《憲法草案的報(bào)告》的劉少奇就曾說(shuō)出了如下一段話：

　　“有些外國(guó)評(píng)論家看到我們一方面要保衛(wèi)人民的民主自由權(quán)利，另一方面要鎮(zhèn)壓一切叛國(guó)的和反革命的活動(dòng) ，懲辦一切賣(mài)國(guó)賊和反革命分子，他們就覺(jué)得奇怪。當(dāng)然，如果有人希望我們?cè)趹椃ㄖ腥ケＵ腺u(mài)國(guó)賊和反革命分子活動(dòng)的自由，那就只能使他失望。對(duì)于意圖奴役我們的外國(guó)帝國(guó)主義者和帝國(guó)主義的走狗們，我們的憲法和一切法律是永遠(yuǎn)也不會(huì)讓他們得到一點(diǎn)方便的。難道不正是因?yàn)槲覀儎儕Z了賣(mài)國(guó)賊和反革命分子的自由，人民才有了真正的自由么？”[15]

　　在這里，對(duì)抗性的意志昭然若揭，報(bào)應(yīng)正義的精神呼之欲出，憲法第三章“公民的基本權(quán)利”中的“公民”概念，則被簡(jiǎn)單地“切換”為一個(gè)具有高度對(duì)抗性、排他性和不確定性的政治用語(yǔ)，一個(gè)內(nèi)涵和范圍均難以通過(guò)法規(guī)范技術(shù)、而只能交給無(wú)法預(yù)見(jiàn)結(jié)果的新一輪的政治斗爭(zhēng)、不斷搏弈或“繼續(xù)革命”中去重新敲定的政治用語(yǔ)——“人民”。新中國(guó)以來(lái)那種“政治學(xué)憲法學(xué)”正是在這種話語(yǔ)范式的影響下展開(kāi)思路，而54年憲法的秩序也正是沿著這個(gè)“縫隙”被全面撕開(kāi)、撕裂、乃至撕毀。具有強(qiáng)烈象征意義的是，劉本人恰恰在后來(lái)展開(kāi)的憲法動(dòng)態(tài)過(guò)程中被獨(dú)斷性地排除于“人民”的范圍之外，他自然不可能舉起一本憲法小冊(cè)子就能保護(hù)自己，“報(bào)應(yīng)正義”跟他開(kāi)了一個(gè)發(fā)人深省的巨大玩笑。

　　四、簡(jiǎn)明的結(jié)語(yǔ)

　　逝者已矣，奔流不息。在紀(jì)念這部憲法之際，只有省思其“報(bào)應(yīng)正義”的性格，才能理解其不可逆轉(zhuǎn)的命運(yùn)，同時(shí)也才能更為清晰地把握本次修憲之后我國(guó)現(xiàn)行憲法中初步體現(xiàn)的互惠正義精神，并為構(gòu)建富有這種精神的“和諧社會(huì)”，構(gòu)建羅爾斯所說(shuō)的“一個(gè)公平的合作體系” （a fair system of cooperation）而頷首。[16]

　　本文的簡(jiǎn)短稿原載于《法學(xué)研究》2004年第6期，本文為完全版。

　　* 法學(xué)博士、現(xiàn)任浙江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

　　[1] 這主要是由于75年憲法與78年憲法在新中國(guó)立憲主義展開(kāi)過(guò)程中的歷史性斷絕使然。有關(guān)54年憲法與現(xiàn)行82年憲法之間的沿承關(guān)系，可參見(jiàn)韓大元：《1954年憲法與新中國(guó)憲政》，湖南人民出版社2004年版，第513頁(yè)以下。

　　[2] 如第90條第2款有關(guān)遷徙自由、第78條有關(guān)獨(dú)立審判權(quán)的規(guī)定等。

　　[3] 日本學(xué)者甚至指出，有關(guān)這種反思，“德國(guó)內(nèi)外的研究”均非常之多。參見(jiàn)[日]小林孝輔：《德意志憲法史》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1980年版，第177頁(yè)。

　　[4] 眾所周知，我國(guó)54年憲法曾受到前蘇聯(lián)1936年憲法的影響，而前蘇聯(lián)1936年憲法則曾在一定程度上受到了魏瑪憲法的影響。

　　[5] 毛澤東在1954年9月14日主持召開(kāi)的對(duì)第二天即將提交全國(guó)人大的憲法草案作最后審議的中央人民政府委員會(huì)臨時(shí)會(huì)議上的講話。原話為：“憲法不是天衣無(wú)縫的，總是有缺點(diǎn)的�！�天衣無(wú)縫’，書(shū)上是這樣說(shuō)過(guò)。天衣，我沒(méi)有看見(jiàn)過(guò)，也沒(méi)有從天上掉下來(lái)的看過(guò)，我看到的衣服都是有縫的，比如我穿的這件衣服就是有縫的。憲法以及別的法律，都是有缺點(diǎn)的。什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)，都可以提意見(jiàn)，反正全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議一年一次，隨時(shí)可以修改，能過(guò)得去的，那就不要改了。如果沒(méi)有意見(jiàn)，就付表決�！� 轉(zhuǎn)引自韓大元，前引書(shū)，第319頁(yè)。

　　[6] 其中，規(guī)范憲法被喻為是“一件合身的，并且經(jīng)常被穿著的衣服”；
而名義憲法則像過(guò)于寬大而不合身，因此需要放入“柜底”等待“人民的身體”成長(zhǎng)的那種衣服；
至于語(yǔ)義憲法，雖然像是衣服，但“決不是一件真正的服裝，而是一種化妝罷了”。See Karl Loewenstein, “Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”, in Arnold J. Zurcher (hrg.), Constitutions and Constitutional Trends after World war II (NY 1951), S 191 ff. (203ff.)

　　[7] 《建國(guó)以來(lái)毛澤東文稿》（第6冊(cè)），中央文獻(xiàn)出版社1997年版，第398頁(yè)。

　　[8] 1958年8月毛澤東在北戴河召開(kāi)的政治局?jǐn)U大會(huì)議上的講話。原話為：“民法、刑法那樣的條文誰(shuí)記得��？憲法是我參加制定的，我也記不得。我們每個(gè)決議都是法，開(kāi)會(huì)也是法，治安條例也養(yǎng)成了習(xí)慣才能遵守。主要靠決議、開(kāi)會(huì)，不靠民法、刑法來(lái)維持秩序”。轉(zhuǎn)引自項(xiàng)淳一：《黨的領(lǐng)導(dǎo)與法制建設(shè)》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第4期。

　　[9] 該條款實(shí)際上允許總統(tǒng)為了維持公共的安全和秩序，可未經(jīng)議會(huì)而得制定與法律具有同等效力的緊急命令。日本學(xué)者小林孝輔即明確指出，該條款“通過(guò)希特勒而扮演了刺倒魏瑪體制之匕首的角色”。小林孝輔，前引書(shū)，第172頁(yè)。實(shí)際上，該條款沒(méi)有明文規(guī)定總統(tǒng)的緊急命令權(quán)，但在憲法實(shí)踐的傳統(tǒng)脈絡(luò)中經(jīng)施密特等人的政治學(xué)憲法學(xué)意義上的擴(kuò)大解釋，國(guó)家緊急權(quán)遂成為納粹法律體制的統(tǒng)合性構(gòu)成要素。

　　[10] 有關(guān)54年憲法的局限性，韓大元教授曾全面地做出了5點(diǎn)總結(jié)。參見(jiàn)韓大元，前引書(shū)，第498頁(yè)以下。

　　[11] 語(yǔ)出韓大元教授。參見(jiàn)韓大元，前引書(shū)，第499頁(yè)。據(jù)說(shuō)當(dāng)時(shí)中國(guó)共產(chǎn)黨之所以提前制定54年憲法，與劉少奇1952年率中共代表團(tuán)抵蘇參加蘇共第19次代表大會(huì)期間斯大林給予的制憲建議有關(guān)，該建議即是中共必須通過(guò)選舉和制憲“解決自身合法性問(wèn)題”。參見(jiàn)韓大元，前引書(shū)，第53-56頁(yè)。

　　[12] 二者均規(guī)定“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的社會(huì)主義國(guó)家”。

　　[13] 參見(jiàn)林來(lái)梵：《互惠正義：第四次修憲的規(guī)范精神》，載《法學(xué)家》2004年第4期。

　　[14] 如最值得重視的是其第1條有關(guān)國(guó)家性質(zhì)的條款所規(guī)定的是“人民民主國(guó)家”。

　　[15] 劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告》（1954年9月15日）。

　　[16] 這是羅爾斯正義理論中的一個(gè)主張。有關(guān)其正義理論，可詳見(jiàn)其《正義論》（何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版）、《政治自由主義》（萬(wàn)俊人譯，譯林出版社2000年版）、《作為公平的正義》（姚大志譯，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版）等。

相關(guān)熱詞搜索：超度 憲法 林來(lái)梵 天衣