絕大多數(shù)妓女在精神上都能適應她們的生活。這并非是因她們仍然地不道德，而且因為她們認為有理由需要她們服務的社會結為一體�！�—西蒙·波伏瓦《妓女》　　

　　一，引言

　　關于妓女的問題多少年來我們一直是在一種道德熱情的支配下去考慮去述說的，所以我們得出的結論依然是妓女制度是罪惡、惡心、黑暗的，是應該禁止的。這幾十年來，提出這類建議的人實在太多太多了，就是在現(xiàn)在，提出這樣建議的人也不在少數(shù)。當他們觀察到這個制度是黑暗時，觀察到這種制度中存在著太多的妓女生活得很悲苦故事時，他們就會覺得妓女制度是萬惡的，是應該禁止的，使其萬劫不復。于是我很奇怪，為什么當他們觀察到現(xiàn)在的官僚制度也是很黑暗的時，不去建議廢除官僚制呢，而是心中口里還存在著改良改革的希望?戴了這么多年的道德的眼鏡是應該摘下了，我們應該抱著一種中立的不含任何偏見的態(tài)度去認真考慮這個問題，或許有一天我們將會明白，當我們戴上道德的眼鏡去考慮這個問題時，這本身便是多么的不道德啊!依法治國的口號我們已經(jīng)喊了很多年了，可是依法治國并非一個大而不當?shù)目谔�，它也是有著界限的，即在法律的領域里，我們應該擯棄道德、政治的角度去觀察去考慮，這也意味著我們在應該是法治時代的時代里，應該用法律的目光去重新審視以往的法律法規(guī)，將以往的那些由于道德熱情而制定的法律法規(guī)從法律的系統(tǒng)里剔除。否則，依法治國就會變得毫無意義。

　　還需要解釋的是，妓女這個概念只指什么呢?有的人說是“不分對象地賣淫(與嫖客的性交或其他色情活動)：賣淫活動收取報酬：有不良女子特有的生活態(tài)度和習慣的女人”①：有人說妓女就是“為了謀生一般不帶感情地，有報酬地---錢或其他物質利益---而無選擇地與許多嫖客---大多是不相識的男人，性交或發(fā)生其他性行為的女人”②：也有人說是“從事收費的性服務的女人”③。這些定義都可以說對，不過為了簡便起見，我在本文中所用的妓女這一名詞是沿用俗稱，是對所有提供性服務的人的統(tǒng)稱，不分男人和女人，包括一切親自提供各種性服務并以此收費的人。

　　我在題目中之所以不用“作為妓女存在的理由”而用“作為妓女存在的權利”，是因為“理由”太被動了，而“權利”意味著主動，而且這些人被承認合法并受法律的保護，并不是她們用可憐的乞求的目光等待賜予，而應是可以理直氣壯地要求，所以我認為用“權利”一詞，不僅可以表現(xiàn)出妓女應該的位置，也可以說明我自己對這一問題的立場。

　　二，過去的妓女以及解放前禁娼的歷史以及理由

　　妓女這一行業(yè)是人類最古老的行業(yè)之一，不論是中國的還是外國的，這一行業(yè)的歷史都可以追溯到公元前很久遠的古代。至于其產(chǎn)生的原因一般認為與宗教的習俗有關。英國著名思想家藹理士在其《兩性與社會》中說到:“娼妓的起源，是由于宗教的習俗。……宗教的娼妓即所謂圣妓，幾如一公例，其信仰是以為人類的孳生活動，有一種神秘和莊嚴的影響，以增大自然的繁殖�！敝袊鴮W者在考證中國妓女的源流時，也曾指出中國妓女起源于殷商時期的女巫，故而這一時期也稱為巫娼時代④。此時的妓女同時亦享有很高的社會地位，而且也沒有出賣肉體以獲得報酬的故意，此時所接受的貨物僅僅是男方出于對神的景仰和感謝。巫娼之后，便出現(xiàn)了私妓，這大約是在春秋時期或者更早，《史記·貨殖列傳》有記載:“越女鄭姬，設形容，揳鳴琴，揄長袂，躡利屐，目挑心招，出不遠千里，不擇老少者，奔富厚也�！编嵓Ь褪堑湫偷乃郊�。而且私妓在《詩經(jīng)》里也出現(xiàn)過，《詩經(jīng)·周南·漢廣》里有句為，“漢有游女，不可求思”，所謂游女，也就是鄭姬一類的私妓，此時的妓女享有獨立的身份，并以性服務為生活。

　　而妓女也作為一個有規(guī)模的行業(yè)，不是像私妓一樣分散的出現(xiàn)，是在齊桓公時代。《戰(zhàn)國策·東周策》:“齊桓公宮中七市，女閭七百�！彼�謂“女閭”，就是妓院，此時的妓院因為是丞相觀管種所設，屬于國有公辦，妓女稱為官妓。之后出現(xiàn)了很多種妓女的類型，如宮妓，官妓，營妓，家妓等各種公妓。而商業(yè)性的妓院的出現(xiàn)是在唐朝的長安平康妨產(chǎn)生的。到了宋朝，娼妓制度開始趨向于平民化。但這并不是說之前私妓都消失了，幾千年來私妓仍然存在著，特別是在魏晉南北朝時，市妓便開始活躍，尤其在當時的南方⑤，只是其繁榮程度趕不上公妓，到了宋朝由于商業(yè)活動的頻繁，私妓便有了更大的發(fā)展空間，漸漸地與公妓并駕齊驅。而到了明末清初時，特別是清朝幾代皇帝下令廢公娼后，私妓便開始繁榮，公妓開始沒落了。

　　在這幾千年里，盡管統(tǒng)治者以及士大夫階層，甚至下層群眾都把妓女的存在當作一種理所當然的事物來對待，并不認為應該將其排除于社會之外，但這并不等于說妓女業(yè)的發(fā)展是從來一帆風順的，從來沒有限制的。其實對妓女的限制可是上溯到北宋，當時北宋政府將妓院集中營業(yè)，以形成風化區(qū)⑥：在元朝也開始了有條件的禁娼，元政府規(guī)定，“禁使臣人家安下”，即禁止官員出差時投宿私門，而且對妓女限定了地方，娼妓不得在城內開業(yè)⑦。而這大概是中國歷史上禁娼之始吧。在明朝宣宗宣德年間有過一次大規(guī)模的廢娼運動，明宣宗朱瞻基想?yún)柷屣L化，封了北京和其他大城市的大批妓院，可惜的是運動不久便告失敗。到了清代以后，從順治三年開始禁娼，其實所謂的禁娼也僅僅是將所有的官辦妓院一律取締而已，官妓開始衰落，但私妓開始昌盛⑧。而當時的清政府規(guī)定，“凡文武官吏宿娼者，杖六十，挾妓飲酒坐罪亦同”⑨。到此為止，禁娼的規(guī)模和范圍都很有限，甚至還說不上是真正的禁娼，當然，其禁娼的效果也很小。中國第一次有效的也真正稱得上是第一次禁娼運動是在太平天國時期。當時的太平天國國宗提督軍務韋俊、石鳳魁的《誨諭官兵良民人等各宜革除污俗以歸正道》中規(guī)定:“當娼者，合家剿洗”，“明知故犯者，斬首不留�！边@使得江淮妓女盡逃至上海等地。據(jù)當時文獻記載，太平天國所占領地區(qū)，不見妓女蹤影⑩。太平天國的領導人把革命的熱情融入道德偏見，這樣的禁娼法，效果倒是有，只是殘忍無比。在清末民初到新中國成立的這段時間里，妓女業(yè)的存廢一直是處于針鋒相對的兩種意見中的，在這兩種意見的并存和對立中，出現(xiàn)了對妓院寓禁寓管，寓禁寓征的新型公娼制⑽。1949年新中國成立后，新政府將妓女業(yè)作為社會的毒瘤來清除，實行完全的禁娼的政策。

　　從這段小史中我們可以看到在古代甚至近代，各朝政府并沒有真正意義上地禁娼，當時的中國人已經(jīng)用道德將妓女劃為下九流的賤民一層，既然已經(jīng)用道德將之貶為賤民，自然沒有必要再用道德的理由再將其廢除：我們還應該注意到的是，貶為妓女也是政府對某類人過錯行為的一種懲罰措施。一言以蔽之，古代對妓女即使有所懲罰也僅僅是道德的懲罰，而這種懲罰為了維持正統(tǒng)的道德觀念，社會風尚又是不得不做出的。元明清三朝乘法禁止官吏嫖妓亦是為了厲清風化，教化四方，使人們克己復禮，使官吏維持統(tǒng)治階層的高貴性，不能與賤民有所關系而破壞了這樣權力的高貴性，但是這種道德感的排斥并沒有阻止官吏們去尋找妓女取樂，我們必須承認，由于道德的理由而限制，終歸是毫無作用的一個典型的中國式的美夢。而且這樣的措施非但沒有多少作用，而且還加重了妓女的苦難。這種歷經(jīng)幾千年的貶為賤民的道德懲罰使過去現(xiàn)在的妓女被打上了一種道德的罪惡感，也使人們在感情上將這些妓女排斥在我們正常的社會之外，而不是將她們當作和我們一樣正常的人來看待，同樣享受著政治的法律的各種權利，也造成了我們現(xiàn)在在討論這一問題時總不能完全拋棄的道德偏見。

　　但我在指出古代妓女合法地存在的時候，并沒有任何意圖將這種合法情況做為我們今天支持妓女合法化的目標。古代的那種合法化同樣是有害的，錯誤的，我們今天所說的合法化并非像古代那樣在法律上承認其存在，去在道德上懲罰其存在，合法化是意味著妓女不僅跟我們一樣平等地享有各種各樣政治的，經(jīng)濟的，法律的權利，以及作為人的尊嚴，而且在道德情感上也依然與我們是平等的，別無二致。

　　三，禁娼的理由以及由此帶來的對妓女，以及對社會的后果。

　　解放后，中央政府對賣淫嫖娼這樣的社會問題堅決取締，禁止，其理由有二。其一是，娼妓制度“做為現(xiàn)存的剝削制度的產(chǎn)物，是與舊的社會制度是不可分割的”，也是“最野蠻殘酷地摧殘婦女的萬惡制度”⑿。其二是，賣淫嫖娼這樣的“丑惡”的行為違反了社會主義的道德。這次有效的禁娼采取的理由主要還是保護婦女的尊嚴和權利，解放受苦婦女于悲慘世界中。這本無可厚非，但是在當時其他行業(yè)也同樣存在著這樣的情況，比如紡織業(yè)，比如采礦業(yè)都是如此，都殘酷地摧殘勞動者的身心，而且一些企業(yè)大量使用童工，可是為什么中央政府在當時卻沒有下令取締紡織業(yè)、采礦業(yè)，而獨獨取締妓女業(yè)呢？而且所有的妓女都在受苦嗎？都飽受摧殘嗎？即使是大多數(shù)妓女都生活在暗無天日的悲慘世界中，也依然還有少數(shù)人因為妓女而生活下來啊，怎么能全部取締呢？就像不能因為只有一跟手指是好的，而其他四跟手指都是糜爛的便把整個一種手都給砍掉一樣。而且在處理問題時，不能因為對黑暗的仇恨而淹沒了理性，我們也應該問一問，是娼妓制度本身造成了妓女遭受如此大的摧殘嗎？為什么在其他國家，比如歐洲的荷蘭等國，娼妓制度并沒有造成這樣的罪惡？所以造成婦女被“最殘忍地摧殘”的并不是娼妓制度本身。了解到這一點很重要，洋現(xiàn)代很多的學者、政府官員拿出關于現(xiàn)代妓女生活的悲慘報道來論證應該大力禁娼，而把真實的原因給遺漏了；
現(xiàn)在的確有很多的妓女生活在重重壓迫之中，但是這并不構成廢除妓女制度，嚴禁一切妓女活動的理由，而應是我們應該加大力度保護而非打擊她們的理由。了解到這點，才能使我們認真去尋找造成這一結果的原因，已經(jīng)解決這一問題的方法，而不是簡單地將之廢除，這一的做法僅僅是在逃避問題，甚至說那只是在一相情愿地幻想解決。古今中外廢除娼妓制度的努力實在不少，可是在我收集的資料上來看，還沒有看見過真正有成功過的，見過的只是妓女的生活更加的悲慘。所我們說第一個理由是不是成立的，真實的理由其實僅僅在于第二個，即道德的理由。

　　雖然這次禁娼看上去做得很有效果，“解放”了所有的妓女，但是與此同時，卻將道德的恥辱感打進了所有人的心中，所以當文化大革命爆發(fā)時，這些被解放了的妓女便感覺到加倍的恥辱，并且為此飽受身心的再次摧殘。

　　但即使是在最嚴酷的道德環(huán)境中，這樣的性交易也無法消失；
經(jīng)濟學上說，當一件被需要的商品不存在時，或者消費這樣的商品將承擔很大的成本時，就會出現(xiàn)這一商品的替代品。這一道理顛撲不破。在文革時期，有權力的人以好處做條件能占有很多的女性，很多女性也以身體為代價免除了一些懲罰，或者換了很多的好處，農(nóng)村、城市中這類事件比比皆是，并不是無中生有的。雖然沒有將這類活動稱之為賣淫嫖娼，可是這又有什么區(qū)別呢？此時的女人的處境就一定比以前成為妓女的人更好一點嗎？

　　70年代末期開始，賣淫嫖娼活動又開始頻繁起來，妓女也開始活躍并且數(shù)量開始增加，特別是改革開放后，人民生活水平開始大幅度提高，道德環(huán)境也不再那么嚴厲以后�？墒顷P于這一問題出現(xiàn)的原因，有一個很滑稽的說法，就是改革開放后，西方資本主義的糟粕涌入中國。說出這一原因的人，習慣于逃避問題。這時候起，禁娼禁嫖的呼聲便再也沒有停止過，中央政府發(fā)布法律法規(guī)去禁止，花大量的人力物力去禁止，禁到現(xiàn)在，據(jù)我所知，從事性交易的人數(shù)量好象沒有明顯下降過�？墒且廊挥泻芏嗳嗽趫猿止拇到�娼禁嫖，而且覺得很有成效。理由比解放初期多些。其一，說妓女的存在敗壞了社會主義道德，帶壞了社會風氣。其二，妓女破壞了他人家庭。這一理由現(xiàn)在很少人相信了，因為婚姻關系的牢固主要是靠感情，而非性，所以婚外戀更容易破壞他人的家庭，可是婚外戀卻是合法的不能禁止的。甚至妓女的存在還有著鞏固家庭的作用。其三，妓女傳染性病和愛滋病，這一理由曾經(jīng)在16世紀的西方（那時只是性病問題）流行過，也導致了當時的西方國家的禁娼運動，但是成效甚微。現(xiàn)在在各種娛樂場所，推行“100%使用安全套”活動就很容易有效遏止性病愛滋病的傳播，可是由于目前妓女處于非法狀態(tài)，這類有益的活動不能有效地推廣；
也由于性產(chǎn)業(yè)因為非法而轉入地下，所以衛(wèi)生部門不能有效監(jiān)測各種性病和愛滋病的傳播情況，而妓女因為害怕處罰，也不敢隨便接受民間的或政府的衛(wèi)生組織的檢查和幫助，而妓女的非法加速了其流動性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　使一些性病和愛滋病傳播速度。這其實是禁止性交易，打擊妓女帶來的后果。其四，妓女破壞正常的社會秩序，影響社會治安的穩(wěn)定，這也是治安管理處罰條例所采取的主要理由，可是這一理由我想來想去都是覺得十分的牽強。其實除下的值得說說的僅僅是第一個理由，敗壞道德，帶壞風氣，其實這對于妓女來說是莫須有的罪名。妓女存在了幾千年，誰能舉證出來說這幾千年來道德在不斷連續(xù)地惡化，今天的社會風氣不如從前？而且對道德，對風氣的敗壞，只是一種感覺而且，一種臆想。沒有事實證據(jù)證明，也沒有任何經(jīng)驗能說明，所以這實在是對妓女的不公正的指控。因為道德的理由使政府現(xiàn)在騎虎難下，仿佛吃到了一跟雞肋，其實我認為政府應該認真地考察這幾十年的禁娼經(jīng)歷，考察一下妓女的現(xiàn)狀，以及這個社會道德的變化，應該拿點勇氣出來承認在開放的社會里妓女從事的同樣是一種職業(yè)，政府該去做的不是去禁止去打擊她們，而應是保護好她們�？墒俏覀兒芏嗟膶W者、官員從不去認真考察，依然在一種由道德偏見假冒的理性支配下禁娼，禁來禁去，于事無益。我們再來看看這嚴厲的禁娼對妓女本身以及對社會來說，結果如何呢？

　　首先，由于性交易的非法，妓女便轉入地下，這使得性服務的價格不公開，各個地方的價格得不到交流，妓女行業(yè)不能進行有效的競爭，價格不能競爭的后果就是價格偏高；
而且消費者（嫖客）得不到完全的市場價格的信息，就容易被收取更高的費用。同時，由于性交易的非法，妓女被公安機關抓獲的會被罰款5000元以下，還有其他的關于雞頭、老板的各種各樣的風險就會計入提供性服務的成本中去，這也使得性服務的價格偏高。這樣妓女就變得有更高的利益可圖，特別是對于那些操縱妓女業(yè)的人來說就更加有利可圖，這就刺激妓女數(shù)量的增多，更會刺激犯罪分子強迫、拐騙、誘惑那些本來不愿做妓女的人做妓女，并因此控制她們。這不僅會刺激這類犯罪行為的發(fā)生，也更容易使這類婦女的處境更加悲慘，而且由于妓女的轉入地下，增加了公安機關查獲和解救她們的困難。

　　其二，由于性交易被明令禁止，妓女無法像其他商業(yè)那樣正常營業(yè)，更無法自我保護，因為警察不能保護她們，司法機關也不能為這些妓女提供有效的保護，但是為了能夠使自己的“營業(yè)”正常化有保障，她們不得不投靠黑社會，甚至刺激產(chǎn)生黑社會⒀。

　　其三，由于性交易被禁止被打擊，妓女無法像正常人一樣保護自己的人身安全，在受到不法侵害之后都不敢報案，因為即使是報案，自己也應受到處罰，并且因為是妓女，諸如被強奸時也無法獲得司法機關的保護和權利的救濟。這助長了對妓女的敲詐勒索、搶劫、各種虐待、毆打，謀財害命、無辜殺害等一系列嚴重犯罪。妓女無法及時有效地伸張自己的權利，便不能擺脫這些地下的厄運。一到地上，又容易遭受公安機關的毆打或其他虐待、處罰⒁。她們遭受的是來自地下地上的雙重壓迫，自身孤立，不能保護自己。被公安機關處罰之后，只能加倍地賣淫將被罰掉的幾千塊錢賺回來，加重了妓女的負擔，危及了其身體健康，更重要的是被公安機關處罰后，只能求助于老板、雞頭、媽咪，結果經(jīng)濟上和人身上都容易墮入“奴隸般”的深淵，而他們更加頻繁地賣淫也增加了更多的被公安機關抓獲的危險，在這惡的循環(huán)中，她們無以自立，何以所終？而且當遭受雞頭、老板的剝削和人身自由限制時，她們能向公安機關求助嗎？尤其是，那些被迫賣淫的女人由于賣淫同樣是犯法，由于不懂法律被老板、雞頭一嚇，有多少這樣被迫的妓女敢于逃出虎口向公安機關求助呢？她們本來可以因為提供性服務而使自己生活變得更加好一些的，可是這么一非法一下，她們反而使自己更糟糕。性交易的非法化，不僅沒有使妓女們被解放出來，反而使她們雪上加霜。

　　其四，由于性交易的非法化，甚至有罪化，使社會公眾對她們自然產(chǎn)生出一種不道德的評價，使之打上道德羞恥的烙印，一日為妓，即使以后不想再做，也依然擺脫不了這樣的道德羞恥感，從而使她們的生活變得痛苦而有陰影。其實，她們本和我們一樣，只是在提供性服務時是妓女，除此之外，她們和我們完全一樣，是消費者，是主婦，是妻子，是戀人，是女兒，是姐妹，是母親，遭受侵害時也是受害者，是和我們擁有同樣感覺同樣權利同樣尊嚴的人�？墒沁@一法律的出現(xiàn)，使她們不再成為一個完整的人了。

　　其五，由于妓女被抓獲時會被罰以5000元以下的罰金，這使得某些手中有權力的人有機會勾結嫖客，或者冤枉一對正在發(fā)生性關系的情侶，或者是一夜情人為賣淫嫖娼罰款創(chuàng)收。公安機關容易由此腐敗，社會會為此付出無法計算的代價。

　　其六，由于妓女的非法化，如前所說，使性病愛滋病加速傳播。

　　其七，由于政府大力打擊賣淫嫖娼，使得公民喪失更多的自由、隱私以及其他權利。公安機關經(jīng)常地突擊到旅館、賓館、飯店查房，沒有結婚證在身邊的男女都容易被抓到公安局里去，這使得公民的生活極其不便；
即使是夫妻、戀人，在這樣的社會下去旅館、賓館或飯店入住都不安全，都不自在。生活沒有隱私。而且由于政府這樣賣力打擊賣淫嫖娼，才會出現(xiàn)當年轟動全國的“處女賣淫案”，使公民的自由以及尊嚴丟失殆盡。而且“創(chuàng)收”的沖動容易使執(zhí)法機關肆意地侵擾正常人的生活。這么多年來，因為禁娼，政府對普通公民的自由以及權利的侵害不可為不少��！而這些侵擾是法治社會所不能忍受的。

　　其八，這也容易引起權錢交易。經(jīng)濟學家說，有管制就有腐敗，何況是禁止。一些老板可以向執(zhí)法機關行賄，以確保執(zhí)法機關不去檢查其營業(yè)場所，從而使自己的營業(yè)場所處于優(yōu)勢地位，其所行賄的錢便會強加到妓女和嫖客身上，加重了妓女的負擔，同時，也腐敗了執(zhí)法機關，當妓女被虐待時更不可能從這樣的執(zhí)法機關中得到幫助，只能加深這些老板對妓女的控制和剝削。

　　其九，禁娼的成本過于龐大而且毫無意義。據(jù)統(tǒng)計，在1993年之內，全國公安部門最終抓獲那25萬人次的嫖客與暗娼，就至少需要花掉180萬個人工時⒂。國家為了風化而耗費這么多時間值得嗎？每年社會上都有許多惡性案件發(fā)生，或者發(fā)生了也查無所獲，使受害公民得不到應有的救濟，使其他的公民生活在惶惶之中，倘若將這180萬個人工時用在預防和查獲惡性案件上，那社會將會更好一點的。

　　從以上九點我們可以看出，禁娼的結果背離了它的初衷，禁娼這一政策和法律也永遠達不到它所宣揚的目的，社會更不會因為禁娼而變得更好，道德風氣也不能由此而好轉，結果只能相反，所以社會學家潘綏銘在考察這一問題時，曾感嘆道：“五惡禁為首”！在一個要求依法治國的時代里，以道德為出發(fā)點而作出的法律和政策只能把事情變得更糟，而且還會損及法律的尊嚴。一個法治國家固然也應該維持自己的主流的價值觀念，但是這必須是以寬容開放的精神和多元的文化做基礎的，而且這種主流道德價值觀念必須不能是法律所強加的。在妓女問題上，因為道德的虛妄理由而導致了那么多不好的后果，這就是一件很大的錯誤。

　　四，妓女權利的證明

　　根據(jù)社會契約論的說法，人們交出了自己的一部分自由，以組成社會，組成國家，從而結束霍布斯的叢林世界；
但人們這樣做的目的僅僅是為了自己能免于受到其他人的傷害，從而更有效地享受自己的自由。但是交出多少自由才算足夠呢？貝卡利亞曾說：“使人們割讓自己的一部分自由，而且無疑每個人都希望教給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。一切額外的東西都是擅權，而不是公正的，是杜撰而不是權利。”⒃所以懲罰權的范圍是很小的，處理也必須慎重，懲罰權的目的也是為了能夠保護自由不受侵害，而不是主動去侵害自由。這也是國家對公民自由的索取的界限，而且國家以及政府的存在并非是為了是自身變得更好，而是使結成這一社會的公民變得更好，其職責既是對公民自由進行保護，有效地維持公民對各種自由的享受和行使，從而使他們尋找到自己的幸福。國家制定法律的目的也在于此。孟德斯鳩有句著名的話，“自由就是做法律所許可的一切事情的權利”。其實這句話一直被人所誤解，其真實的含義不僅僅表明了法律對自由的限制，同時也表明了自由對法律的限制。法律是保障自由的一種方式，倘若法律不能有效保障這些自由，還反而去蠶食公民更多的自由，那公民有什么理由去尊敬遵守法律呢？其實，很多的自由是無處不在的，并不是法律所應也所能禁止的。政府縱然可以強制地禁止更多的自由，但是這種損害自由的法律在損害自由的同時也損害了法律自己，因為這些自由會改頭換面的出現(xiàn)會造成對法律的沖擊，不僅損害了法律的尊嚴，而且還損害了法律存在的作用和和諧。許多學者這些年總是在呼吁法律的信仰，可是他們沒有想到，倘若法律總是對自由進行索取，人們憑什么去尊敬法律呢？更不用說信仰了。

　　作為妓女，她有著很多選擇的自由，她可以選擇是否應向別人提供性服務，以及用什么樣的方式提供，也可以自由選擇一次可以多久，一天可以接多少客，可以自由選擇向誰提供，甚至也可以選擇努力的程度，這些自由即是不應禁止的也是禁止不了的。妓女是其身體的主人，主人對自己身體的支配，法律有什么理由去限制呢？而且即使是在道德最嚴酷的時期，如歐洲的中世紀，和中國的文革時期，都無法禁止，中世紀嚴禁手淫，也嚴禁自殺，可是沒有用處，文革呢？也是這樣，禁止選擇工作的自由，但是禁止不了人們選擇努力程度的自由。就是在現(xiàn)代，即使禁娼，也無法取消這些自由，只會使這種自由換種方式出現(xiàn)，也會使妓女出賣這種自由的利益減少。政府即使能夠懲罰在妓院上班的妓女，可是它也懲罰不了被人包養(yǎng)的“二奶”，也懲罰不了用身體向領導換取職位和其他利益的女人，盡管在妓女的定義上他們都是一樣的。這樣便會損害法律的平等性，同樣性質的行為得不到法律同樣的對待，這時法律的意義何在呢？

　　我們再回頭考察妓女的這種自由是否是應該向政府出讓，是否是應該被法律所限制的。當我們說一件行為是非法的時候，那就是說，這種行為的自由有著必須限制或禁止的理由，或者說，這樣的自由行使的結果必須受到法律否定性的評價和懲罰。在中外法學與法學實踐中，關于對自由的限制（或者說認為其非法）有四個法律的原則。其一是傷害的原則⒄。即是法律應當給予個人最廣泛、最大可能的自由，但是一個人的自由行為如果必將引起對他人或社會的傷害，那么這種行為的自由便應該禁止。無論什么一種自由都可能會引起對他人或社會的傷害，所以僅僅因為可能會造成傷害而限制自由的話，那自由便會都不應該存在；
所以必須對這樣的情況進行限制：只有這種行為的自由必將引起傷害時才能被限制或禁止。這實際上對行為進行了劃分。所以現(xiàn)代學者因為妓女賣淫可能會對他人或社會造成傷害而呼吁禁止，近似于無理取鬧，而且在第三節(jié)里，我已經(jīng)說明了妓女的存在并不造成對他人或社會的傷害。對于妓女的存在并不構成對其他任何人的傷害這點上，我們比較容易達成共識，因為這的確是沒有直接的受害者的。在這里需要補充的是，對社會的傷害這一看法。要理解這一問題，必須先理解外部成本這一概念。所謂外部成本，即是一個人獲得好處的同時并沒有承擔任何成本或者是承擔很少的成本，這并不是說這行為就沒有了任何成本或很少的成本，而是這樣的成本被分散入社會，分散給很多的不特定的其他人去承擔。理解這個概念是理解所謂的對社會的傷害的關鍵。舉一個例子，你在河的上游倒了一桶垃圾，你獲得了便利，也不用承擔任何成本，但是你卻讓下游沿岸的人們?yōu)槟愠袚�了忍受河水污染的成本，在這個時候，我們才可以說，雖然沒有明顯直接的第三人受害，但是你同樣給社會造成了傷害。我們再看看妓女問題，就會發(fā)現(xiàn)，說妓女造成了對社會的傷害這樣的指控是站不住腳的，因為我們觀察不到外部成本，沒有人能夠舉出一個有力事例來證明存在著外部成本。

　　其二是法律家長主義⒅。即禁止自我傷害的原則。為了使被強制者自己更好地享有自己的福利、利益、權利和價值，而阻止其自我傷害。例如強令摩托車手駕車行駛時戴安全帽，禁止私人決斗等。這一原則與妓女問題關系不大，因為妓女支配自己的身體并非自我傷害，傷害自己的尊嚴？傷害自己的身體？這也是你獲得利益和生活保障的手段。

　　其三是冒犯原則。這一原則的基本思想是，法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。所謂冒犯行為，主要是指使人精神上或心理上憤怒、羞恥或驚恐的淫穢行為或放蕩行為，如人們忌諱的性行為、虐待尸體的行為，(點擊此處閱讀下一頁)

　　褻瀆國旗的行為⒆。但這種冒犯行為必須是公開的，否則不能稱之為冒犯。妓女提供各種性服務，都是與客人之間的關系，這種行為就像夫妻情侶之間的性行為一樣是隱私的，并不構成對其他人的冒犯。

　　其四便是法律道德主義，即法律應該干預那些公然侵犯社會公共道德的行為⒇。如前面第二、三節(jié)所說，妓女的存在并沒有使社會公共道德所有下降，既然社會公共道德并沒有因此而下降，那又何來之“公然侵犯”呢？就像一個人用拳頭去打擊一堵墻，墻并沒有因此而遭受破壞，那你為什么一定要去指控這個人的行為侵犯了這堵墻呢？所以，對妓女這樣的指控，只是那些道德狂熱者們莫名其妙的杞人憂天式的驚恐造成的。指責某些自由侵犯了社會公德的人，并不能指出這種自由是怎么侵犯了社會公德，侵犯了何種公德，以及造成了那些社會公德的倒退。道德并不是限制自由的理由。道德是用來責己，用以自律，而非用以責人律人的，道德崇高的人盡可以瞧不起一些人的生活方式、工作性質，但是這也僅限于瞧不起，而不能將這樣的道德強加在別人身上，使別人的生活方式、工作性質符合自己的道德觀。即使是多數(shù)人的道德一致也不能強制要求哪些少數(shù)人拋棄他們自己的自由。作為政府更不能將自己的道德看法寫進法律，不能由此作為限制自由的理由。多少人投票的原則也不適合自由問題，因為如果每件自由都要用多數(shù)人的投票去決定的話，那像言論自由目錄下批評政府，辱罵政府，甚至出版色情小說的自由就不能被認同，這樣的言論自由就是支離破碎的。而且自由的基本原則并不是多數(shù)人投票所能決定的。倘若每個具體的自由的存廢都需要多數(shù)人的投票決定，那自由便不復存在。所謂自由，就一定超越了這樣的民主政治。所以在這個問題上，同樣不能用多數(shù)人道德大投票方式去限制妓女的自由。法律本身也并不承擔使人崇高的道德使命，法律也不是要疾惡如仇，法律應是道德中性的，它維系的是公平、平等、正義，它矗立在那里，指引著人們通過自愿的協(xié)商以及相互的寬容而使行為相互協(xié)調，各自尋求屬于自己的幸福生活，它決不是一個放在那里，供大多數(shù)人，包括政府宣泄自己道德感情的工具。在法律的視野里，沒有人比其他人更高貴或更可恥，人人都是平等的。這便是法治的精神。道德隨著社會的發(fā)展而不斷變化，而法律則沒有那么善變，所以將道德偏見寫入法律的做法是會損害法律的權威性的，也會被證明是多么愚蠢的。曾經(jīng)同性戀因為有乖風化，而被認為是犯罪，曾經(jīng)通奸被認為是可恥的，也被列為一種犯罪加以懲罰，可是現(xiàn)在我們再看時便覺得有點荒唐和殘忍，妓女問題將也是如此。因為道德的理由而通過法律對自由進行限制，并不有助于社會公共道德的提高，它只會傷害到那些為此而遭受懲罰的人。所以我對那些對妓女深惡痛絕的人激動很不理解，就像我不能理解當年德國人對猶太人的深惡痛絕的激情一樣。

　　但問題并沒有到此結束，因為現(xiàn)代民法之所以將性交易排除在其調整范圍之外，也是因為性交易中的標的有違公序良俗原則，從而現(xiàn)代民法不承認妓女提供性服務是一種民事法律行為，更不承認性的服務可是作為合同的內容、交易的對象。這也是法律的道德禁止的一種。我們來看看這樣的道德禁止是否有充分的理由。如果一個人的兒子的腎壞了需要換，那他用自己的半邊腎去補兒子的腎，這法律不會禁止，法律禁止的是這樣的交易。倘若他很窮，而他兒子的病很重又跟腎沒有關系，將自己的半邊腎賣給別人以換回錢為兒子治病，但是這時，法律會禁止他這樣做，可是當法律這樣禁止時，法律本身是否道德呢？而且，倘若此類交易已經(jīng)結束，那法律該怎么辦呢？確認其行為無效嗎？可是這又有什么用呢？還沒收賣腎所得嗎？所以在這個問題上我們看見法律的道德禁止解決不了問題，既解決不了那個兒子的治病問題，也解決不了交易之后的父親的腎的問題。法律學者不要認為如果這樣不管的話，就會引起嚴重的社會問題，法律作為一門實證的學科，法律學者這樣說實在有點可恥，怎么能如此憑空地設想可怕的后果呢？法律做的是堅持交易中雙方的權利對等，沒有欺騙、強迫、誘惑等。我們在將這個問題推向妓女的問題，這樣妓女的便更具有道德的理由。如果一個人出門在外找不到工作，覺得她除了自己之外不能再有支配的了，而投身當妓女，或者一個來自貧窮的山區(qū)女人，為了能擺脫這樣的貧苦為了使自己能過得好一點，而投身當妓女，（我們需要注意的是，以前收容遣送制度還存在的時候，很多女人因為流落在外被收容交罰款沒有了錢，或者是在收容所被強奸而淪落為妓女，我們有些法律對妓女的出現(xiàn)也是有貢獻的，雖然它所貢獻的妓女一般都是悲慘的）。此時法律禁止其這樣做，能解決她的生活、工作問題嗎？法律這樣做難道就一定道德？貧窮和苦難就道德了嗎？這跟古代的那幫理學家稱“餓死事小，失節(jié)事大”有什么區(qū)別呢？道德的禁止容易演變?yōu)榈赖碌臍埲獭６�且，倘若她已�?jīng)與他人發(fā)生了性交易關系，那法律除了罰她幾千元錢之外能做什么呢？能解決什么問題呢？而且，我們再看，妓女出賣的是什么呢？不是肉體，也不是貞操，她出賣的只是一種服務，一種通過支配身體而提供的服務，就像模特在畫室或教室脫光衣服向學生、教師提供展示或擺弄各種姿勢的服務一樣，都是通過支配自己的身體而提供的，都是裸體，可是法律卻不會禁止模特的脫衣服，為什么呢？都是為錢而脫衣服有什么實質不同嗎？難道藝術的原因就一定比性的原因更高尚？所以我認為道德禁止并不能到達其宣揚的保護當事人權益，保護弱勢方權利以及社會利益的目的，反而有害于參與到這類交易中的人的利益。而且，并非是某一類型的行為本身是不道德的，所謂不道德也只是一種行為在一個問題上所表現(xiàn)出來的個人的道德評價。

　　所以我認為民法將性交易排除在其調整范圍之外是一種錯誤，且不能自圓其說，這只能使妓女在其從事的交易中得不到有效的權利保護，容易遭受欺詐、賴帳或其他的損害而無能為力。只有法律將其納入自己的范圍才能有效地調整它，才能使妓女受到平等的保護，民法等法律才能擁有完整的意義。否則，在此之外談人權談平等談法治都是妄談。

　　我們認為一個行為是否是應該禁止的，看他是否會造成傷害就已經(jīng)足夠了，而不該去看它是否道德，否則這樣的話，我們如何能得到統(tǒng)一的意見呢？所以綜上，我們看到關于對自由限制的或者是對非法的認定的四個法律原則的都不能從中得出應該限制妓女的自由結論，那我們就必須承認這樣的結論：妓女通過對自己身體的支配而向他人提供各種性服務，是她理所當然的一種自由，也是法律所應保護的自由和權利。既然她不存在不合法的理由，那為什么我們還有什么理由用《治安管理處罰條例》《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫、嫖娼的決定》等法律法規(guī)對其作出不合法的評價和懲罰呢？妓女們也可以正面面對著法律，理直氣壯而非以前和目前這樣的用乞討恩賜般的目光，去向法律要求拿回應屬于她們的權利。而我們也應該拋棄道德的偏見和羞澀感，拿出點認錯的勇氣來承認作為妓女，也是她們的權利，就像在1791年法國第一共和國的法律做的那樣，承認婦女出賣肉體為自然權利(21)。法律應做的就是保障這樣的權利和自由。在現(xiàn)實中，正如我們觀察到的那樣，妓女處于各種不自由之中，她們可能會被老板、雞頭控制，強迫他們無限地賣淫，或在其不愿接客的時候強迫其接客，或是限制她們的人身自由，不允許其隨意離開營業(yè)場所，或是不允許其決定不再做妓女，等等；
而且在各種法律法規(guī)中，以及在執(zhí)法機關的執(zhí)法實踐中也存在著很多限制妓女各種自由，侵害其權利的事件。法律在此時應該負起保障妓女自由和權利的責任，即是通過對強迫婦女賣淫以及其他有違其自由意志的他人進行嚴厲打擊，改善法律環(huán)境，恢復妓女的自由選擇的權利，但這并不要求對她們特別立法和特別照顧，而只是使她們處于我們一樣的地位，平等地處于自由的處境中，免受來自社會、執(zhí)法機關以及法律本身的侵害。

　　對于妓女，我們沒有任何理由去歧視她們，也沒有任何理由去同情她們，她們是和我們一樣的公民。一個法治的社會，不應該存在著道德的偏見。在我們走向法治國家的今天，我認為我們有理由去關注這個問題。

　　注解：略

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