張維迎:法律與社會(huì)規(guī)范
發(fā)布時(shí)間:2020-05-20 來源: 美文摘抄 點(diǎn)擊:
法律在多大程度上有效,取決于社會(huì)規(guī)范在多大程度上支持它。如果法律偏離了社會(huì)規(guī)范,執(zhí)行成本就會(huì)提高很多,甚至根本得不到執(zhí)行!胺ú回(zé)眾”在多數(shù)情況下是由于法律與人們普遍認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范相沖突造成的。法律的有效性,即法律能不能得到執(zhí)行,依賴于社會(huì)規(guī)范。
法律作為由國家制定和執(zhí)行的社會(huì)行為規(guī)則,對(duì)維持社會(huì)秩序和推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步具有重要的作用。但法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界及其他社會(huì)科學(xué)界過去十多年的研究表明,法律的作用被人們大大高估了;
社會(huì)規(guī)范,而非法律規(guī)則,才是社會(huì)秩序的主要支撐力量。特別是,如果法律與人們普遍認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范不一致的話,法律能起的作用是非常有限的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)對(duì)正在邁向一個(gè)法治國家的中國來說尤為重要。
法律的有效性依賴于社會(huì)規(guī)范
我從兩個(gè)具體的法律(法規(guī))談起:
第一個(gè)是關(guān)于禁止隨地吐痰的法規(guī)。1985年4月12日,北京市頒布了《北京市人民政府關(guān)于禁止隨地吐痰的規(guī)定》,禁止在所有的公共場所隨地吐痰,違者“批評(píng)教育,令其就地擦凈痰跡,并處以罰款五角”。該法所界定的公共場所極其廣泛,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“禁止吸煙”的法規(guī)所規(guī)定的范圍,限制極其嚴(yán)格,具體規(guī)定是:“凡本市市區(qū)和郊區(qū)城鎮(zhèn)各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、學(xué)校、企事業(yè)單位以及商場、飯店、體育場(館)、影劇院、車站、機(jī)場、公園、游覽區(qū)、街巷、廣場等一切公共場所,一律禁止隨地吐痰!痹摲ㄒ(guī)的執(zhí)行機(jī)關(guān)是市容監(jiān)督員和衛(wèi)生監(jiān)督員。該規(guī)定還對(duì)單位施加了連帶性責(zé)任,如果單位禁止隨地吐痰不力,要對(duì)單位負(fù)責(zé)人罰款。
第二個(gè)是關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的法律規(guī)定。1993年12月12日,北京市人大制定了《北京市關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定》,其中規(guī)定中心城區(qū)一律不得燃放煙花爆竹,而遠(yuǎn)離市區(qū)的農(nóng)村地區(qū),經(jīng)過區(qū)人民政府報(bào)市人民政府批準(zhǔn),可以暫不列為禁止燃放煙花爆竹地區(qū)。該法規(guī)定了處罰,“在禁止燃放煙花爆竹地區(qū),違反本規(guī)定有下列行為之一的,由公安機(jī)關(guān)給予處罰:(一)單位燃放煙花爆竹的,處500元以上2000元以下罰款;
(二)個(gè)人燃放煙花爆竹的,處100元以上500元以下罰款;
(三)攜帶煙花爆竹的,沒收全部煙花爆竹,可以并處100元以上500元以下罰款”,情節(jié)嚴(yán)重的還要承擔(dān)民事甚至刑事責(zé)任。該法律同時(shí)要求“市人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施,逐步在本市行政區(qū)域內(nèi)全面禁止燃放煙花爆竹”。
比較一下北京市的這兩個(gè)案例,可以發(fā)現(xiàn),第一,從立法權(quán)威的角度看,禁止隨地吐痰的法律是市政府制定的,禁止燃放鞭炮的法律是市人大制定的,理論上說,后者的權(quán)威性應(yīng)當(dāng)高于前者;
第二,從執(zhí)行機(jī)制上來說,前者是由市容檢查等綜合執(zhí)法部門負(fù)責(zé)的,而后者則是由公安機(jī)關(guān)來實(shí)施的,專業(yè)化程度和強(qiáng)制力都更高;
第三,對(duì)違反禁止燃放鞭炮的行為懲罰力度遠(yuǎn)大于對(duì)違反禁止隨地吐痰的懲罰。因此,理論上講,禁止燃放鞭炮的執(zhí)行效果應(yīng)當(dāng)比禁止隨地吐痰的執(zhí)行效果更好。
但事實(shí)并非如此。從執(zhí)行的結(jié)果來看,禁止隨地吐痰的效果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于禁止燃放鞭炮。盡管北京市禁止隨地吐痰的規(guī)定連續(xù)修訂了兩次。相比之下,禁止燃放煙花爆竹,在1994年開始執(zhí)行“禁放”之后,警方投入了大量的警力來執(zhí)行這一法規(guī),事故明顯地減少了,執(zhí)行情況較好。而以后警方的注意力越來越趨向于集中控制生產(chǎn)和運(yùn)輸領(lǐng)域。從各地的經(jīng)驗(yàn),以及北京市本身的發(fā)展來看,違反這個(gè)規(guī)定的人越來越多,有逐漸回頭的趨勢(shì)。1998年以來,受傷人數(shù)和噪音則又有明顯上升的趨勢(shì)。
從中可以看出,禁止燃放煙花爆竹,當(dāng)警方查得嚴(yán)格的時(shí)候,法律的實(shí)施就要好一點(diǎn),而查得松的時(shí)候則實(shí)施就會(huì)差很多。相比之下,查禁隨地吐痰的“戴紅箍”的市容監(jiān)察員等則在減少。顯然,雖然執(zhí)法力度的大小對(duì)法律的實(shí)施有重要作用,但作為法律權(quán)威的天然作用——民眾的守法意識(shí),兩者存在著相當(dāng)大的差異。
不僅北京如此,就全國范圍來說,禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定也是越來越“法不責(zé)眾”,受到很大挑戰(zhàn)。結(jié)果是,許多原本禁放的城市,現(xiàn)在則開始“解禁”,或由“全面禁止”轉(zhuǎn)向“分時(shí)分段禁止”。當(dāng)然,也有一些城市,由于歷年頻繁發(fā)生重大事故,反而加大了禁止的力度?傮w上來說,禁止燃放鞭炮的違法人數(shù)可以說是在上升的。執(zhí)法人員甚至常常也是“袖手旁觀”,這和美國的“禁酒令”有很大的類似。
為什么法律法規(guī)的實(shí)施情況如此不同?頒布機(jī)關(guān)的不同、執(zhí)法人員的專業(yè)性不同等似乎影響著法律執(zhí)行的要素為什么沒有起到應(yīng)有的作用?最簡單的一個(gè)原因是:法律的有效性,即法律能不能得到執(zhí)行,依賴于社會(huì)規(guī)范。
在“禁止隨地吐痰”的法律公布之前,市民中早已有了“不要隨地吐痰”的社會(huì)規(guī)范。即便是沒有法律的規(guī)定,假定某人在人口稠密的地方吐一口痰,也會(huì)受到周圍很多人的鄙視。這和懲罰的大小和方式的關(guān)系并不是很大,即便只是瞪你一眼,如果你是一個(gè)正常的理性的人,也會(huì)感覺到心理壓力。因此,對(duì)“禁止隨地吐痰”而言,法律和社會(huì)規(guī)范是一致的,兩者在規(guī)則的執(zhí)行上,是互補(bǔ)的。在這種情況下,法律的實(shí)施有助于社會(huì)規(guī)范的執(zhí)行,自然執(zhí)行的效果就會(huì)明顯。
相反,禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定與中國人“逢年過節(jié)喜慶應(yīng)該放鞭炮”的社會(huì)規(guī)范是不一致的。在大多數(shù)中國人心目中,燃放煙花爆竹是“辭舊迎新”,是“熱熱鬧鬧過新年”的重要表現(xiàn)。甚至在很多人的意識(shí)中,會(huì)有“如果不放鞭炮怎么能算是過年”這樣的意識(shí)。特別是隨著生活水平的提高,過年的吃與穿與平時(shí)已沒有什么差別,燃放煙花爆竹似乎成了辭舊迎新的主要標(biāo)志。在法律和社會(huì)習(xí)慣不一致的情況下,法律的實(shí)施效果也就不會(huì)太好。
法津的執(zhí)行效果很大程度上是由民眾和執(zhí)法者對(duì)待違法行為的態(tài)度決定的。我們看到別人“違反規(guī)則”隨地吐痰,會(huì)鄙視他,無形中就對(duì)違法行為施加了一個(gè)懲罰;
而我們看到別人“違反規(guī)則”放鞭炮、點(diǎn)焰火,不僅不鄙視他,而且還會(huì)覺得挺高興,樂觀其成,無形中減弱了執(zhí)行的懲罰效果。
法律的執(zhí)行者也會(huì)態(tài)度不同,市容監(jiān)督員不會(huì)對(duì)隨地吐痰手下留情,因?yàn)樗?她也是社區(qū)的一個(gè)成員,社區(qū)清潔他也會(huì)得到愉悅;
而警察在執(zhí)行燃放煙花爆竹時(shí)候,則常常可能是“睜一眼閉一眼”,因?yàn)樗麄冏约阂部释幸粋(gè)節(jié)日的氣氛。從某種程度上,2000年之后對(duì)生產(chǎn)、運(yùn)輸煙花爆竹的源頭進(jìn)行嚴(yán)格控制,則避免了警察的這種“尷尬處境”,至少從執(zhí)行時(shí)間上錯(cuò)開了執(zhí)法人員的心理沖突。
這兩個(gè)例子說明,法律在多大程度上有效,取決于社會(huì)規(guī)范在多大程度上支持它。如果法律偏離了社會(huì)規(guī)范,執(zhí)行成本就會(huì)提高很多,甚至根本得不到執(zhí)行!胺ú回(zé)眾”在多數(shù)情況下是由于法律與人們普遍認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范相沖突造成的。在現(xiàn)代社會(huì),法律越來越替代其他的治理方式,成為社會(huì)重要的治理方式。但法律不是沒有邊界的,法律能解決的問題,可能在整個(gè)社會(huì)中只能占一部分。社會(huì)行為的引導(dǎo),并不是僅僅依賴于法律就可以的,而是需要社會(huì)規(guī)范、道德、習(xí)慣、信仰等。
法律與社會(huì)規(guī)范的不同
就功能而言,社會(huì)規(guī)范和法律都是制度的主要表現(xiàn)形式,即在本質(zhì)上它們都屬于規(guī)范,通過規(guī)則來協(xié)調(diào)人們之間的行為,實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)秩序和社會(huì)共識(shí),并維護(hù)主流的價(jià)值觀念。那么二者的主要區(qū)別在哪里?
社會(huì)規(guī)范和法律的不同地方,最主要體現(xiàn)在執(zhí)行機(jī)制上。法律是由作為第三方的政府、法院或者專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來執(zhí)行的,如交通法規(guī)、刑法等。社會(huì)規(guī)范是社會(huì)中普遍認(rèn)可和遵守的行為準(zhǔn)則,它的執(zhí)行機(jī)制是多元化的,我們稱之為“多方執(zhí)行”。當(dāng)社會(huì)規(guī)范內(nèi)在化為個(gè)人道德行為時(shí),它是由第一方執(zhí)行的,如一個(gè)醫(yī)生坐火車時(shí)自告奮勇?lián)尵韧话l(fā)病人,即便沒有人知道他是一位醫(yī)生;
當(dāng)社會(huì)規(guī)范是通過當(dāng)事人之間的聲譽(yù)來維持時(shí),可以說是由第二方執(zhí)行的,如商業(yè)交易中的信守諾言,或日常交往中的禮尚往來;
當(dāng)社會(huì)規(guī)范是通過非當(dāng)事人的認(rèn)可、唾棄、驅(qū)逐、羞辱等等這樣一些手段來執(zhí)行時(shí),可以稱之為第三方執(zhí)行,如童叟無欺,見義勇為等。當(dāng)然,在現(xiàn)實(shí)中,這三種執(zhí)行機(jī)制可能是同時(shí)發(fā)生作用的。
法律和社會(huì)規(guī)范的不同,在于法律必須(理論上)得到不折不扣的執(zhí)行,即所謂法律具有“規(guī)則的剛性”。否則,法律的權(quán)威就會(huì)遭到破壞。正如我們都知道的,即便是法官僅僅宣布你應(yīng)當(dāng)向被告道歉,而你沒有道歉,在很多國家就構(gòu)成了“藐視法庭罪”,輕罪變成了重罪,是因?yàn)槟悴环䦶姆傻臋?quán)威。
但社會(huì)規(guī)范不具有強(qiáng)制力,不代表沒有制裁,更不代表不具有約束力,甚至在某種程度上,社會(huì)規(guī)范的制裁更嚴(yán)厲。舉例說,你偷了別人的500元錢,被警察發(fā)現(xiàn),給你兩個(gè)選擇:第一個(gè)是警察痛打你一頓,但為你保密;
第二個(gè)是警察放你回家,但是告知你所在的社區(qū)或單位你偷錢的事。你會(huì)選擇哪一個(gè)?多數(shù)人會(huì)選擇被打一頓,因?yàn)橐粋(gè)人的名聲太重要了,名聲的損失遠(yuǎn)大于短期的皮肉之苦。這也是為什么電影經(jīng)常渲染罪犯服刑出來之后,會(huì)因?yàn)樵獾缴鐣?huì)排斥而重新走上犯罪之路的原因。皮肉之苦在很大程度上不能和名聲受損相提并論。因此,社會(huì)規(guī)范的制裁并不一定是輕微的,法律的制裁并不一定比社會(huì)規(guī)范的制裁更為嚴(yán)厲。
法律和社會(huì)規(guī)范的第二點(diǎn)不同,在于產(chǎn)生的方式不同。社會(huì)規(guī)范在很大程度上是一種“自發(fā)演生的秩序”,是自下而上形成并演進(jìn)的,沒有一個(gè)機(jī)關(guān)明確地來制定、頒布、實(shí)施這些規(guī)則。而法律則不同,是由專門的機(jī)構(gòu)(立法機(jī)關(guān))來進(jìn)行制定和頒布,專門的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行(執(zhí)法和司法),甚至包括專門的機(jī)構(gòu)來研究(法學(xué)院和法學(xué)家)。所有的法律體系的特點(diǎn)在于:下級(jí)規(guī)范不能和上級(jí)規(guī)范相抵觸,否則會(huì)引起“司法審查”,下級(jí)法院的裁判可以由上級(jí)法院糾正,即再審制度;
舊的法律規(guī)范會(huì)隨著新的法律規(guī)范的更新而失去效力,等等。
法律當(dāng)然不是憑空產(chǎn)生的,很大一部分“淵源”于社會(huì)規(guī)范,許多法律規(guī)則是對(duì)社會(huì)規(guī)范的承認(rèn)和認(rèn)可。當(dāng)代的合同法、商法等等,很多來自于對(duì)中世紀(jì)的、地中海沿岸的商人之間、私人之間的交易規(guī)則的認(rèn)可,后來則逐步變成國家法律;
而中國古代的法律很多則是來源于社會(huì)習(xí)慣和風(fēng)俗,甚至儒家學(xué)說,即所謂的“援禮人法”。
社會(huì)規(guī)范產(chǎn)生的自發(fā)性決定了不同的社會(huì)規(guī)范之間可能存在著不一致,不同的人可能求助于不同的社會(huì)規(guī)范為自己的自利行為找依據(jù)。比如說,在收入分配中,每個(gè)人都可能偏好對(duì)自己最有利的規(guī)范:能力高的人認(rèn)為“多勞多得”是最公正的,能力低的人認(rèn)為“平均主義”是最好的。在勞資雙方的工資談判中,當(dāng)企業(yè)的利潤增加時(shí),工人可能以“公平份額”的規(guī)范要求提高工資,但當(dāng)企業(yè)虧損時(shí),他們一般不會(huì)認(rèn)可這個(gè)規(guī)范;
而資方可能正好相反。
法律和社會(huì)規(guī)范因此在很大程度上存在著相互的替代性,也可能是互補(bǔ)的。從理論上來說,替代意味著:如果有很好的社會(huì)規(guī)范,也可以不要法律。如果法律和社會(huì)規(guī)范是互補(bǔ)的,每一方面都可以得到更好的執(zhí)行,比如本文一開始討論的隨地吐痰的例子,就是一個(gè)互補(bǔ)的例子。兩者互補(bǔ),執(zhí)行效果就會(huì)明顯改善。
法律和社會(huì)規(guī)范在產(chǎn)生方式上的不同與二者在執(zhí)行機(jī)制上的不同是相關(guān)的。之所以說互補(bǔ)的社會(huì)規(guī)范和法律能夠改進(jìn)規(guī)則的執(zhí)行,是因?yàn)閮烧哌存在著執(zhí)行上的不同。社會(huì)規(guī)范的執(zhí)行,是依賴于共同體成員的多數(shù)執(zhí)行,因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)范根本上立足于全體共同體/社區(qū)的共同價(jià)值觀念,缺乏群體共識(shí)是沒有意義的。規(guī)則、共識(shí)、共同的價(jià)值觀念和需要維護(hù)的秩序構(gòu)成了共同體的核心。正是價(jià)值觀念和共同秩序的必要性,使得社會(huì)規(guī)范的執(zhí)行,成為社會(huì)共同體的多數(shù)執(zhí)行。多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的監(jiān)督執(zhí)行,會(huì)極大提高違反規(guī)則行為的被發(fā)現(xiàn)的程度,將對(duì)少數(shù)人違法行為的監(jiān)督成本分?jǐn)偟蕉鄶?shù)人身上,在某些情況下是一種成本低廉的社會(huì)執(zhí)行機(jī)制。
而法律則不同,由于是專業(yè)機(jī)關(guān)來研究、制定、頒布、實(shí)施的,存在著少數(shù)人的價(jià)值觀念施加到多數(shù)人身上的問題,而法律的暴力和權(quán)威之間存在著緊密的聯(lián)系,維護(hù)權(quán)威必然要求法律的剛性。從執(zhí)行上來說,法律是少數(shù)人施于多數(shù)人的,加上法律是第三方執(zhí)行的,法律和社會(huì)規(guī)范的執(zhí)行比起來,依賴于更多的要素,而有時(shí)成本就要更高一些。
法律如果是多數(shù)人的共識(shí)基礎(chǔ)上的,就和社會(huì)規(guī)范容易產(chǎn)生互補(bǔ),法律和社會(huì)規(guī)范的執(zhí)行就容易兼容,而如果法律僅僅是建立在少數(shù)人的共識(shí)之上的,就可能更容易和社會(huì)規(guī)范發(fā)生沖突。我們常常提到法律是保守的,就是因?yàn)檫@種對(duì)社會(huì)共識(shí)的依賴。
依法治國,以刑罰治天下,要借助于社會(huì)規(guī)范的輔助,這正是儒家思想對(duì)社會(huì)規(guī)范、風(fēng)俗等制度強(qiáng)調(diào)的根本。任何一個(gè)法律,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
如果和社會(huì)規(guī)范不兼容,不一致,最后在兩者的斗爭中敗下來的,肯定是法律而不是社會(huì)規(guī)范。非獨(dú)中國為然,美國的禁酒令的失敗,也是一個(gè)典型的例子。
作為協(xié)調(diào)預(yù)期的法律和社會(huì)規(guī)范
盡管法律和社會(huì)規(guī)范的產(chǎn)生方式和執(zhí)行機(jī)制不同,但作為社會(huì)的游戲規(guī)則,二者的功能基本上是相同的。在現(xiàn)有文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上,我們把法律和社會(huì)規(guī)范的功能歸結(jié)為三個(gè)方面:第一是協(xié)調(diào)預(yù)期,第二是提供激勵(lì),第三是傳遞信號(hào)。我先就第一個(gè)功能展開討論。
我們來看法律和社會(huì)規(guī)范是如何協(xié)調(diào)人們的預(yù)期,從而幫助人們選擇最優(yōu)的行為,實(shí)現(xiàn)博弈均衡。一個(gè)簡單的博弈模型,可以稱為交通博弈(類似的博弈通稱為“協(xié)調(diào)博弈”)。無論是步行、騎車還是開車,相對(duì)而來的兩個(gè)人都會(huì)面臨選擇:靠左行還是靠右行?如果兩個(gè)人都靠左行或者都靠右行,則可以錯(cuò)開,兩個(gè)人都能得到正的效應(yīng),假定為1;
但如果一個(gè)靠左行另一個(gè)靠右行,就會(huì)撞在一起,則雙方都得到負(fù)的效應(yīng),假定-1。
顯然,給定別人靠左行,每個(gè)人的最優(yōu)選擇都是靠左行,一個(gè)理性的人不會(huì)看到對(duì)面來人靠左行,你反而靠右行;
同樣給定別人靠右行,每個(gè)人的最優(yōu)選擇都是靠右行。因此,這個(gè)博弈有兩個(gè)(純戰(zhàn)略)納什均衡:一個(gè)均衡是都靠左行,另一個(gè)均衡是都靠右行。
在博弈中,一般來說,每個(gè)人選擇什么樣的行為依賴于他預(yù)期別人會(huì)選擇什么行動(dòng),比如說,如果A預(yù)期B會(huì)靠左行,A就會(huì)選擇靠左行;
反之,如果A預(yù)期B會(huì)靠右行,A就會(huì)選擇靠右行。納什均衡依賴于一致預(yù)期。所謂“一致預(yù)期”,是指每個(gè)人都能正確地猜測(cè)到別人的選擇,每個(gè)人都能正確地猜測(cè)到每個(gè)人對(duì)別人行為的猜測(cè),如此等等。比如說,在上述博弈中,一致預(yù)期意味著:A預(yù)期B會(huì)靠左行,B知道A預(yù)期B會(huì)靠左行,A知道B知道A預(yù)期B會(huì)靠左行,B知道A知道B知道A預(yù)期B會(huì)靠左行,如此等等。如果兩人對(duì)“靠左行”的預(yù)期是一致的,兩個(gè)人就都會(huì)選擇靠左行。
如果博弈只有一個(gè)納什均衡的話,達(dá)成一致預(yù)期相對(duì)容易一些。但如果一個(gè)博弈有兩個(gè)均衡,達(dá)成一個(gè)一致的預(yù)期就比較困難。此時(shí),納什均衡是否會(huì)實(shí)際上出現(xiàn),依賴于參與人是否能就一個(gè)特定的納什均衡的出現(xiàn)達(dá)成一致預(yù)期。如果不同的參與人預(yù)期不同的納什均衡會(huì)出現(xiàn),實(shí)際出現(xiàn)的將不會(huì)是任何一個(gè)納什均衡,而是非納什均衡。比如說,如果A預(yù)期B會(huì)靠左行,而B預(yù)期A預(yù)期B會(huì)靠右行,實(shí)際的結(jié)果就會(huì)是“A靠左行,B靠右行”的非納什均衡,交通事故發(fā)生,每個(gè)人都損失1,而不是任何一個(gè)納什均衡。
顯然,在諸如交通問題這樣的協(xié)調(diào)博弈中,如何協(xié)調(diào)人們達(dá)到一致預(yù)期,是每個(gè)人的利益所在,也是整個(gè)社會(huì)的利益所在。法律和社會(huì)規(guī)范就是這種協(xié)調(diào)預(yù)期的規(guī)則,幫助人們?cè)诙鄠(gè)納什均衡中篩選一個(gè)特定的納什均衡。社會(huì)規(guī)范是通過習(xí)慣、長期的交互博弈產(chǎn)生的行為規(guī)則,法律是立法機(jī)關(guān)制定的行為規(guī)則,但不論是法律還是社會(huì)規(guī)范,它們的功能都是協(xié)調(diào)預(yù)期。也正是在這個(gè)意義上,巴蘇提出了他的“核心定理”:任何能夠通過法律來實(shí)施的行為和結(jié)果,都可能通過社會(huì)規(guī)范來實(shí)施。
就協(xié)調(diào)預(yù)期這一點(diǎn)而言,法律也好,社會(huì)規(guī)范也好,只要其所規(guī)定的行為是一個(gè)納什均衡,就會(huì)得到人們的自覺遵守,也不存在優(yōu)劣之分。在我國,交通法律規(guī)定靠右行,而英國的法律則規(guī)定靠左行?孔蠛涂坑冶旧聿o優(yōu)劣之分,而只是需要規(guī)則來協(xié)調(diào)大家的預(yù)期,篩選出一個(gè)均衡。法律和社會(huì)規(guī)范的核心作用就在于此。
不過,從歷史上來考察,許多交通規(guī)則一開始并不體現(xiàn)為法律,而是長期演化而來的。在歐洲大陸的早期,道路行走規(guī)范是非常地方化的,有些地方采用靠左走的習(xí)慣,有些地方采用靠右走的習(xí)慣,是不統(tǒng)一的。只是隨著道路的增加和地區(qū)間交往的擴(kuò)大,地方性的習(xí)慣才逐步演變?yōu)閰^(qū)域性的規(guī)范,然后再演變?yōu)槿珖缘囊?guī)范。但直到19世紀(jì)前,道路規(guī)則也僅僅是作為規(guī)范而得到遵守,而不是作為交通法律而得到執(zhí)行,F(xiàn)在歐洲大陸的靠右走的規(guī)則是在法國興起的。在法國大革命以前,貴族的馬車習(xí)慣上是靠左行的,因此,靠左行與“特權(quán)階級(jí)”相聯(lián)系,而靠右行被認(rèn)為更為“民主”。在法國大革命中,作為一個(gè)革命的象征,規(guī)定所有的車都要靠右走。而隨著拿破侖對(duì)歐洲大陸的征服,拿破侖將法國的規(guī)則帶給了歐洲,也包括靠右行駛的規(guī)則。
為什么社會(huì)規(guī)范要被法律替代呢?這是因?yàn)闅W洲大陸一體化造成的。當(dāng)共同體擴(kuò)大的時(shí)候,原來不同的個(gè)別的國家規(guī)則之間就會(huì)發(fā)生沖突,就要讓步于整體的共同規(guī)則。這就是經(jīng)濟(jì)的全球化導(dǎo)致的規(guī)則的統(tǒng)一化。也就是說,原本不會(huì)發(fā)生的博弈,現(xiàn)在要發(fā)生了,自然就會(huì)出現(xiàn)預(yù)期協(xié)調(diào)和規(guī)則選擇的問題。文化沖突,無論是組織和組織之間的,還是國家和國家之間的,大部分不過是游戲規(guī)則——社會(huì)規(guī)范和法律的沖突,用博弈論的話來說,是一個(gè)均衡的選擇問題。
當(dāng)來自具有不同的法律規(guī)則或者社會(huì)規(guī)范的社會(huì)的人們相互博弈時(shí),如果每一方都按照自己原來的規(guī)則行事,沖突就不可避免。此時(shí),為了達(dá)到納什均衡的結(jié)果,一個(gè)辦法是用其中的一個(gè)規(guī)則取代其他的規(guī)則,也就是所謂的“接軌”,如前面講的歐洲大陸交通規(guī)則的演變所顯示的。另一個(gè)辦法是建立全新的規(guī)則,如中國人和德國人在一起交流時(shí)多數(shù)情況下使用英語,而不是中文,也不是德文。第三種辦法是建立協(xié)調(diào)規(guī)則的規(guī)則。采用哪一種辦法來解決沖突,要依賴于具體的環(huán)境,特別是規(guī)則所治理的行為的特征。另外,規(guī)則本身的“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”意味著,在改變規(guī)則上流行的是少數(shù)服從多數(shù)的規(guī)則。
我們中國人所講的“入鄉(xiāng)隨俗”,實(shí)際上就是一個(gè)協(xié)調(diào)規(guī)則的社會(huì)規(guī)范。因?yàn)椴煌摹班l(xiāng)”有著不同的“俗”,如果來自不同“鄉(xiāng)”的人到了一起,各按自己的“俗”行事,就沒有辦法達(dá)到一致預(yù)期,就會(huì)發(fā)生許多誤解和沖突!叭豚l(xiāng)隨俗”就是到什么地方就按照那個(gè)地方的規(guī)則來行事。
這種用來協(xié)調(diào)規(guī)則之間沖突的規(guī)則,在法律中被稱為“沖突法”。國際私法中的很多規(guī)則,是用來解決這種不同規(guī)則之間的均衡篩選的。比如,一個(gè)中國人在英國被車撞了,應(yīng)當(dāng)按照英國法還是中國法來裁判呢?之所以說這是國際私法,是因?yàn)樵诿袷乱?guī)則中采用哪一個(gè)國家的規(guī)則,常常類似交通博弈中“靠左走還是靠右走”的問題。而在公法領(lǐng)域,則不是這么簡單,采用哪個(gè)國家提出的規(guī)則常常意味著實(shí)際的利益分配。此時(shí),盡管每個(gè)人都希望有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則,但在統(tǒng)一于哪一個(gè)規(guī)則的問題上,會(huì)發(fā)生利益沖突,每個(gè)人都偏好于自己的規(guī)則。比如說在3G(第三代無線通信)問題上,每個(gè)國家都希望有一個(gè)統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn),但每個(gè)國家也都希望把本國企業(yè)生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)作為國際標(biāo)準(zhǔn)。
這種情況類似于“胖子進(jìn)門”的博弈。兩個(gè)胖子要進(jìn)一扇門,一次只能進(jìn)一個(gè)人。每個(gè)人可以選擇先走或者后走,如果都選擇先走,誰也過不去,各損失1;
如果都謙讓,時(shí)間耽誤了,也都損失1;
如果一個(gè)選擇先走,另一個(gè)選擇后走,都可以進(jìn)去。在這個(gè)博棄中,同樣存在兩個(gè)納什均衡:A先走B后走,或者B先走A后走。但在不同的納什均衡下,每個(gè)人的利益是不同的,先進(jìn)的得到2,后進(jìn)的得到1。在這兩個(gè)均衡中,同樣面臨的問題是協(xié)調(diào)預(yù)期問題。一些社會(huì)規(guī)范和法律規(guī)則就是用來解決這種情況下的協(xié)調(diào)預(yù)期的。比如一個(gè)男士和一個(gè)女士走到門前,應(yīng)該誰先進(jìn)?西方的社會(huì)規(guī)范是女士優(yōu)先,中國的傳統(tǒng)上則是男士優(yōu)先。這并不是說,西方規(guī)則就比中國的規(guī)則更為優(yōu)越和文明,大多數(shù)規(guī)則不存在誰比誰高明的問題,因?yàn)榭傮w的支付沒有改變,兩個(gè)人合作的效用仍然是總和為3。
很多規(guī)范也是類似的,比如一個(gè)老人和一個(gè)年輕人應(yīng)該誰先進(jìn)門?應(yīng)當(dāng)老人先進(jìn),這是“尊老”;
一個(gè)年輕人和一個(gè)小孩子一起,應(yīng)該小孩子先進(jìn),這是“愛幼”。老師和學(xué)生誰先進(jìn)?老師先進(jìn),是“尊師”。這些基本的社會(huì)規(guī)范就是告訴我們遇到?jīng)_突的時(shí)候,應(yīng)該怎么辦。但有了規(guī)則,在實(shí)施的時(shí)候仍然會(huì)遇到不能辨認(rèn)的問題。比如老師和學(xué)生遇到一起,假定老師知道學(xué)生是學(xué)生,但學(xué)生并不知道和他一起進(jìn)門的是老師,學(xué)生就可能會(huì)搶著進(jìn)門,兩人就會(huì)撞在一起,老師可能會(huì)很生氣,以為學(xué)生不懂禮貌。
這意味著,協(xié)調(diào)預(yù)期不僅需要規(guī)則,而且需要信息。這時(shí)候,社會(huì)就會(huì)發(fā)展出另外的規(guī)范,;
比如不同身份的人穿不同的服飾。服飾可以作為一種標(biāo)志,告訴別人你的身份,從而幫助人們協(xié)調(diào)預(yù)期。這也是為什么服飾在陌生人之間比熟人之間更重要的原因。
總之,無論是社會(huì)規(guī)范,還是法律,第一個(gè)重要的功能就是協(xié)調(diào)預(yù)期。當(dāng)許多社會(huì)行為的博弈存在著多重均衡的時(shí)候,規(guī)則幫助人們形成一致的預(yù)期,從而不至于導(dǎo)致社會(huì)共同體犯預(yù)期上的錯(cuò)誤;
當(dāng)存在著不同的支付結(jié)構(gòu)的時(shí)候,還提供了如何解決矛盾、沖突的規(guī)則,賦予哪一方一個(gè)優(yōu)先權(quán)。
不過,從另一個(gè)方面來說,法律和社會(huì)規(guī)范是不同的,社會(huì)規(guī)范的演進(jìn)是非常緩慢的,而法律則可以得到比較快的制定和實(shí)施。中國的20年改革開放的法治化過程,就是一個(gè)典型的例子。
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