改革始終是社會進步與發(fā)展的動力所在。依筆者之見，政治體制改革向深層次拓展將成為21世紀上半葉中國不可回避的大趨勢，長期形成的國家社會高度統(tǒng)一的僵化模式將進一步趨于解體，傳統(tǒng)的國家社會一元化結構將經歷一次向國家－－社會二元結構過渡的歷史性的變遷，現代意義上的具有中國特色的市民社會將孕育成熟乃至崛起。從法學的視角看，現代市民社會的形成過程，其實就是私法理念的實現和憲政精神的圣誕過程，就是私法文化和憲政文化的孕育成熟過程，同時也是社會生活的法治化過程。私權利和公權力堪稱市民社會－－政治國家二元結構的兩大活性要素，從市民社會的角度透視私權利和公權力存在及運作的背景、脈絡，可以對私法文化和憲政文化的源流有更清晰的了解，或許還能為中國法治之路拓開一脈新思路。

　　自由與秩序

　　倘若說民主和法治是現代意義上的政治國家的兩面旗幟，那么自由與秩序堪稱現代市民社會的兩大價值，自由與秩序是市民社會形成的兩大基本要素。形象地講，市民社會的存在離不開自由的空氣和秩序的土壤，自由的匱乏、秩序的紊亂將意味著市民社會的衰弱。

　　自由觀（消極自由觀）和秩序觀（原生秩序觀）構成現代市民社會形成與發(fā)展的基本理念。市民社會視野內的自由通常是指經濟意義上的“消極自由”而非政治意義上的“積極自由”。積極自由觀主要表現為對人類理性具有改造社會秩序的無限能力的盲目自信，主張人類可以按照理性設計對社會、經濟、法律制度進行隨心所欲的建構和改造；
消極自由觀則尊重人類相對無知這一客觀事實，篤信社會秩序深深植根于道德、宗教、風俗等民族文化傳統(tǒng)，而不是空憑理性的力量可以隨意改造的。相對而言，消極自由觀更為強調自由的自發(fā)性和否定性（即無強制狀態(tài)）。所謂私域（私人自治的領域）和公域（公共權威的領域）的界定，主要是基于對消極自由 的保護。私域成為個人自由受法律尤其是私法特別庇護的最小限度的“特區(qū)”。孟德斯鳩曾言：“自由的主要意義就是，一個人不被強迫做法律所沒有規(guī)定要做的事情；
一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，只因為我們生活在民法之下�！毕麡O自由觀的主旨就在于減少和約束國家對私域的介入和對私權利的侵蝕，同時對國家的公權力進行必要的約束。

　　現代市民社會的發(fā)育既需要人身、財產等內在的自由條件，同時也有賴于遷徙自由和結社自由這類外在的自由條件。遷徙自由其實可以視為公民用腳投票抵制政府干涉私域的獨特的民意表達方式，并且堪稱社會人力資源的有效配置機制和移民智力資源的有效激勵機制。結社自由則是市民社會實現自治的前提條件。自治性民間社團是市民社會除獨立的個人之外的重要主體要素。中世紀歐洲市民社會發(fā)育過程中，“行會”這種自治性社團就曾發(fā)揮過不容忽視的獨特作用。這些由城市商人、手工業(yè)者按行業(yè)屬性組合而成的行會，通過制定各自的行會法實現聯合與自治，凝成了一股不可輕視的力量，進而推動了市民階層的崛起。行會在爭取城市自治運動中扮演了頗為獨特的重要角色。盡管從十四世紀起行會制度因其成為個人自由的障礙而趨于瓦解，但它對當時市民階層爭取整體自由是功不可沒的。社團的勃興其實是國家社會一體化的傳統(tǒng)格局解體階段必然伴生的正�，F象。然而，改革開放以來出現的大部分社團仍然帶有過濃的官方色彩，對政府的依賴性過強，沒有實現真正的民間自治。

　　遷徙自由和結社自由所關注的分別是市民社會及其活動的兩大主體要素，即具體的、獨立的個人和自治性團體。這兩類自由分別與市民社會的個人自由和團體自治息息相關，構成市民社會發(fā)育不可或缺的重要條件。從這個意義上講，制定《公民遷徙權法》和《結社法》對于市民社會的形成與發(fā)展具有積極意義。

　　市民社會視野內的秩序通常是指經濟意義上的一種內生和自發(fā)的原生秩序。這種原生秩序也就是古典自由主義思想家哈耶克格外青睞的spontaneous order(自生自發(fā)的秩序或稱“偶合秩序”）。原生秩序是人們在長期交往過程中自發(fā)產生的，呈進化態(tài)勢，通常由道德行為規(guī)范、民間慣例、私法規(guī)范等維系，市場秩序就是一種典型的原生秩序；
非原生秩序則是人為地設計和創(chuàng)造的，呈構造態(tài)勢，主要通過特定組織及具體規(guī)則、指令來維系。實踐中，人們往往本末倒置，忽視市場自身內在的原生秩序的培育，而寄奢望于建構一個萬能的市場經濟法律體系。當代中國的經濟立法就籠罩在這樣一種建構理性主義的迷霧之中。

　　自由和秩序所共有的自發(fā)性其實暗示了一個樸素的規(guī)律：自發(fā)性乃是市民社會發(fā)育和生長的特殊品性和特有規(guī)律。這早已為近代歐洲市民社會所印證。近代歐洲市民社會是在封建社會的母體中長大數個世紀孕育的結果，是當時城市復興、商業(yè)貿易發(fā)展的必然產物，也是日趨強烈的自由理念和秩序要求的自然結晶。當時，新興市民階層所作的一切爭取城市自治權利及商貿自由的努力，其實都只是出于生存這一簡單二迫切的需要。這一切卻被后人披上了“民主革命”的外衣。實際上，當時市民階層似乎并未意識到所作所為乃是具有歷史進步意義的民主革命行為。在當時的情勢下，他們的一切自發(fā)性斗爭無不圍繞著“生存與發(fā)展”這一嚴峻的現實問題。自身的處境、商業(yè)的特點都直接促使他們格外渴望獲得自由、獨立和自治。爭取人身的自由、財產的私有和城市的自治，成為當時新興市民階層謀求生存的本能沖動。人們在自發(fā)性斗爭中逐漸意識到：人身財產權利的獨立有賴于發(fā)達的私法體系的保障及司法自治。羅馬私法正是在這一時代背景下悄然復興的。從此，法律在市民心目中不再是異己的外在權威，而成為一種與市民生活水乳交融的內在力量�？梢哉f，正是在爭取生存合法化的自發(fā)斗爭中，新興市民階層真切體悟（而不單純是領悟）到了法治的價值。

　　市民社會既是以自由和秩序為生長點，也是以自由和秩序為依歸的。維系原生秩序的抽象規(guī)則主要是指以民、商法為核心的私法，私法的精神就是自由（消極自由），私法的追求就是秩序（原生秩序），私法乃是溝通自由與秩序的金質紐帶。

　　私法與市民社會

　　私法與市民社會始終有著一種內在的親和關系。據學者對市民社會一詞的詞源學考釋，結論認為該詞在其產生之初就與古羅馬時期的文化有著直接的淵源關系，它被人們當作一種文明、進步的社會形態(tài)�？梢�，凝聚在這一詞匯中的是后人對古羅馬文化的一種眷戀情懷。古羅馬文化實質上是一種私法文化，私法的精神正是古羅馬文化的精髓所在，羅馬法視私人的平等和自治為終極關懷。

　　從某種意義上講，市民社會的私法乃是市民社會自身積淀的習慣、風俗、慣例等抽象規(guī)則長期進化的結晶，習慣法堪稱私法的真正淵源所在。真正的私法只能從市民社會內部生發(fā)和成長，且主要由形形色色的習慣法演變而成，是被賦予權威性和強制力的習慣法。因而，任何無視本土的習慣法資源而由理性憑空臆造的所謂“私法”，都很難真正與市民社會融為一體而注定缺乏生命力。這類偽私法的存在往往對市民社會的發(fā)育和生長構成潛在的威脅。

　　市民社會的原生秩序是以契約性關系為網絡輻射而成的抽象秩序。其實，契約只是表象和形式，流動在形形色色契約之中的活性因子是“意思自治”。契約只是意思自治最基本的實現形式。意思自治基于人類不可避免的無知這一事實而存在，正是認識的不確定性和可錯性賦予了人們選擇的自由和機會。意思自治這一理念的精義就是自己成為自己的“立法者”和“法官”。意思自治是私法的最高理念，因而良好的私法其內容應當以尊重意思自治原則的選擇性或示范性條款為主，允許適用者自主選擇而盡量避免規(guī)定強制性條款。從一定程度上講，私法的意思自治理念構成了市民社會發(fā)展的原動力，給社會注入了生生不息的活力。

　　馬克斯 韋伯在《新教倫理與資本主義精神》一書中曾提出并論證了一個影響甚遠的假說，即任何一項事業(yè)的背后都存在某種決定該項事業(yè)發(fā)展方向和命運的精神力量，而這種以社會精神氣質為表現的時代精神與特定社會的文化背景有著某種內在的淵源關系。這種假說其實超越了宗教社會學的領域而具有某種普遍意義。從形式上看，近代歐洲市民社會形成了一個完整的市民法體系，而實質上則是孕育了一種蘊含于市民法之中的偉大的私法精神。正是這種濫觴于古羅馬文化的私法精神滋養(yǎng)了源遠流長的近現代西方法律傳統(tǒng)。或許正是從這個意義出發(fā)，《法律與革命》這部名著的作者伯爾曼將西方法律傳統(tǒng)的形成定位于近代歐洲市民社會孕育階段的11世紀末至13世紀末。

　　現代法的精神其實就是私法的精神，并且私法精神也會滲透到公法領域而產生潛移默化的影響，現代憲法不正是公民與政府關系的一種契約嗎？沒有發(fā)達的私法文化就不可能有成熟的憲政文化。民法典作為市民社會的“憲章”，它實際上是與憲法相對應的另一種意義上的根本法。民法始終以自然人為焦點，并以人的權利和自由為終極關懷，因而民法實質上就是人法，民法典堪稱市民社會全體成員的“人權宣言”。真正的民法應當融入民間的日常生活，流淌著一種與公民私權利水乳交融的 人文精神。中國市民社會期待的正是這種活的民法而不是官方閉門造車制定的紙面上的民法典。

　　法治在市民社會的主要表現形態(tài)就是私法的主治，私法至上是市民社會的法治信念。私法的發(fā)達程度是市民社會成熟度的主要標志。

　　庇護與遏制

　　市民社會形成的過程，就是私域日益拓展、公域相對收縮，公、私域界限明晰化的過程。這一過程的顯著特征就是在法律的運作下私權利的相對擴張和公權力的相對收縮，亦可理解為私法對私權利寬容的“庇護”、公法對公權力無情的“遏制”（這里的庇護、遏制二詞均為中性詞，并無貶意）。

　　法律既是人類自我約束的“枷鎖”，也是體現人的 自我價值及尊嚴的“花環(huán)”。法律具有一種與生俱來的剛柔相濟的內在品格。法律枷鎖般的剛性主要表現為公法對公權力無情的遏制以及對某些非正義行為的干預乃至制裁。政治意義上的公權力是政治國家賴以生存的血液，國家片刻也離不開權力。公權力具有先天的擴張性和外向型品格，在國家的侵權面前，脆弱的個人往往是無能為力的。因而，對公權力的遏制是必要且正義的。

　　現代意義上的民主國家應當是基于對公權力進行全方位遏制的憲政秩序的化身。對公權力的遏制意味著對立法權力、行政權力和司法權力全方位的制約和牽制。在立法權每況愈下，行政權日趨膨脹的背景下，有必要將行政權列為首要的遏制目標，盡可能將政府的行政立法權排斥在私域之外，防止政府公權力對市場這一私域的非正常干涉；
同時，要嚴格控制立法機關非正常的授權立法，防止立法權自身的蛻變和衰竭。

　　法律花環(huán)般的柔性突出表現為私法對個人私權利寬容的庇護。私權利乃是市民社會的特質和血液，私權利愈發(fā)達，市民社會愈成熟。私權利的衰弱勢必會導致市民社會自身的貧血和萎縮。個人的私權利具有先天的脆弱性和內向型品格，這決定了她需要得到私法寬容的關懷和積極的庇護。孟德斯鳩曾有這樣一句非常生動的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家�！彼椒ǖ恼�義性賦予了市民社會不可或缺的自我支持的力量。公法雖然堪稱市民社會的“鎧甲”，但它畢竟是身外之物，相對于私法而言公法與市民社會缺乏內在的親和力。公法的主旨應當是保障私法條件下市民社會內部自由與秩序的實現，維護公民在私法上的切身利益，而不是淪為某個利益集團的統(tǒng)治工具。

　　庇護與遏制的策略不僅適用于私權利和公權力，也同樣適用于調節(jié)市民社會與政治國家的互動關系。對私權利的庇護，實質上意味著對處于弱勢的市民社會的庇護；
對公權力的遏制，實質上意味著對處于強勢的政治國家的遏制。庇護與遏制的策略在中國市民社會發(fā)育的初級階段尤為必要。

　　對峙與妥協(xié)

　　市民社會與國家的二元分立格局標志著雙方的對峙狀態(tài)，對峙狀態(tài)的形成意味著市民社會趨于成熟和穩(wěn)定。市民社會與政治國家的二元分立格局實質上意味著個人與政府、自由與權威、私權利與公權力的對峙。需要指出的是，對峙不同于對抗，對抗意味著失衡和緊張。對峙意味著彼此的獨立存在和界域分明，也意味著雙方基于內在的張力而達至的均衡互動狀態(tài)。法治顯然是維系這種對峙狀態(tài)的不可或缺的內在張力。

　　歐洲中世紀社會、整個中國封建社會以及文革時期的中國社會，(點擊此處閱讀下一頁)

　　它們的共同特征就是整個社會生活高度政治化，政治強權扼殺了脆弱的個人私權利，市民社會完全被政治國家所吞噬，因而雙方的對峙狀態(tài)也就無從談起。行政訴訟制度在中國的確立，標志著“對峙”開始由理念層面融入人們的訴訟實踐�！皩χ拧边@個概念對于改造和重塑中國的憲政理念具有革命性和建設性的積極意義。

　　在外在的對峙狀態(tài)之后，市民社會與國家之間還存在著一種內在的頗為微妙的妥協(xié)關系。妥協(xié)是合作的前提和代價，是一種互惠互利的交易。妥協(xié)是對抗的反義，而與對峙并不矛盾，它實際上是一種消極意義上的對峙。妥協(xié)是以主體的意思自治和獨立平等為前提的，因而真正的妥協(xié)通常存在于開放性的文明社會中。市場經濟中的大量契約關系其實都是妥協(xié)的產物。

　　妥協(xié)是市民社會的一種獨特的生存方式，極端的對抗無疑將對市民社會自身構成極大的威脅。適度的妥協(xié)將是中國市民社會發(fā)育生長的一大特點，也是市民社會在中國本土化的必然代價。歐洲近代市民社會興起之初，城市自治運動的勝利就是以妥協(xié)為代價的。為了生存，當時市民階層不得不以繼續(xù)承認封建領主的世襲權力、繼續(xù)繳納賦稅為代價來獲得城市自治的。與此同時，封建領主也通過以特許狀認可城市自治權利換取了稅收上的實惠。當然，這種妥協(xié)是適度的、有條件的，即所納賦稅的性質和數量均有嚴格的限定，并由城市作為一個整體向封建領主承擔，并且封建領主不得干涉城市內部事務。

　　妥協(xié)是雙向的。公私法之間的相互滲透（即所謂私法的公法化和公法的私法化）就是這種互動式妥協(xié)的典型的法律現象。市民社會的妥協(xié)主要表現為允許國家對市民社會進行必要的管理、調節(jié)和適度干預，容許國家涉足市民社會自身無力調節(jié)的領域（主要是涉及社會整體利益的領域。當然，這種妥協(xié)是有限度和有條件的，即國家干預的方式、內容、限度及程序均應以法律的形式確立下來，并且應最大限度地減輕對市民社會內部的震蕩。國家的妥協(xié)則主要表現為國家允許市民社會的非官方公域的存在。所謂非官方公域是指在國家的政治安排之外，市民社會能對國家立法及決策產生影響的各種活動空間，其實主要是指公眾議政參政的輿論空間。非官方的公域和傳統(tǒng)意義上的私域共同構成現代市民社會完整的私人自治領域。作為國家對市民社會妥協(xié)的產物，非官方公域成為民意和道義的重要發(fā)源地。

　　對于市民社會和政治國家而言，妥協(xié)都是一種生存的藝術和發(fā)展的代價，同時也是雙方進行合作進而形成良性互動關系的基礎。缺乏妥協(xié)這根彈簧的對峙，終究會蛻變?yōu)橹旅�的對抗�?/p>

　　對峙而非對抗，妥協(xié)而非臣讓，這正是法治維系市民社會－－政治國家二元結構的奧秘所在。

　　感性的市民社會與理性的法治社會

　　市民社會與法治社會有著權利、平等、自由等共同的內在理念和價值淵源，但二者并不完全等同，因為雙方都具有不可替代的特質和品格。

　　市民社會是一個典型的功利化的感性社會。這種感性帶有濃郁的利益色彩。市場經濟本身就是以謀利為根本動機的，追逐利潤 是市場經濟首要法則。市民社會的每個人其實都是潛在的利己主義者。然而，利欲對人心、對社會有著極強的腐蝕力。市民社會并非一方凈土，它也暴露了人性的卑劣、丑陋甚至邪惡 。因而，我們不能在打碎傳統(tǒng)的國家神話的同時，又臆造出新的市民社會的神話。

　　市民社會無法自我拯救，因而在其之上一定應當有更高的神圣存在，這就是道德、法律和宗教。西方近代市民社會的興起就伴有羅馬法的復興、宗教改革及新教倫理形成等深邃的社會文化背景。道德、法律、宗教其實是賦予市民社會的三大隱喻，市民社會與這三大隱喻的內在關系一旦破裂，則勢必會陷入瓦解和崩潰的深淵。當然，道德、法律、宗教這三大要素是彼此滲透的。其中，作為一種社會契約性道德并具宗教神圣色彩的法律，可以賦予世俗、功利、感性的市民社會以一種真正的外在超越性，從而使市民社會從利欲的迷霧中超拔出來，趨向一個更高的理性存在。

　　成熟的市民社會應當是感性和理性同樣發(fā)達的對立統(tǒng)一，既洋溢著強烈的感性上的沖動和活力，也滲透著法律、道德、宗教這些理性的精靈，它們因內化為人們自律的要求而獲得普遍的信仰和追求。感性沖動和理性自律的雙重窒息無疑意味著人的實質性死亡和社會的沙漠化�；�形的吞沒了市民社會的政治國家扼殺了人的私欲，將人蒸發(fā)成無欲無求的天使，人為地制造出地獄般恐怖的天堂。相伴而生的還有道德淪喪、法律虛無和宗教迷信化。中國的文革就是一個典型例證。可以斷言，凡是在強權政治橫行、國家社會高度統(tǒng)一之背景下標榜的所謂法治或法制，其實質都是赤裸裸的人治。

　　可見，市民社會這個高度感性化的社會需要法律、道德和宗教乃至民俗、慣例等理性的力量作解毒劑。法律、道德、宗教等理性的精靈在市民社會中都有其各自存在的價值及合理性，它們獨立存在、彼此滲透且交互作用，共同維系著市民社會內部的平衡。片面地將某種因素極端化都是不可取的，都可能導致社會的失衡。自然界的生態(tài)平衡規(guī)律 同樣適用于市民社會。從這個意義上講，成熟的市民社會乃是一種實質性的“生態(tài)社會”。

　　相對于感性發(fā)達的市民社會而言，法治社會則是一個高度理性化的文明社會。當然，這種理性的發(fā)達不是以窒息感性為代價的，相反它是感性發(fā)達到相當程度的自然產物。法治社會實際上是感性與理性雙重發(fā)達的高級市民社會的一種再生形態(tài)。市民社會是法治社會的胚胎。法治社會通常是指以法律為至高權威而建立并主要以法治來維系經濟秩序、政治秩序和社會秩序的現代文明社會。它在相當程度上統(tǒng)攝并涵蓋市民社會的私人自治領域和政治國家的公域。

　　市民社會的發(fā)育、生長是一個由幼稚到成熟、由低級到高級的自發(fā)過程。中國市民社會在起孕育的初級階段尤其需要一種寬容、消極的法治觀。這就猶如幼苗的生長自然離不開水、陽光和土壤，然而過量的水、過強的陽光和過肥的土壤都可能致其夭亡。我們應當清醒地認識到法律的局限性，所謂法律萬能的論調是無知且危險的。當代中國經歷從二十世紀五十年代的法律蒙昧階段，到六、七十年代的法律虛無階段，直到八十年代的法律工具階段，如今法律萬能的神話又自九十年代起在中國流行，并有在二十一世紀泛濫的跡象。我們需要廢棄傳統(tǒng)的法律工具論，同時也應警惕和破除新的法律工具論。所謂法律萬能論其實是法律工具論的變種，只不過是將法律奉為一種無所不能的工具，實質上是盲目推崇和迷信人類理性的建構理性主義的化身。

　　法律萬能論在中國的立法、司法領域均頗有市場。在立法領域，單純強調立法（尤其是經濟立法）的超前和數量、速度，似乎法治大廈僅靠立法這臺萬能的機器生產的法律之磚便可壘成。盲目迷信法律移植而無視法律本土化所依賴的民族文化傳統(tǒng)。更有甚者，借立法手段簡單粗暴地取締民間的傳統(tǒng)習俗，在民間源遠流長的正常風俗（如節(jié)日燃放煙花爆竹）居然會在一夜之間被官方的一紙法令搞得銷聲匿跡，違者輕則警告，重者罰款甚至拘留，而民眾付出的心理代價卻無人問津。實際上，大部分匆匆出臺的法律、法規(guī)向社會生活領域的滲透極為艱難，要么成為一紙空文，要么淪為政策的奴婢。

　　在司法領域，法律萬能論主要表現為盲目提倡司法機關直接為地方的中心工作服務，如宣揚“送法上門”、“為企業(yè)排憂解難、保駕護航”等，無視司法的獨立性、被動性和中立性及司法功能的有限性。法律對社會的過度干涉表面上顯示了法律無與倫比的威力，實際上則是人為地消解了法律的自治性和神圣性，其負面效應難以估量。

　　可見，相對寬容和消極的法治觀對中國市民社會的發(fā)育乃至法治社會的形成都是必要且有益的。當然，寬容是有限度的，消極也并不意味無所作為。所謂寬容，主要體現為法律對個人私權利的關懷和庇護。它要求立法應當以私權利為本位，以對個體權利的保障為主旨，以自由（消極自由）和秩序（原生秩序）為依歸，立法應當具有民意基礎，廣泛地吸納和體現民意，而不能照官意畫瓢。所謂消極，主要是指立法（尤其是私法的制定）應當遵循客觀規(guī)律，變片面追求立法的數量為注重立法的質量和效益，并且要尊重社會秩序所依附的道德規(guī)范、民俗習慣等民族文化傳統(tǒng)。一言以敝之，市民社會的立法原動力在于民間而不在于官方。就司法而言，司法機關應當充分發(fā)揮人權保障職能，維護公民的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行政。有必要提倡并支持司法機關“少管閑事”，集中精力辦案，不要介入與審判和檢察工作無關的其他地方性事務。

　　通過上述多方位的考察，市民社會的輪廓也愈來愈清晰。從憲政和法治的視角講，所謂市民社會就是與國家的公域相對峙的、主要由私法體系維系其自由和秩序的并呈自發(fā)態(tài)勢的私人自治領域。法治的真諦在于熔鑄和弘揚一種以市民社會的私權利為內核并融入民族文化傳統(tǒng)的私法精神和憲政理念。市民社會是中國步入法治社會不可逾越的必由之路。中國法治之路的終極目標不單純是建構法治國家，而是最終形成與現代市民社會相適應的現代法治社會，實現法律超越并支配國家和社會的Rule of law（法的主治）。

　　作者單位：司法部司法研究所）

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