“政府與法治”是“市場(chǎng)與法治”的延伸。無(wú)論是在對(duì)市場(chǎng)與法治關(guān)系的探討上，還是在評(píng)判市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)上，政府這一角色在研究中都占據(jù)著關(guān)鍵地位。政府可以說(shuō)是市場(chǎng)與法治相互關(guān)系中的核心紐帶。在當(dāng)前中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革的實(shí)踐到了以實(shí)現(xiàn)“全面建設(shè)小康社會(huì)”為目標(biāo)的時(shí)刻，深入地在理論上探討法治、市場(chǎng)、政府這三者之間的關(guān)系，推動(dòng)政府角色在市場(chǎng)和法治的背景下的轉(zhuǎn)變，不僅是學(xué)者關(guān)心的問題，也是我們面臨的現(xiàn)實(shí)問題。

　　一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有好壞之分

　　“好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一概念在2000年初提出是緣于我國(guó)當(dāng)時(shí)的環(huán)境轉(zhuǎn)變。自20世紀(jì)70年代末的改革開放一直到90年代初，理論界的注意力集中在計(jì)劃與市場(chǎng)之爭(zhēng)，因?yàn)檫@是在當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)中的主要矛盾。因此，那時(shí)候要論證的是為什么市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)比計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在整體上具有優(yōu)勢(shì)。理論和政策爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度的弊病，搞得好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家或地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的潛在制度優(yōu)勢(shì)。當(dāng)時(shí)比較經(jīng)濟(jì)學(xué)所比較的主要是計(jì)劃與市場(chǎng)這兩種經(jīng)濟(jì)體制的優(yōu)劣。

　　90年代情況發(fā)生了變化。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在全世界的范圍內(nèi)基本結(jié)束，而且以失敗告終。蘇聯(lián)東歐各國(guó)全面向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，中國(guó)也在1992年9月正式確定要建立“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”。接下來(lái)的問題是如何從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。但是在90年代，人們對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的認(rèn)知還是比較含混的。對(duì)于經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的問題，當(dāng)時(shí)流行的說(shuō)法是歸結(jié)到改革不徹底，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不完善。但事實(shí)上，這樣的說(shuō)法回避了較深一層的理論問題和現(xiàn)實(shí)問題。如果我們看一看世界范圍內(nèi)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有好壞之分，雖然好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)表明了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的優(yōu)越性，但有許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)搞得并不好。因此，我們不能僅僅停留在改革不徹底這樣的層次上了，需要進(jìn)一步來(lái)研究不同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的差別。這時(shí)候比較經(jīng)濟(jì)學(xué)所比較的對(duì)象是不同類型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的優(yōu)劣。

　　人們對(duì)“好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一概念沒有爭(zhēng)議，而且都希望建立一個(gè)好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。但是究竟哪些因素決定好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呢？這就不是一個(gè)簡(jiǎn)單的問題了。經(jīng)典的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模型預(yù)測(cè)窮國(guó)的增長(zhǎng)速度會(huì)高于富國(guó)，最終所有國(guó)家的收入水平會(huì)趨同。但事實(shí)并非如此。經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的源泉，可以分為兩個(gè)層次。根據(jù)新古典的增長(zhǎng)理論，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的直接源泉是資本和勞動(dòng)的投入以及“其他因素”，后者包括技術(shù)進(jìn)步。最初的有關(guān)增長(zhǎng)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究都是把經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)率對(duì)資本增長(zhǎng)率和勞動(dòng)增長(zhǎng)率做回歸，其中的“剩余”便歸功于技術(shù)進(jìn)步。這是我們認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的有用的第一個(gè)層次。但它沒有回答深一層的問題，比如什么因素決定資本和勞動(dòng)的投入以及技術(shù)進(jìn)步？除了技術(shù)進(jìn)步還有什么因素包含在“其他因素”中？經(jīng)濟(jì)學(xué)家現(xiàn)在把潛在決定經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)（或經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平）的第二層次的因素概括為三類：地理、開放和制度。

　　第一，地理因素。一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的地理位置會(huì)影響它的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。緯度決定氣候，氣候又影響生產(chǎn)環(huán)境和人的生產(chǎn)力；
地理?xiàng)l件決定資源儲(chǔ)備；
地理位置（離出�？诘木嚯x）還決定運(yùn)輸成本。因此，地理與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有密切關(guān)系。地理因素在很大程度上是人無(wú)法改變的，但也不完全如此，比如國(guó)家疆界的變動(dòng)會(huì)改變是否有出�？诘臓顩r，又比如技術(shù)進(jìn)步會(huì)改變氣候?qū)��?jīng)濟(jì)發(fā)展的影響力，象空調(diào)的發(fā)明就極大地提高了熱帶地區(qū)的人的生產(chǎn)力。

　　第二，開放因素。國(guó)際貿(mào)易和投資與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有關(guān)系，開放不僅使現(xiàn)有資源得到有效配置，而且促進(jìn)新思想的交流，引入新產(chǎn)品和競(jìng)爭(zhēng)。開放既與政府的政策有關(guān)，也與地理有關(guān)，比如地處交通要塞的島國(guó)，顯然比一個(gè)遠(yuǎn)離國(guó)際市場(chǎng)的內(nèi)陸國(guó)家在開放上更有利。開放的實(shí)際效果又受到國(guó)內(nèi)制度的制約。比如同樣實(shí)行開放政策的國(guó)家，有的就能吸引外資，有的就不能，其原因在很大程度上是國(guó)內(nèi)的制度環(huán)境的不同。

　　第三，制度因素。廣義的制度包括正式的和非正式的規(guī)則，這些規(guī)則約束人的行為，決定人的激勵(lì)，影響資源配置的效率，從而與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相關(guān)。制度與地理和開放也都有關(guān)聯(lián)。比如，當(dāng)?shù)乩憝h(huán)境使經(jīng)濟(jì)回報(bào)較高時(shí)，一個(gè)有利經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度就更可能建立；
反之，便不大可能建立。另一方面，開放使得制度變化更有可能朝國(guó)際通行的方向發(fā)展。

　　總而言之，地理、開放和制度是目前經(jīng)濟(jì)學(xué)家們探討經(jīng)濟(jì)發(fā)展較深層次的原因時(shí)的三類因素。雖然制度不是決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的唯一因素，但是，它是一個(gè)非常重要的因素，也是本文分析好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的焦點(diǎn)。

　　二、觀察政府與經(jīng)濟(jì)人的三種視角

　　在討論制度如何決定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)好與壞之前，我們首先要認(rèn)識(shí)政府與經(jīng)濟(jì)人的行為（一種形象的說(shuō)法是認(rèn)識(shí)“市長(zhǎng)”與“廠長(zhǎng)”的行為）。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對(duì)此認(rèn)識(shí)差別很大。但根據(jù)觀察問題的出發(fā)點(diǎn)不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)家大致有三種視角。

　　第一種視角的出發(fā)點(diǎn)是“善政府，惡經(jīng)濟(jì)人”，即政府的動(dòng)機(jī)是秉公的，目的是為了使社會(huì)福利最大化，但經(jīng)濟(jì)人的動(dòng)機(jī)不僅是利己的，而且為了達(dá)到利己的目的不顧他人甚至不惜損人，經(jīng)濟(jì)人在做決策時(shí)是機(jī)會(huì)主義的。以這種視角看問題往往對(duì)市場(chǎng)持懷疑態(tài)度，對(duì)政府行為卻比較樂觀，相信政府都是為人民的，政府的行為在本質(zhì)上是好的。在討論問題中，具有這種視角的人傾向于論述應(yīng)該如何大力發(fā)揮政府在經(jīng)濟(jì)中的作用。

　　第二種視角的出發(fā)點(diǎn)是“惡政府，善經(jīng)濟(jì)人”。雖然經(jīng)濟(jì)人有利己動(dòng)機(jī)，但他們的機(jī)會(huì)主義行為會(huì)被神奇的市場(chǎng)規(guī)范好，從而達(dá)到好的結(jié)果。不能指望政府是為人民的，因?yàn)檎�府行為的本質(zhì)可以是壞的或愚蠢的，政府失靈是普遍的。以這種視角看問題往往對(duì)政府行為很悲觀，但對(duì)政府遠(yuǎn)離市場(chǎng)后的市場(chǎng)很樂觀。在爭(zhēng)論問題時(shí)，持這種視角的人通常堅(jiān)持政府撤出后市場(chǎng)會(huì)自然地進(jìn)入美好狀態(tài)。

　　第三種視角的出發(fā)點(diǎn)是“惡政府，惡經(jīng)濟(jì)人”，即政府的行為和經(jīng)濟(jì)人的行為本質(zhì)上都可以是機(jī)會(huì)主義的。因此，如果沒有某種約束，政府的行為會(huì)是惡行為，同樣，經(jīng)濟(jì)人的行為也會(huì)是惡行為。政府和經(jīng)濟(jì)人的行為會(huì)表現(xiàn)為善的行為，是因?yàn)槭艿搅四撤N約束。在看待政府行為方面，第三種視角比第一種視角要悲觀，因?yàn)樗�不自�?dòng)假定政府是善的。在看待經(jīng)濟(jì)人的行為方面，第三種視角比第二種視角要悲觀，因?yàn)樗�不自�?dòng)假定拋開政府后市場(chǎng)自然而然就會(huì)進(jìn)入美好狀態(tài)。

　　與現(xiàn)實(shí)相對(duì)照，第一種視角對(duì)政府的動(dòng)機(jī)和行為的假設(shè)在很多情況下顯得過(guò)于樂觀了。這種視角較難解釋大量存在的政府失靈的現(xiàn)實(shí)。雖然第二種視角對(duì)市場(chǎng)的信任在很多情況下是正確的，但它沒有追究市場(chǎng)之所以運(yùn)行的原因，也就較難解釋為什么市場(chǎng)在另一些情況下運(yùn)作不好。第三種視角更為接近現(xiàn)實(shí)。如果說(shuō)政府表現(xiàn)出為人民，我們要理解其中的條件。如果說(shuō)市場(chǎng)會(huì)規(guī)范經(jīng)濟(jì)人的行為，我們也要理解其中的條件，而不是假定市場(chǎng)一定會(huì)這樣。

　　三、制度所要解決的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的兩大問題

　　以下我們從第三種視角來(lái)分析制度所要解決的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的根本問題。根據(jù)這一視角，政府的行為和經(jīng)濟(jì)人的行為從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都可以是利己的和機(jī)會(huì)主義的。只有約束政府和經(jīng)濟(jì)人的行為，才能使他們的行為達(dá)到好的結(jié)果。

　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是分散決策，經(jīng)濟(jì)人（企業(yè)和消費(fèi)者）根據(jù)自己掌握的信息，為了自己的利益作出決策。把個(gè)人的自利行為化為共同的社會(huì)福利，并不是顯而易見和自然形成的。亞當(dāng)·斯密把市場(chǎng)形容為一只“看不見的手”，指的是市場(chǎng)可以把個(gè)人的自利行為化為共同的社會(huì)福利的奇妙結(jié)果。當(dāng)我們進(jìn)一步研究時(shí)，就發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)并不是總能實(shí)現(xiàn)這一結(jié)果的。若要實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的“看不見的手”的效果并不簡(jiǎn)單，需要條件。用第三種視角，我們可以分析出市場(chǎng)這只“看不見的手”的形成條件。

　　首先，經(jīng)濟(jì)人的天性是機(jī)會(huì)主義的：只要有可能，總想擴(kuò)大自己的利益，即使這樣做會(huì)損害其他經(jīng)濟(jì)人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力。如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。自由競(jìng)爭(zhēng)能解決問題嗎？不一定，因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)可以提高福利，也可以減少福利，后者就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家描述的“尋租”現(xiàn)象，關(guān)鍵是看產(chǎn)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的確定。

　　因此，為了實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的“看不見的手”的功能，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須解決的一大問題是經(jīng)濟(jì)人必須被約束。這種約束至少包括三項(xiàng)內(nèi)容：產(chǎn)權(quán)的界定和保護(hù)、合同的實(shí)施、適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。沒有這些，經(jīng)濟(jì)人的行為不受到約束，市場(chǎng)就是無(wú)秩序的，經(jīng)濟(jì)人的為自己利益的努力將互相傷害，而不是互相有利。

　　由誰(shuí)來(lái)約束經(jīng)濟(jì)人？一種可能是經(jīng)濟(jì)人自己，經(jīng)濟(jì)人為了自己的利益也許會(huì)遵守秩序，比如他在乎自己的“聲譽(yù)”，因?yàn)閴牡穆曌u(yù)導(dǎo)致將來(lái)別人的不合作，喪失圖利的機(jī)會(huì)。如果短期的利益小于長(zhǎng)期帶來(lái)的損失，經(jīng)濟(jì)人基于聲譽(yù)的考慮會(huì)遵守秩序。另一種可能是社會(huì)的非正式的習(xí)俗，比如“誠(chéng)信”。它是一種“社會(huì)資本”或共享的信仰。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，雖然個(gè)人聲譽(yù)和社會(huì)誠(chéng)信起很大作用，但它們對(duì)維持大量的、復(fù)雜的交易是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、合同的實(shí)施、適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管需要一個(gè)執(zhí)行規(guī)則的第三者。這個(gè)第三者便是政府。為了維持市場(chǎng)秩序，引入政府是必然的。

　　人們習(xí)慣對(duì)政府的“守夜人”職責(zé)輕描淡寫，實(shí)際上，政府要做到使市場(chǎng)有秩序是非常不容易的。它要保護(hù)產(chǎn)權(quán)不受侵害，特別是不受強(qiáng)勢(shì)的侵害；
它還要保障合同的實(shí)施，公正地實(shí)施；
它還要做適當(dāng)監(jiān)管，保障競(jìng)爭(zhēng)的秩序。經(jīng)濟(jì)史學(xué)家認(rèn)為，歷史上大多數(shù)國(guó)家——今天還有許多國(guó)家——的政府完成不了守夜人應(yīng)該完成的任務(wù)，為此，經(jīng)濟(jì)付出了沉重的代價(jià)。因此，并不是把政府推到一邊，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就自然是好經(jīng)濟(jì)了。經(jīng)濟(jì)人，如果沒有制度的約束，都是機(jī)會(huì)主義者。并不是企業(yè)家天生就是偉大和高尚的，企業(yè)家只有在一系列制度的約束下，才能使得他們的行為在自己利益的驅(qū)動(dòng)下，但是客觀上對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)任。

　　但是，引進(jìn)一個(gè)強(qiáng)大的政府馬上引入另一個(gè)問題：當(dāng)這個(gè)政府用它的權(quán)力去保護(hù)產(chǎn)權(quán)，實(shí)施合同，并做有利于市場(chǎng)的監(jiān)管時(shí)，這個(gè)政府也可以用它的權(quán)力破壞產(chǎn)權(quán)，不公正地實(shí)施合同，做不利于市場(chǎng)的管制。有兩個(gè)基本原因使人們對(duì)政府的濫用權(quán)力極為憂慮。一是政府的壟斷性強(qiáng)制權(quán)力。本來(lái)，賦予政府壟斷的“守夜人”職責(zé)是為了節(jié)省成本，但是這一壟斷性強(qiáng)制權(quán)力自然使經(jīng)濟(jì)人受到政府的威脅。第二，政府并不是由一個(gè)人組成的，而是一個(gè)龐大的組織，即使有些官員是為了公共利益的，卻不能保證所有官員都這樣。

　　因此，為了實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的“看不見的手”的功能，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須解決的另一大問題是政府必須被約束。如果政府不受到約束，它就容易用自己的權(quán)力換取利益，它所做的事情就會(huì)對(duì)社會(huì)不利。政府的行為可以通過(guò)非制度原因，比如考慮自己的聲譽(yù)，意識(shí)形態(tài)，以及技術(shù)條件受到制約，但這些都是有限的。通過(guò)制度的方式來(lái)約束政府，是現(xiàn)代社會(huì)的創(chuàng)新。解決這兩大問題是不容易的，它往往反映了兩難：太弱的政府不好，因?yàn)樗�不能解決第一個(gè)問題；
但太強(qiáng)的政府也不好，因?yàn)樗�不能解決第二個(gè)問題。

　　四、法治造就有限政府與有效政府

　　什么制度可以較好地解決這一兩難問題呢？既約束經(jīng)濟(jì)人，又發(fā)揮政府的作用，但同時(shí)又約束政府呢？沒有完美的制度，但目前人類發(fā)明的最好的制度叫做法治。從歷史上看，這是英國(guó)的制度創(chuàng)新，對(duì)全世界做的貢獻(xiàn)。從1215年的自由大憲章起，到1688年的光榮革命，在英國(guó)經(jīng)過(guò)四百多年，中間有很多反復(fù)，最終法治的框架基本形成。所謂法治，就是經(jīng)濟(jì)人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的約束。法律通過(guò)政府保護(hù)產(chǎn)權(quán)，實(shí)施合同，維持市場(chǎng)秩序，但同時(shí)法律也約束政府。

　　法治的約束政府的作用是區(qū)別“以法治國(guó)”（rule by law ）（或稱“法制”）與“法治”（rule of law ）的試金石�！耙苑ㄖ螄�(guó)”是政府以法律為工具來(lái)管制經(jīng)濟(jì)人，但是政府自己在法律之上，不受法律的約束。因此，“以法治國(guó)”下的政府在本質(zhì)上是無(wú)限政府。與此相反，“法治”下的政府在法律之下，受法律約束，是有限政府。我在《市場(chǎng)與法治》一文中特別強(qiáng)調(diào)法治的第一個(gè)作用是約束政府，第二個(gè)作用才是約束經(jīng)濟(jì)人，是針對(duì)常見的誤區(qū)提出的。重要的是，法治造就一個(gè)有限與有效的政府。因此，法治是建設(shè)好的政府、好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的制度保障。在法治下，政府與經(jīng)濟(jì)是一種“保持距離型”的關(guān)系（arm ‘s lengthrelationship）。

　　目前，研究一國(guó)的法律制度對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響和政府的治理結(jié)構(gòu)問題是國(guó)際上比較經(jīng)濟(jì)學(xué)的熱門題目。這與國(guó)內(nèi)的研究熱點(diǎn)的轉(zhuǎn)移有所呼應(yīng)。國(guó)內(nèi)對(duì)企業(yè)的研究，20世紀(jì)80年代初的熱點(diǎn)是“管理問題”。80年代末開始轉(zhuǎn)為“產(chǎn)權(quán)問題”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　到了90年代又進(jìn)一步為“體制問題”，現(xiàn)在又上升為“法律問題”。這說(shuō)明問題在深入。過(guò)去，正確處理政府與企業(yè)的關(guān)系總是處于兩難，不是政府對(duì)企業(yè)干預(yù)太多，就是企業(yè)沒有約束。在法律和法治的框架下來(lái)討論問題，就有新思路，那就是一個(gè)有限和有效政府作為不偏向的第三方發(fā)揮支持市場(chǎng)的作用，這是實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵所在。

　　法治通過(guò)預(yù)先制定的規(guī)則來(lái)劃分政府和個(gè)人的權(quán)利范圍，建立決策和解決糾紛的程序。通過(guò)這種方式，政府受到約束。當(dāng)然，法治并不是約束政府的唯一方式。公民社會(huì)和民主是約束政府的另外兩種方式。公民社會(huì)通過(guò)非政府組織、輿論、媒體等渠道約束政府。民主是以投票的方式，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則確定政府人員，決定事情，從而約束政府。

　　雖然法治和民主之間的相關(guān)性很高，但并不一定總是一一對(duì)應(yīng)。從歷史上看，在英國(guó)，法治框架的形成先于現(xiàn)代意義下的民主的形成。前者形成于1215年到1688年間，后者則是在1832的改革法案之后選舉權(quán)在19世紀(jì)后半期逐漸擴(kuò)大，到了1919年所有男人獲得了投票權(quán)，直到1928年所有婦女才獲得投票權(quán)。

　　民主的基本原則是49%的人服從51％的人偏好。因此在民主下，政府行為受多數(shù)人偏好的左右。由于民主本身不能防止51％的人要求平調(diào)49%的人的財(cái)產(chǎn)，因此民主的決策原則內(nèi)含有劫富濟(jì)貧的重新分配財(cái)富的傾向，它可能是會(huì)破壞產(chǎn)權(quán)的。這就是為什么哈耶克非常強(qiáng)調(diào)法治，他認(rèn)為單純的民主原則，即多數(shù)人原則，是會(huì)侵害產(chǎn)權(quán)的。法治確定什么東西是不能用民主過(guò)程來(lái)做，這是很重要的。比如公司治理結(jié)構(gòu)中法律要保護(hù)小股東的利益，就是說(shuō)即使是多數(shù)人也不能侵犯少數(shù)人的利益。所謂保護(hù)小股東，就是保護(hù)弱勢(shì)者的權(quán)利。法治的重要內(nèi)容之一是保護(hù)弱勢(shì)群體免受強(qiáng)勢(shì)群體的侵犯。因此，民主需要同法治結(jié)合在一起，對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才有效。這就是在有些人看來(lái)，沒有法治的民主對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極為不利。南美的阿根廷是一個(gè)例子。20世紀(jì)初，阿根廷的經(jīng)濟(jì)發(fā)展在全世界名列前十名（按人均收入）。它的資源豐富，也是歐洲移民國(guó)家。雖然它難同美國(guó)相比，但絕不比加拿大、澳大利亞、新西蘭差。但到了20世紀(jì)末，就完全不能同這些國(guó)家比了。其中的一個(gè)制度原因是法治不斷被侵害。特別是在40年代末選舉出來(lái)的民粹主義的政府，為了討好多數(shù)選民，開始了一系列侵犯產(chǎn)權(quán)的政策，窒息了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法治的削弱最終也不利于民主，導(dǎo)致了政治的不穩(wěn)定。

　　在三種約束政府的機(jī)制――法治、公民社會(huì)和民主――中，我們特別強(qiáng)調(diào)法治建設(shè)，并不是否認(rèn)公民社會(huì)和民主的作用，而是指出制度建設(shè)中的一種適當(dāng)順序。在我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，法治建設(shè)可以比較直接而且效用比較高地推動(dòng)好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立。用法治來(lái)約束政府應(yīng)該排在優(yōu)先順序上。法治是獨(dú)立于公民社會(huì)和民主的約束政府的方式，并不是不先建立民主就不能在法治建設(shè)上有建樹。雖然三者之間確實(shí)有聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不能推導(dǎo)出沒有民主，沒有公民社會(huì)，就不能去建設(shè)法治。實(shí)際中存在很多空間，努力推動(dòng)法治建設(shè)是可以有所作為的。

　　五、違背有限政府的兩類情況

　　法治下的政府是有限政府，法治的一個(gè)重要的作用是約束政府。為什么要把約束政府放在首要位置，這跟我國(guó)的歷史和現(xiàn)狀有關(guān)。因?yàn)槲覀兊臍v史是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走過(guò)來(lái)的，我們的現(xiàn)狀是一個(gè)發(fā)展中的國(guó)家。在職能和體制上來(lái)講，政府習(xí)慣的是無(wú)所不包，而且我們的歷史上又沒有有限政府的概念，沒有政府行為要受到約束的概念，所以約束政府應(yīng)該作為法治建設(shè)的重點(diǎn)。

　　在現(xiàn)實(shí)中，違背法治的突出表現(xiàn)正是法治沒能約束政府，即政府沒有能成為真正的有限政府。這里有兩類情況，需要分別討論。

　　第一類情況是政府頒布的限制經(jīng)濟(jì)人活動(dòng)空間的法律太多。有法律的國(guó)家并不一定是法治國(guó)家，立法多并不意味著朝法治國(guó)家邁進(jìn)。事實(shí)證明，眾多的限制經(jīng)濟(jì)人活動(dòng)的法律多往往是造成了很多壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要原因。這在中國(guó)雖然是新出現(xiàn)的問題，但是在其他國(guó)家是老問題了。法律多并不是法治。相反，通過(guò)一系列法律法規(guī)來(lái)捆綁經(jīng)濟(jì)人，是打著法治的旗號(hào)，實(shí)施以法治國(guó)。

　　法治國(guó)家不是法律國(guó)家，以法律的形式約束、窒息經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一大原因。在其他的發(fā)展中國(guó)家，早已發(fā)生了這種情況，非常值得我們借鑒和警惕，比如所謂的“拉美病”和“印度病”。同中國(guó)相比，拉美各國(guó)和印度不能不說(shuō)是法律“健全”，但是我們不認(rèn)為它們是法治國(guó)家。拉美國(guó)家在19世紀(jì)20年代就獨(dú)立了。秘魯人迪索托（Hernando deSoto）在其1989年出版的《另一條路》（The Other Path）一書中，生動(dòng)記載了在秘魯過(guò)多的法律和法規(guī)，賦予政府種種權(quán)力對(duì)民營(yíng)企業(yè)的建立和進(jìn)入市場(chǎng)制造種種障礙，造就了一個(gè)整體尋租性的社會(huì)，窒息了秘魯經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力。申請(qǐng)一個(gè)個(gè)體戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照需要經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)道手續(xù)、拜訪無(wú)數(shù)個(gè)機(jī)構(gòu)，花費(fèi)幾年時(shí)間才能辦下來(lái)。太多的法律完全阻礙了人們進(jìn)入生產(chǎn)性的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，迫使企業(yè)家轉(zhuǎn)入地下。印度的最初的法律體系是從英國(guó)移植來(lái)的。獨(dú)立后印度的勞動(dòng)立法對(duì)勞動(dòng)市場(chǎng)有極強(qiáng)的管制。在我國(guó)，國(guó)有企業(yè)曾經(jīng)是鐵飯碗，但后來(lái)國(guó)有企業(yè)用工制度也比較靈活了。在印度，有法律規(guī)定，即便是私人企業(yè)，在雇傭人數(shù)達(dá)到50人后也不得解雇工人。印度勞動(dòng)力市場(chǎng)的繁瑣法律對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不利。這種情況現(xiàn)在正在開始改變。

　　秘魯?shù)睦�子說(shuō)明法律對(duì)企業(yè)進(jìn)入的管制，造成企業(yè)創(chuàng)業(yè)的困難，窒息經(jīng)濟(jì)的活力。印度的例子是講法律對(duì)勞動(dòng)市場(chǎng)上的管制，也是妨礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。因此，有法律的國(guó)家不等于法治國(guó)家，關(guān)鍵是看法律是否有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展�，F(xiàn)在我國(guó)的情況是，一些政府部門學(xué)會(huì)了以法律或法規(guī)作為自己的工具來(lái)捆綁別人，規(guī)制別人，把別人捆綁起來(lái)，自己的權(quán)力就大了。以法律為工具來(lái)擴(kuò)大政府的權(quán)力，符合以前的慣性，又是與現(xiàn)在一些政府部門的利益相一致，因此是非常值得警惕的傾向。

　　第二類情況是限制政府任意權(quán)力的法律太少。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，政府說(shuō)什么就是什么，政府的任意權(quán)力是無(wú)限的�，F(xiàn)在雖然強(qiáng)調(diào)法治了，但是限制政府任意權(quán)力的法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。政府的任意權(quán)力反映在各個(gè)方面。比如企業(yè)建起來(lái)以后，各種騷擾、攤派、贊助等就蜂擁而至，沒有法律約束政府的這些權(quán)力。又比如執(zhí)法是運(yùn)動(dòng)式的，象查偷稅漏稅，是搞運(yùn)動(dòng)式的，沒有法律程序約束這種執(zhí)法。再以2002年底中國(guó)電信調(diào)價(jià)為例。先是突然調(diào)高海外接入價(jià)格，然后迫于壓力又調(diào)低價(jià)格。它說(shuō)明政府監(jiān)管部門的電信定價(jià)沒有程序上的約束，政府任意權(quán)過(guò)大，想干嘛就干嘛。實(shí)際上的結(jié)果是政府的監(jiān)管部門被電信公司“俘獲”，企業(yè)的目標(biāo)成為了政府的目標(biāo)，又沒有法律約束政府的任意權(quán)力，結(jié)果政府的調(diào)價(jià)決定造成了市場(chǎng)的無(wú)序。

　　政府的任意權(quán)力引起人們預(yù)期政府的政策多變，非常不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果是一個(gè)法治環(huán)境，就有認(rèn)定的程序。比如電信價(jià)格屬于被政府規(guī)制的價(jià)格，調(diào)整時(shí)就需要舉行聽證會(huì)，就會(huì)有公眾的聲音，并不是僅僅是電信公司的游說(shuō)。法治中非常強(qiáng)調(diào)的程序的作用就是對(duì)政府任意權(quán)力的限制，政府做事的時(shí)候必須遵循一定的規(guī)則，不能隨便行事。但是，目前我國(guó)限制政府任意權(quán)力的法律欠缺，比如，迄今為止尚未出臺(tái)約束行政壟斷權(quán)力，保障公平、透明決策的《行政程序法》。因此，調(diào)查程序、聽證程序和決策程序都無(wú)法可依。

　　這兩類情況，一個(gè)是政府給經(jīng)濟(jì)人加過(guò)多的約束，一個(gè)是對(duì)政府的任意權(quán)力約束不夠。它們都會(huì)干擾有限政府的實(shí)現(xiàn)，不利于好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成。將這兩類問題區(qū)分開來(lái)是有意義的，因?yàn)樗鼈兊谋憩F(xiàn)形式不一樣。但是都是反映了法治在約束政府方面的偏差。由于我們國(guó)家原有的法律很少，因此，就有一種自然傾向，似乎法律越多越好。事實(shí)上，這正是法治建設(shè)中容易出偏差的地方。法律太多已經(jīng)成為許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度性障礙。中國(guó)也面臨這樣的危險(xiǎn)，從法律不健全會(huì)走向頒布法律過(guò)多。中國(guó)要警惕可能走上拉美、印度的舊路。但在約束經(jīng)濟(jì)人的法律過(guò)多的同時(shí)，約束政府任意權(quán)力的法律卻很不夠。因此，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不利影響往往是雙重的。一方面是法律太多的弊端，使政府干預(yù)有了法律的依據(jù)，對(duì)企業(yè)生存和發(fā)展造成困難。另一方面是政府做事可以不按程序，干預(yù)的任意性仍然很大。

　　法律太多和政府干預(yù)的任意性是偏離有限政府的兩個(gè)方面，雖然表現(xiàn)形式不同，但是都反映了同一種根本性的觀念誤區(qū)。這個(gè)誤區(qū)就是把法律作為政府管理經(jīng)濟(jì)的工具，即法律的“政府工具論”。這種法律的政府工具論的觀念是非常普遍存在的，它是出現(xiàn)政府違背法治的兩類情況的根源。法律不是政府的工具。政府往往成為法治的障礙。法治的實(shí)質(zhì)是政府和經(jīng)濟(jì)人都受法律的約束。因此，只有徹底改變法律的政府工具論的觀念，才能使政府成為真正的有限政府，才能建成真正的法治。

　　六、有效政府與政府監(jiān)管

　　在法治國(guó)家，政府的行為受到法律的約束。在此條件下，政府如何成為有效政府，是能否建立一個(gè)好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要因素。

　　產(chǎn)權(quán)保護(hù)和合同實(shí)施是經(jīng)濟(jì)學(xué)家一致認(rèn)同的政府職責(zé)。除此以外，對(duì)經(jīng)濟(jì)人在市場(chǎng)中的行為要不要有所“監(jiān)管”（regulation），則有不同聲音。“Regulation”這個(gè)詞中文有多種譯法——規(guī)制、監(jiān)管、管制、控制、干預(yù)等等。在產(chǎn)品市場(chǎng)的場(chǎng)合（比如電信），常翻譯成“規(guī)制”；
在金融市場(chǎng)的場(chǎng)合，常用“監(jiān)管”；
在勞動(dòng)力市場(chǎng)上，常用“管制”�！翱刂啤焙汀案深A(yù)”也是常用的翻譯。

　　對(duì)要不要監(jiān)管這一問題，三種觀察政府和經(jīng)濟(jì)人的視角有三種不同的回答和建議。依照“善政府，惡經(jīng)濟(jì)人”的視角，市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)人的行為需要廣泛被約束，因此政府要大力監(jiān)管，監(jiān)管會(huì)提高社會(huì)福利。而具有“惡政府，善經(jīng)濟(jì)人”視角的人則持相對(duì)立的回答和建議。在他們看來(lái)，政府監(jiān)管是為了制造障礙以便向經(jīng)濟(jì)人索取好處，即“尋租”的表現(xiàn)。出于自利而非為公的動(dòng)機(jī)，政府總是傾向于過(guò)度監(jiān)管。但實(shí)際結(jié)果卻是無(wú)效監(jiān)管：政府被被監(jiān)管者“俘獲”，依照后者的意愿“監(jiān)管”，結(jié)果并不是提高社會(huì)福利。另一方面，他們相信沒有政府出面約束，市場(chǎng)自然會(huì)令經(jīng)濟(jì)人自己做到行為規(guī)范。因此，他們的建議通常都是政府監(jiān)管越少越好，甚至不要監(jiān)管。

　　第三種視角“惡政府，惡經(jīng)濟(jì)人”認(rèn)為，有些時(shí)候約束經(jīng)濟(jì)人的行為僅僅靠保護(hù)產(chǎn)權(quán)和實(shí)施合同是不夠的。比如，在產(chǎn)品市場(chǎng)中，維持競(jìng)爭(zhēng)秩序和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益（比如產(chǎn)品安全性）需要對(duì)生產(chǎn)者有所約束。在金融市場(chǎng)上，保護(hù)投資者的權(quán)益也需要對(duì)用資者有所約束。在這種情形下政府監(jiān)管有潛在的收益。在這一點(diǎn)上，第三種視角與第一種視角有相同之處。另一方面，第三種視角與第二種視角也有共同之處，那就是對(duì)政府行為出發(fā)點(diǎn)的懷疑。“過(guò)度監(jiān)管”和監(jiān)管者被“俘獲”都是說(shuō)明政府并沒有在為人民謀利益。因此具有這種視角的人并不建議監(jiān)管越多越好，主張具體情況甄別對(duì)待。只有當(dāng)監(jiān)管的成本（重要成本之一是來(lái)自政府失靈的成本）小于監(jiān)管的收益時(shí)，監(jiān)管才有意義。因此，對(duì)監(jiān)管者――政府――要有約束，有效政府只有在有限政府的條件下才能實(shí)現(xiàn)。

　　第一和第二種視角的共同性是不區(qū)別市場(chǎng)和情況，一概提倡大力加強(qiáng)監(jiān)管或削弱監(jiān)管。第三種視角則不同，主張適當(dāng)監(jiān)管，而監(jiān)管內(nèi)容在不同市場(chǎng)針對(duì)不同問題。在產(chǎn)品市場(chǎng)上，監(jiān)管的重要內(nèi)容之一是建立和維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，比如在電信、航空等產(chǎn)業(yè)。起初，人們想到的是簡(jiǎn)單的反壟斷。現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始在“對(duì)壟斷的規(guī)制”的說(shuō)法上有一個(gè)轉(zhuǎn)變，因?yàn)橐?guī)制很容易讓人誤解為干預(yù)，而且這樣的說(shuō)法比較靜態(tài)�，F(xiàn)在更多的是說(shuō)政府實(shí)施“競(jìng)爭(zhēng)政策”（competition policy）。這是一個(gè)更向前看的說(shuō)法，更多強(qiáng)調(diào)的是促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。從促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)角度來(lái)講，可以面向未來(lái)，考慮到將來(lái)的技術(shù)變化，持一種開放的態(tài)度。

　　金融市場(chǎng)的監(jiān)管情況就不同。那里的問題主要是如何通過(guò)監(jiān)管讓公司和金融機(jī)構(gòu)（后者包括銀行、基金、券商、保險(xiǎn)公司）的經(jīng)理把“圈來(lái)的錢”掏出來(lái)還給投資者。針對(duì)的是約束不情愿把掌握在自己手里的錢還給投資者的經(jīng)理。經(jīng)理以圈錢、掏空和欺詐行為對(duì)待投資者是一種天性。除非他有其他的制約，不然都這樣，全世界都一樣。對(duì)金融市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)研究表明，在沒有政府監(jiān)管的情況下，金融市場(chǎng)的發(fā)展并不成功。比如在90年代，捷克的金融市場(chǎng)的發(fā)展就遠(yuǎn)不如波蘭的成功，而捷克政府奉行的正是不監(jiān)管的政策。政府的適當(dāng)監(jiān)管，比如強(qiáng)制信息披露和限制關(guān)聯(lián)交易，對(duì)發(fā)展金融市場(chǎng)有促進(jìn)作用。

　　在現(xiàn)實(shí)中，政府監(jiān)管在任何國(guó)家都不是或者是零或者是一。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　即使在發(fā)達(dá)國(guó)家，在兩者之間也在不斷作出微調(diào)，“鐘擺”在一個(gè)時(shí)期向加強(qiáng)監(jiān)管擺動(dòng)，另一個(gè)時(shí)期則向放松監(jiān)管擺動(dòng)。上個(gè)世紀(jì)八九十年代，鐘擺向放松監(jiān)管的方向擺動(dòng)，這是因?yàn)?0年代的政府管制過(guò)頭了，壓抑了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。進(jìn)入21世紀(jì)后，鐘擺又有點(diǎn)往回?cái)[了，原因在于發(fā)現(xiàn)了一系列的問題，包括公司治理結(jié)構(gòu)的問題，會(huì)計(jì)問題，電力市場(chǎng)問題，等等。這些問題說(shuō)明我們不能假定政府退出以后市場(chǎng)就可以自動(dòng)解決問題，一個(gè)有效且有限的政府在此至關(guān)重要。

　　七、推動(dòng)法治建設(shè)的力量

　　建立法治社會(huì)的推動(dòng)力來(lái)自哪里？不外乎來(lái)自內(nèi)部利益、外部壓力和知識(shí)的力量這三個(gè)方面。

　　首先，內(nèi)部利益可以從經(jīng)濟(jì)人和政府兩方面看。消費(fèi)者和生產(chǎn)者從自己的利益出發(fā)有對(duì)建立法治的需求。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這種需求在上升。經(jīng)濟(jì)人看到自己的長(zhǎng)期利益，希望約束自己同時(shí)也約束別人，盡管這樣一來(lái)短期利益會(huì)下降。經(jīng)濟(jì)人也希望約束政府的行為。但法治需要通過(guò)政府來(lái)實(shí)現(xiàn)。約束經(jīng)濟(jì)人通常符合政府的利益，那末約束政府自己呢？經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果不是零和博弈，是潛在的雙贏和多贏，因?yàn)榘扬炞龃蠛蠼?jīng)濟(jì)人和政府都受益。因此，政府從自己的角度來(lái)講，也需要固定的、可預(yù)測(cè)的、透明的制度規(guī)則，對(duì)政府自己的利益（比如稅收、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定）也有好處。法治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有直接效益，它要解決的一個(gè)問題是讓餅如何做大的問題。所以，我們會(huì)有所謂“權(quán)力的悖論”：約束政府的權(quán)力可以使政府受益。

　　第二，外部環(huán)境的壓力推動(dòng)法治社會(huì)的建立。除了上述的內(nèi)部利益之外，我們不能忽視外部壓力對(duì)建立法治和有限政府的作用。比如中國(guó)加入WTO ，這是非常重要的。WTO 的規(guī)則是法治的規(guī)則。WTO 這么多規(guī)定，幾乎全部都是用來(lái)約束政府的。開放帶來(lái)的新的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則是硬道理，這就使得以前政府部門的很多做法行不通了。比如有關(guān)勞動(dòng)的限制性法律，在開放的條件下，你會(huì)發(fā)現(xiàn)你的競(jìng)爭(zhēng)力不夠了，因此就需要改變。

　　第三，知識(shí)的力量。獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家更多地關(guān)注整體利益，關(guān)注較弱群體的呼聲，他們的優(yōu)勢(shì)是推進(jìn)人類的知識(shí)。在歷史變革中，利益問題和認(rèn)識(shí)問題都是重要的。知識(shí)的力量在于提高人們的認(rèn)識(shí)，就是要讓人們懂得歷史，明白周圍，知道自己的根本利益所在和目前遇到的瓶頸。也因?yàn)檫@些人利益比較超脫，看問題的時(shí)候會(huì)寬一些。社會(huì)需要所謂代表“公共利益”的聲音，它是建立一個(gè)法治社會(huì)的重要力量。雖然人人都有自己的利益，但不一定什么時(shí)候都能把自己的利益看得清楚的，因?yàn)樽约豪�益往往�?huì)同其他很多因素絞在一起。經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家經(jīng)過(guò)細(xì)致的研究，有時(shí)會(huì)看得清楚一些。他們會(huì)告訴人們，法治是人類的制度創(chuàng)新，是約束政府和經(jīng)濟(jì)人的有效方式，是好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的制度基礎(chǔ)。從長(zhǎng)期看，人們的整體經(jīng)濟(jì)利益在法治下是最大的。因此，知識(shí)也是推動(dòng)法治建設(shè)的一種獨(dú)立的力量。

　　這三種力量――內(nèi)部利益、外部壓力和知識(shí)――都是法治建設(shè)的推動(dòng)力。法治建設(shè)不僅僅是法律部門和法學(xué)界的事。各政府部門、企業(yè)家、消費(fèi)者、知識(shí)分子都可以、也應(yīng)該在推動(dòng)我國(guó)的法治建設(shè)上有作為。

　　來(lái)源：中信出版社吳敬璉主編《比較》第五輯

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