[摘　要]針對技術(shù)措施法律地位的界定問題，運用辯證推理和歸納推理的方法對其進行分析。確立技術(shù)措施作為版權(quán)保護的手段應當?shù)玫椒�律的充分肯定的地位，同時提出技術(shù)措施具有壟斷性，給公眾的合理使用和文化的傳播帶來了不便，從而辯證地得出某些技術(shù)措施不應受到保護的觀點。技術(shù)措施是一把雙刃劍，針對這一問題，提出了一套行之有效的管理程序，以期對技術(shù)措施加以管理，使其更人性化。
　　[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施　壟斷　規(guī)避　合理使用
　　[分類號]G351.1
　　1　技術(shù)措施是版權(quán)保護的不二之選
　　
　　數(shù)字作品在日常工作中應用范圍的擴大，促使眾多IT機構(gòu)和版權(quán)組織在數(shù)字作品的開發(fā)上加大投入。顯然，這些數(shù)字作品屬于智力成果，滿足受著作權(quán)法保護的作品的基本特征――獨創(chuàng)性和可復制性，應該被納入版權(quán)法的保護范圍。計算機技術(shù)孕育網(wǎng)絡作品的同時也給版權(quán)保護帶來了極大的挑戰(zhàn)。復制數(shù)字作品可以按照使用者的意思進行任意復制，復制過程簡單，信息量損失幾乎為零，呈現(xiàn)給讀者的信息和應用功能與原件沒有任何區(qū)別。著作權(quán)人的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、使用權(quán)、復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等受到了前所未有的威脅。著作權(quán)法雖然在法律上保護著作權(quán)，但是其作用是有限的。首先，對于多數(shù)損害而言，事后救濟手段無法彌補損失。例如計算機應用軟件，一旦被破解并在計算機網(wǎng)絡上蔓延，著作權(quán)人立馬對該作品失去了控制。其次，網(wǎng)絡上的侵權(quán)活動非常隱蔽，難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人和獲取侵權(quán)證據(jù)。再次，法律的救濟手段存在滯后性，立法工作總是跟不上技術(shù)的發(fā)展。公力救濟在數(shù)字作品版權(quán)保護中遇到前所未有的困難，著作權(quán)人不得不尋找法律以外的保護措施。
　　在這一背景下，技術(shù)保護措施作為捍衛(wèi)著作權(quán)的手段應運而生。美國在1998年12月頒布的“千禧年數(shù)字版權(quán)法”(DMCA)第1201條將技術(shù)措施分為兩類：一類是控制訪問的技術(shù)措施；另一類是控制使用的技術(shù)措施。總的來說，目前技術(shù)措施包括以下幾種：反復制設備，控制進入作品的技術(shù)措施，追蹤系統(tǒng)，電子水印、數(shù)字簽名和數(shù)字指紋技術(shù)，標準系統(tǒng)和電子版權(quán)管理系統(tǒng)。
　　技術(shù)措施保護了著作權(quán)人的合法權(quán)益，有效地阻止了侵權(quán)行為。技術(shù)措施作為法律以外的私力救濟手段，是著作權(quán)保護的不二之選。
　　
　　2　技術(shù)措施應當?shù)玫椒�律的保護
　　
　　技術(shù)措施并非萬能。技術(shù)筑起的壁壘，往往被新的技術(shù)攻破。不法分子通過開發(fā)解密工具破解技術(shù)措施，侵犯版權(quán)，單純依靠私力救濟顯然不夠。民法的價值在于它能以公權(quán)力廣泛地保護民眾的私權(quán)利。既然不能有效地保護合法權(quán)益，那就保護權(quán)利人采取的保護其權(quán)益的手段。在保護數(shù)字作品版權(quán)的活動中，在對數(shù)字作品直接保護面臨困難的情況下，選擇保護技術(shù)措施，嚴格禁止破壞和規(guī)避技術(shù)措施。這就是法律的生命力之所在。
　　反規(guī)避技術(shù)措施的立法已經(jīng)在很多國際組織和國家出現(xiàn)。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》(WCT)第11條規(guī)定：“締約各方應規(guī)定適當?shù)姆�律保護和有效的法律補救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術(shù)措施”。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)第18條也作了類似規(guī)定。WCT和WPPT通過后，反規(guī)避技術(shù)措施的國內(nèi)立法陸續(xù)出現(xiàn)。1998年，美國國會通過DMCA。日本、新加坡、澳大利亞、歐盟等也陸續(xù)增加了反規(guī)避技術(shù)措施的立法。我國于2001年修訂的《著作權(quán)法》第47條第6項關(guān)于反規(guī)避技術(shù)措施作了原則性的規(guī)定未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，視為侵權(quán)并承擔侵權(quán)責任、行政責任，觸犯刑法的應當受到刑事法律的追究。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外�！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第4條規(guī)定：任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務。
　　
　　3　何種技術(shù)措施不宜受法律保護
　　
　　技術(shù)措施受法律保護最根本的原因在于技術(shù)措施保護了著作權(quán)。這包括兩層意思：①從目的論的角度理解，技術(shù)措施的目的僅限于保護著作權(quán)；②從結(jié)果論的角度理解，能有效保護著作權(quán)的技術(shù)措施才能納入保護范圍。
　　
　　3．1技術(shù)措施應嚴格限定在保護著作權(quán)目的范圍內(nèi)
　　技術(shù)措施從誕生之日起，其使命就是防止著作權(quán)被侵犯。但是，某些版權(quán)人有意無意地賦予其以攻擊性。1997年北京江民新技術(shù)有限公司在KV300L++版殺毒軟件中加入高智能化的“邏輯鎖”程序。這一程序的運行機理是：在盜版者使用解密匙復制盜版盤并在計算機上運行時，其“邏輯鎖”即可識別盜版盤，立即啟動“邏輯鎖”程序，鎖死盜版者的電腦硬盤，迫使電腦停止工作，導致硬盤數(shù)據(jù)暫時無法使用�！斑壿嬫i”程序脫離了技術(shù)措施作為防御手段的本質(zhì)屬性，給他人造成了過分的不利影響。從立法例看，各國都否定了技術(shù)措施的攻擊性。歐盟信息社會版權(quán)指令明確了技術(shù)措施的防御性質(zhì)，第6(3)條規(guī)定技術(shù)措施的正常用途是用以“防止或限制”侵權(quán)行為。排除技術(shù)措施的攻擊性有兩個意義：①體現(xiàn)民法的公平對等原則。侵權(quán)人的設備被攻擊而無法正常工作所造成的不利影響可能超過侵權(quán)行為本身的危害性，侵權(quán)人承擔了過重的不利后果；②避免行政法、刑法上的責任。帶有攻擊性的技術(shù)措施可能造成計算機信息系統(tǒng)的不穩(wěn)定和網(wǎng)絡安全隱患等。行為人對于這種危害行為應承擔行政責任，情節(jié)嚴重的還可能承擔刑事責任。
　　民法規(guī)定了正當防衛(wèi)的免責抗辯事由。正當防衛(wèi)是指為了保護公共利益、自身或他人的合法利益，對于正在進行的非法侵害的人給予適當?shù)倪�擊，以排除或減輕違法行為可能造成的損害。有人認為，版權(quán)人采取技術(shù)措施對侵權(quán)人的非法侵害給予還擊符合正當防衛(wèi)的構(gòu)成要素。這種認定是不當?shù)摹Ｕ�當防衛(wèi)有4個特征：①防衛(wèi)的目的是保護自己或他人的合法利益或社會利益；②防衛(wèi)的時間是侵害行為正在實施；③防衛(wèi)的對象只能是加害人；④不應超過必要限度。對于前述案例，經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)：①侵權(quán)人復制作品并使用的時候處于侵權(quán)行為進行時，但是受到技術(shù)措施阻礙后，侵權(quán)行為停止，而技術(shù)措施的攻擊行為仍然進行，不符合時間條件；②某些技術(shù)措施存在散播病毒、危害公共網(wǎng)絡安全的隱患，其攻擊的對象超過了侵權(quán)人本人；③著作權(quán)人無法預計技術(shù)措施的攻擊行為會給對方造成多大的損失，技術(shù)措施的攻擊行為按固定公式運行，不能像現(xiàn)實中那樣進行判斷取舍。因此，簡單地將正當防衛(wèi)作為技術(shù)措施攻擊性的免責依據(jù)不符合客觀事實。
　　
　　3．2受法律保護的技術(shù)措施應該是有效的
　　各國立法都把技術(shù)措施的有效性作為技術(shù)措施受保護的基本條件。什么技術(shù)措施是有效的?WCT第11條和WPPT 第18條均對有效性作了原則性的要求。關(guān)于有效性，美國DMCA第1201(a)(3)(B)條規(guī)定，如果在正常運行中，需要版權(quán)所有人許可而使用某些信息或進行某些加工處理，才可接觸作品，技術(shù)措施即為有效。DMCA從版權(quán)人和使用者的角度對有效性加以界定，認為技術(shù)措施只要能在一般條件下阻止普通用戶的使用即應被認為有效，而不是依個別結(jié)果加以判斷。筆者認為DMCA的規(guī)定比較合理，本文采納此種界定。
　　
　　4　技術(shù)措施的壟斷性不容忽視
　　
　　技術(shù)措施保護著作權(quán)值得肯定，但是其壟斷性卻不容忽視。版權(quán)法經(jīng)過近兩百年的發(fā)展構(gòu)建了一個精致得體的利益平衡機制，如保護期制度、思想與表達二分法原則、合理使用、法定許可等。這些制度為版權(quán)法創(chuàng)設了一個公有領(lǐng)域，發(fā)揮了積極的作用。但是，剛剛誕生的技術(shù)措施相對于著作權(quán)法中的平衡體制卻顯得簡單而原始，它侵犯了共有領(lǐng)域。
　　
　　4．1技術(shù)措施使合理使用抗辯變得不現(xiàn)實
　　各國的立法都確立了為使用作品而避開技術(shù)措施的抗辯事由。美國DMCA第1201條規(guī)定了不應視為侵權(quán)行為的7種規(guī)避技術(shù)措施侵權(quán)的抗辯事由：①對非營利性圖書館、檔案館和教育機構(gòu)的豁免；②執(zhí)法、情報或其它行政行為；③反向工程；④加密技術(shù)研究；⑤對未成年人的保護；⑥保護個人身份信息；⑦安全測試。《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第12條也規(guī)定了4種抗辯事由：①為學校課堂教學或者科學研究；②不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品；③國家機關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務，④在信息網(wǎng)絡上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡的安全性能進行測試。
　　但是，這些規(guī)定缺乏可操作性。技術(shù)措施是高技術(shù)的代表，規(guī)避這些技術(shù)措施非常困難。對于控制訪問的作品，公眾根本不能了解作品的內(nèi)容，更談不上合理使用了。相比之下，傳統(tǒng)作品都以固定的物質(zhì)為載體，人們可以通過進入圖書館或書店獲取。公眾對技術(shù)措施進行破解需要消耗巨大的人力物力，所付出的代價比獲取授權(quán)作品所支付的代價要多得多。目前并沒有為公眾創(chuàng)立基于合理使用目的使用經(jīng)破解的作品的程序。從一定意義上講，技術(shù)措施的使用架空了合理使用抗辯制度，使合理使用變成付費使用。
　　
　　4．2技術(shù)措施阻礙了作品進入公眾領(lǐng)域
　　我國著作權(quán)法第21條規(guī)定，自然人作品的發(fā)表權(quán)和使用權(quán)的保護期分別為作者終生及其死后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日。法人或其他組織的作品的發(fā)表權(quán)和使用權(quán)的保護期為50年，截止于作品發(fā)表后第50年的12月31日。但是，對于經(jīng)技術(shù)措施處理的網(wǎng)絡作品，由于其技術(shù)措施不為人所知，如果作者死亡后仍未為人所知，那么該作品就不能進入公眾領(lǐng)域了。這既不利于公眾的使用，也不利于人類文化的積累和傳承。
　　
　　5　將經(jīng)技術(shù)措施保護的作品合理地納入版權(quán)
　　法的管理規(guī)范中
　　
　　如前所述，相比于發(fā)展了近兩百年的著作權(quán)法律體系，技術(shù)措施具有很強的壟斷性。著作權(quán)法確立的合理使用抗辯、思想表現(xiàn)二分法原則等在被技術(shù)措施保護的作品中都不能得到實現(xiàn)。如何創(chuàng)設合理使用經(jīng)技術(shù)措施保護的作品的程序，使其納入版權(quán)法的管理規(guī)范，需要我們進行創(chuàng)造性地思考。
　　傳統(tǒng)著作權(quán)法對私權(quán)利和公權(quán)益的劃分既保護了著作權(quán)，也兼顧了公眾利益。但現(xiàn)階段的技術(shù)措施僅限于簡單的訪問控制和阻礙使用。技術(shù)措施就像一把“鎖”，籠統(tǒng)地將作品控制在版權(quán)人的匣子里。技術(shù)措施保護的應該是著作權(quán)，而不是物權(quán)。著作權(quán)與物權(quán)的區(qū)別在于，物權(quán)是絕對控制權(quán)，而著作權(quán)兼顧社會利益。著作權(quán)的行使包含了社會公序良俗的觀念。但是，現(xiàn)階段的技術(shù)水平尚不能區(qū)分對待著作權(quán)和物權(quán)，只能簡單地通過對物的控制來保護著作權(quán)。技術(shù)措施缺乏著作權(quán)制度的柔韌性和包容性。
　　要求一項剛誕生的技術(shù)能像成熟的制度那樣人性化是不現(xiàn)實的。我們應該在體制上創(chuàng)設一些程序來管理技術(shù)措施。目前，切實可行的辦法是通過建立著作權(quán)集體管理機構(gòu)集中管理技術(shù)措施和破解技術(shù)措施的方法并受理合理使用的申請。筆者試著對其程序進行了初步設計。
　　在管理技術(shù)措施和技術(shù)措施破解方法的活動中，著作權(quán)集體管理機構(gòu)享有監(jiān)督和保管職權(quán)。版權(quán)人在發(fā)行設有技術(shù)措施的作品之前，應當將技術(shù)措施連同有關(guān)說明材料提交著作權(quán)集體管理機構(gòu)審查，申請人對其申請材料的真實性負責。說明材料不清的要求補充說明。申請經(jīng)受理，著作權(quán)集體管理機構(gòu)應當從目的合法性、有效性等角度進行審查，合格的予以批準，不合格的不予批準，并說明理由，同時可以提出糾正意見。著作權(quán)集體管理機構(gòu)的審批應當在合理的時限內(nèi)完成并送達申請人。作品經(jīng)批準發(fā)行后，版權(quán)人應當及時提供破解技術(shù)措施的方法，著作權(quán)集體管理機構(gòu)予以驗證存檔。著作權(quán)集體管理機構(gòu)負有保存義務和保密義務。
　　在受理合理使用申請的活動中，著作權(quán)集體管理機構(gòu)獨立行使權(quán)力，依據(jù)自己的判斷為申請人提供合理使用條件。申請人向著作權(quán)集體管理機構(gòu)提交申請，應當交代本人的基本情況，并對使用對象、使用目的、使用范圍、使用期限等情況予以說明，申請人對其申請材料的真實性負責。著作權(quán)集體管理機構(gòu)對申請進行程序?qū)彶楹捅匾�的實質(zhì)審查，符合要求的應當授予破解技術(shù)措施的方法或者直接提供破解版本，并告知相對人嚴格履行相關(guān)義務，必要時可以要求申請人提供擔保。同時，著作權(quán)集體管理機構(gòu)應將該授權(quán)情況及時通知版權(quán)人，并附隨申請人申請材料復印件。版權(quán)人接到通知后可在合理長的一段時間內(nèi)向著作權(quán)集體管理機構(gòu)提出異議，由著作權(quán)集體管理機構(gòu)做出決定。當事人對決定的合理性提出質(zhì)疑的可以申請行政復議或提起訴訟，對最終決定的合法性提出質(zhì)疑的可申請行政復議或提起行政訴訟。著作權(quán)集體管理機構(gòu)經(jīng)合法程序授予申請人技術(shù)措施破解方法，而該申請人未遵守相關(guān)規(guī)定的，由該申請人承擔法律責任，著作權(quán)集體管理機構(gòu)被證明有過錯的應該承擔補充責任。
　　此外，對于那些已過保護期的作品，著作權(quán)集體管理機構(gòu)應當及時公開破解技術(shù)措施的方法，或者自行破解并予以公開。
　　通過創(chuàng)設這些程序體制和組織機構(gòu)，合理地管理經(jīng)技術(shù)措施保護的版權(quán)作品，既保護了著作權(quán)，又保證了公眾的合理使用權(quán)益。技術(shù)措施形成的這種過度保護機制給合理使用造成的壓力得到了有效的緩解。

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