摘要：“人肉搜索”是科技社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。在規(guī)制、引導(dǎo)“人肉搜索”發(fā)展的研究中，“用刑法限制人肉搜索”是當(dāng)前法學(xué)界熱議的問題。本文從刑法學(xué)角度對(duì)“人肉搜索”的法律運(yùn)用及相關(guān)問題進(jìn)行了探討。
　　關(guān)鍵詞：人肉搜索；刑法；實(shí)名制
　　中圖分類號(hào)：D412　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
　　
　　“人肉搜索”在2006年“虐貓事件”和“銅須門”事件后而成為網(wǎng)絡(luò)新詞。2008年�！叭巳馑阉鳌备�是上升到網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督的新高度。監(jiān)督對(duì)象也越發(fā)廣泛，社會(huì)反響熱烈�！叭巳馑阉鳌敝�所以被廣泛應(yīng)用、發(fā)展迅速。皆因其具有難以替代的諸多社會(huì)作用。
　　
　　一、人肉搜索的作用
　　
　　1.更廣泛地提供尋人幫助。
　　狹義的“人肉搜索”最主要的功能即是“找尋特定的人”。尋人在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)現(xiàn)的原理為，每個(gè)人在上網(wǎng)過程中不可避免地留下痕跡。如注冊(cè)賬號(hào)、IP、電子信箱、個(gè)人信息等，搜索者自發(fā)借助各種搜索引擎，通過變換關(guān)鍵詞等方式，從網(wǎng)絡(luò)中追蹤被搜索者的痕跡、捕捉其留下各種信息并進(jìn)行分析、整合、提取、發(fā)布；同時(shí)，瀏覽者如果在現(xiàn)實(shí)生活中恰好與被搜索者有過接觸、有所了解，也可直接跟帖提供有關(guān)被搜索者的信息，其他人隨后根據(jù)前帖內(nèi)容不斷深入搜索、提供相關(guān)線索、訊息，從而最終在現(xiàn)實(shí)中找到在網(wǎng)絡(luò)中被搜索的對(duì)象。
　　比起在紙質(zhì)媒體中刊登尋人啟事、發(fā)動(dòng)力量親赴各地找尋、沿街張貼尋人告示等傳統(tǒng)尋人方式，“人肉搜索”無(wú)疑影響面更廣、傳播力更大。因此也更高教。例如2008年5月12日汶川地震發(fā)生后。騰訊旗下的SOSO尋人設(shè)置汶川地震專題，截至2010年5月10日。發(fā)布尋人信息161401個(gè)、平安者信息97176個(gè)、傷員信息113200個(gè)；2010年4月14日玉樹地震，第二天就有人迅速建立了百度“玉樹地震尋人吧”，僅一天時(shí)間就有上千條回復(fù)，截至2010年5月10日，尋人吧共有主題4699個(gè)，貼子93803篇。由此可見，“人肉搜索”尋人已經(jīng)成為大眾普遍運(yùn)用的重要工具，作用難以替代。
　　2.更智能地供給信息。
　　信息對(duì)于決策的制定非常重要，但我們決策所需要的信息并非隨意可得。而且很多情況下。信息的正確與否也無(wú)從判斷，可能會(huì)受到信息優(yōu)勢(shì)者的欺騙。這些信息問題被稱為“信息失靈”。信息失靈暴露出的問題有兩點(diǎn)：其一，知識(shí)供需矛盾，即人類知識(shí)存量與對(duì)知識(shí)的需求之間有矛盾；其二，知識(shí)供給渠道相對(duì)匱乏。
　　針對(duì)人類知識(shí)供需的矛盾，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者、西方新自由主義代表人物弗里德里希?哈耶克提出了解決之道，即“知識(shí)的分享”。在廣義的“人肉搜索”中。一個(gè)人提出問題，不同的人先后進(jìn)行解答，從而實(shí)現(xiàn)“變枯燥乏味的查詢過程為一人提問、八方回應(yīng)，一石激起千層浪，一聲呼喚驚醒萬(wàn)顆真心”的目的，這正是哈耶克倡導(dǎo)的知識(shí)共享。
　　而對(duì)于知識(shí)供給渠道匱乏的問題，解決途徑則在于增加信息供給的渠道。信息的供給目前主要依賴于政府及相關(guān)部門的直接提供。但隨著社會(huì)交往的日益復(fù)雜。人們對(duì)于信息的需要不單單在數(shù)量上與日俱增，在內(nèi)容上也呈現(xiàn)出多元化、個(gè)性化需求，因此，政府提供的有限信息難以滿足公眾需求，很多情況下還存在信息失靈。在公力信息無(wú)法到達(dá)的區(qū)域，私力途徑如“人肉搜索”便成為一個(gè)成本低、效率高的信息填補(bǔ)途徑。
　　例如“華南虎事件”在尋求真相的過程中。參與“人肉搜索”的“打虎派”網(wǎng)友來(lái)自各行各業(yè)。華南虎照出現(xiàn)后，網(wǎng)友各顯神通，密切配合。體現(xiàn)了“理性和專業(yè)”的“非權(quán)威”追求真理的力量，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)介入公共事件的深度已經(jīng)升級(jí)。
　　“這一次事件證明。沒有什么是絕對(duì)的權(quán)威，在科學(xué)和專業(yè)面前，任何權(quán)威都會(huì)被消解�！币晃幻襟w人士稱。這也正是“人肉搜索”獨(dú)具魅力之處。
　　3.更普遍的輿論監(jiān)督。
　　2008年以來(lái)。在“人肉搜索”的推動(dòng)下，公眾進(jìn)行輿論監(jiān)督的形式更加多元，監(jiān)督的范圍也愈發(fā)全面、廣泛，激發(fā)了廣大網(wǎng)民參與監(jiān)督的熱情，公眾從旁觀者轉(zhuǎn)變成參與者，積極性高漲。
　　網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督主要分為對(duì)普通民眾的監(jiān)督和對(duì)公眾人物的監(jiān)督兩方面。
　　(1)對(duì)于普通民眾，人肉搜索的監(jiān)督作用主要在于道德審判方面。
　　如“虐貓事件”、“遼寧女事件”和最近的“搶房女事件”等等，其共性皆是當(dāng)事人的言行碰觸了大眾道德、良知、正義的底線，對(duì)當(dāng)事人的憤慨迅速激起眾多網(wǎng)民共鳴。進(jìn)而群策群力，展開“人肉搜索”。對(duì)搜索對(duì)象進(jìn)行道德裁決。力量之強(qiáng)大。收效之迅猛，往往出乎當(dāng)事人意料。
　　(2)對(duì)于公眾人物，人肉搜索的監(jiān)督作用發(fā)揮于反腐、檢舉、揭發(fā)、維權(quán)等方面。
　　“天價(jià)煙事件”，可以看做網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督的標(biāo)本；2009年度熱點(diǎn)新聞中的“躲貓貓事件”、“樓脆脆事件”、“杭州70碼案”、“鄧玉嬌案”等均受到網(wǎng)民普遍關(guān)注。“人肉搜索”介入后，使原本模糊含混的真相漸出水面。強(qiáng)弱勢(shì)群體享有平等話語(yǔ)權(quán)，推進(jìn)每個(gè)案件結(jié)果朝著更加公平、公正的方向進(jìn)展。
　　4.更高效的權(quán)利救濟(jì)。
　　在公權(quán)力不夠發(fā)達(dá)的時(shí)候。人們糾紛的解決依靠“以牙還牙、以眼還眼”的私力救濟(jì)方式。隨著文明的發(fā)展、制度的演化以及國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置的完善、國(guó)家職能的加強(qiáng)，公力救濟(jì)逐漸取代了私力救濟(jì)。然而，當(dāng)發(fā)現(xiàn)合法的公力救濟(jì)途徑不通、效率低下的時(shí)候，在社區(qū)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)帖曝光，尋求同情、發(fā)動(dòng)人肉。某些時(shí)候就成了一種選擇。
　　但由于目前法律、法規(guī)等規(guī)制尚有不足，“人肉搜索”也存在諸多消極影響。主要表現(xiàn)在對(duì)公民隱私、名譽(yù)等人格權(quán)方面的侵犯。隨著“人肉搜索”侵權(quán)，尤其是侵犯各項(xiàng)人格權(quán)案例的增多，“人肉搜索”帶來(lái)的一系列新課題已經(jīng)引起法學(xué)專家的關(guān)注，在如何規(guī)制、引導(dǎo)“人肉搜索”合理發(fā)展的解決對(duì)策中，是否“用刑法限制人肉搜索”是當(dāng)前法學(xué)界爭(zhēng)議頗大的熱點(diǎn)之一。
　　
　　二、應(yīng)否“用刑法限制人肉搜索”
　　
　　在2008年召開的十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議《刑法修正案(七)草案》時(shí)，有代表在分組審議時(shí)認(rèn)為網(wǎng)上通緝、“人肉搜索”泄露了公民姓名、家庭住址、個(gè)人電話等基本信息，同樣是嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益的行為，其造成的危害甚至比出售公民個(gè)人信息更為嚴(yán)重，因此建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范。建議得到一些專家、學(xué)者的支持和贊同，同時(shí)反對(duì)的呼聲也此起彼伏，甚至發(fā)出更強(qiáng)音。兩種主張針鋒相對(duì)。2011年，同樣有人大代表主張立法規(guī)范“人肉搜索”。。
　　對(duì)于是否用刑法限制“人肉搜索”的問題，筆者持否定態(tài)度。理由為：
　　1.網(wǎng)上交流活躍是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的一大特點(diǎn)。國(guó)民性格特征催生“人肉搜索”發(fā)展壯大。
　　國(guó)人性格含蓄、內(nèi)斂，很多人覺得網(wǎng)上發(fā)言、交流比當(dāng)面交談 更加流暢、自然。面對(duì)陌生人時(shí)更是如此。與其他國(guó)家相比，我國(guó)論壇帖文、博客文章數(shù)量之巨大，在世界各國(guó)都是難以想象的。中國(guó)現(xiàn)有上百萬(wàn)個(gè)論壇。據(jù)抽樣統(tǒng)計(jì)，每天人們通過論壇、新聞評(píng)論、博客等渠道發(fā)表的言論達(dá)300多萬(wàn)條，超過66％的中國(guó)網(wǎng)民經(jīng)常在網(wǎng)上發(fā)表言論。就各種話題進(jìn)行討論，充分表達(dá)思想觀點(diǎn)和利益訴求。此為“人肉搜索”飛速發(fā)展的肥沃土壤。
　　2.社會(huì)轉(zhuǎn)型期貧富差距加大，作為一種社會(huì)控制方式和后現(xiàn)代的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，“人肉搜索”的產(chǎn)生滿足了目前的國(guó)民需要。
　　“人肉搜索”作為以道德評(píng)判形式出現(xiàn)的一種社會(huì)控制方式，其運(yùn)行正是基于這樣的機(jī)理：通過搜索，揭開被搜索者的“面紗”。將那些為道德所不允的行為者置身于其現(xiàn)實(shí)生活的群體中并接受輿論譴責(zé)。這種控制方式無(wú)疑具有較高的效率。因?yàn)樵谝粋�(gè)社會(huì)中，如果一個(gè)人的行為能被一部分人群以相對(duì)較低的信息成本觀察到，那么讓信息成本較低的人群來(lái)行使監(jiān)督權(quán)可以大大地節(jié)約監(jiān)督成本。
　　而當(dāng)自身權(quán)利受到侵犯時(shí)。適時(shí)尋求“人肉搜索”幫助。搜索行為的介入實(shí)則是為了雙方當(dāng)事人之間建立一種對(duì)話機(jī)制，是為雙方當(dāng)事人依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則對(duì)相互之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行一系列的溝通，并最終予以合理安排、妥善解決。這恰是自力救濟(jì)的精髓所在。在我國(guó)目前司法資源尚不充足的情況下，這不失為一個(gè)低投人，節(jié)約公共資源同時(shí)維護(hù)自身權(quán)益的可行方法。
　　3.從刑法學(xué)角度分析“人肉搜索”納入刑法限制實(shí)施較難且無(wú)必要。
　　第一，基于刑事法律意義上的犯罪特征的思考。
　　刑事法律意義上的犯罪特征中，社會(huì)危害性是最本質(zhì)、最基本的特征。社會(huì)危害性的有無(wú)和大小，是解決罪與非罪的核心。
　　社會(huì)危害性的有無(wú)，是區(qū)別違法行為和非違法行為的關(guān)鍵；社會(huì)危害性的大小，是區(qū)別犯罪行為即嚴(yán)重違法行為與一般違法行為的關(guān)鍵�！吧鐣�(huì)危害性”應(yīng)是質(zhì)與量的辯證統(tǒng)一；內(nèi)容同一和形式多樣的辯證統(tǒng)一；主觀要件與客觀要件的辯證統(tǒng)一；穩(wěn)定和變化的辯證統(tǒng)一；客觀存在與主觀評(píng)價(jià)的辯證統(tǒng)一。
　　“人肉搜索”侵權(quán)多是侵犯公民的隱私’名譽(yù)等人格權(quán)，社會(huì)危害性不致達(dá)到“犯罪”程度，如果限定過于嚴(yán)格，會(huì)壓縮網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的空間。我們認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)危害性，不能不受到立場(chǎng)觀點(diǎn)、思想方法和認(rèn)識(shí)水平的制約，應(yīng)以客觀角度思考“人肉搜索”由刑法調(diào)整是否有此必要。
　　第二，基于犯罪構(gòu)成內(nèi)容的思考。
　　犯罪構(gòu)成。是構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的總和。
　　設(shè)想一個(gè)案例：甲因?yàn)橐业牟坏赖滦袨椋�在某門戶網(wǎng)站的社區(qū)論壇上發(fā)動(dòng)對(duì)乙的“人肉搜索”，上百名網(wǎng)友A、B、c、D、E……”紛紛參與人肉，有人提供乙的論壇賬號(hào)，有的據(jù)此查找到乙的姓名，還有一些網(wǎng)友運(yùn)用黑客手段知悉乙的所在單位、郵箱、手機(jī)號(hào)碼并進(jìn)行曝光，有與乙認(rèn)識(shí)的網(wǎng)民則在網(wǎng)上張貼出乙的地址、家人等信息……，乙不斷受到短信和郵件的騷擾、謾罵，家人的住宅也被人騷擾，貼滿謾罵、恐嚇標(biāo)語(yǔ)，其工作單位將其辭退。乙的丈夫也與其離婚，最后，乙跳樓身亡。
　　本案中，“人肉搜索”的介入最終導(dǎo)致致人死亡這一嚴(yán)重結(jié)果，現(xiàn)用刑法犯罪構(gòu)成的角度進(jìn)行分析。
　　1.犯罪主體。
　　若為“人肉搜索”發(fā)動(dòng)者甲。甲發(fā)動(dòng)人肉搜索。初衷只是對(duì)乙進(jìn)行道德譴責(zé)，尋求私力救濟(jì)，并未料到會(huì)有如此之大的影響和危害結(jié)果，故將之作為責(zé)任主體不免牽強(qiáng)。
　　若為網(wǎng)站服務(wù)商。在與此案相類似的真實(shí)案例，即“人肉搜索第一案”的判決中。初審法院認(rèn)為“網(wǎng)站管理者的監(jiān)管義務(wù)應(yīng)以確知網(wǎng)上言論違法或侵害他人合法權(quán)益為前提。在確知的情況下如果放任違法或侵權(quán)信息的存在和散播，則構(gòu)成侵權(quán)；而及時(shí)履行了刪除義務(wù)的，不構(gòu)成侵權(quán)”，但因網(wǎng)站管理者的疏忽、不慎過錯(cuò)而要其承擔(dān)嚴(yán)厲的“刑罰責(zé)任”未免責(zé)之過重。
　　若為眾多參與“人肉搜索”的網(wǎng)友。對(duì)人肉搜索涉及的道德、違法、腐敗問題。網(wǎng)民和廣大社會(huì)公眾表達(dá)震驚和憤慨，是非常自然的、完全正當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，對(duì)此進(jìn)行輿論批評(píng)是正確的，只不過一些人掌握不好尺度。在許多“人肉搜索”事件發(fā)生和發(fā)展的鏈條中。“合法”與“非法”的環(huán)節(jié)較難截然分清。何況，近百名網(wǎng)友共同完成的“人肉搜索”最終導(dǎo)致的危害結(jié)果，無(wú)法均用刑法來(lái)懲治。若比照界定群體性犯罪的“首要分子”或“積極參加者”那樣明確責(zé)任主體，在每人都獻(xiàn)力獻(xiàn)策的“人肉搜索”中，何為“首要分子”、“積極參加者”，在實(shí)踐中難以決斷。
　　2.犯罪主觀方面。
　　“人肉搜索”參與者中往往料想不到自己在網(wǎng)絡(luò)上的添油加醋、發(fā)帖轉(zhuǎn)帖會(huì)給當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)生活帶來(lái)怎么樣的痛苦和權(quán)利損害。即使刑法做出“人肉搜索”相關(guān)規(guī)定，也并不一定能有效地防止危害結(jié)果發(fā)生，正如同邊沁在《道德與立法原理導(dǎo)論》中所稱“懲罰必定無(wú)效”的情況�！凹此�雖然明白他要去做那行動(dòng)本身，但不明白與之相連的所有實(shí)在環(huán)境，因而不知道它具有的造成損害的趨勢(shì)”。
　　3.犯罪客觀方面。
　　對(duì)于“人肉搜索”作為犯罪行為的危害行為、方法等的描述。如同在刀尖舞蹈，難以拿捏尺度，稍不留神便扼殺了“人肉搜索”的積極作用。另外，“人肉搜索”導(dǎo)致的嚴(yán)重社會(huì)問題基本沒有擴(kuò)張到現(xiàn)有法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系之外，如對(duì)家人造成傷害或?qū)γ�譽(yù)帶來(lái)負(fù)面影響，均可以“故意傷害罪”“侮辱罪”、“誹謗罪”等治罪。
　　除此之外，對(duì)“人肉搜索”致?lián)p因果關(guān)系的界定也是一個(gè)無(wú)法回避的問題。刑法上的因果關(guān)系，需具有客觀性、確定性。一些被搜索者不堪其擾，采取如跳樓、自殘等極端的處理方式。也與其個(gè)體脆弱的心理素質(zhì)有著密不可分的聯(lián)系。最終的傷害結(jié)果是“人肉搜索”使個(gè)人信息泄露導(dǎo)致，還是由于社會(huì)輿論譴責(zé)，抑或是內(nèi)心的悔過自責(zé)，均很難在實(shí)踐中予以明確的回答。
　　法律是良序和公正的藝術(shù)，而是否用刑法限制“人肉搜索”在一定意義上是多種利益關(guān)系之間的博弈。在這種博弈中，法律傾向于保護(hù)弱勢(shì)群體本屬應(yīng)有之義。故筆者認(rèn)為用刑法限制“人肉搜索”實(shí)施困難，且無(wú)此必要。

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