【摘 要】 圖書洗稿是近年來山寨圖書的一種新形式，其本質(zhì)屬于著作權(quán)法上的剽竊行為，由實質(zhì)性相似規(guī)則予以認(rèn)定。文章通過梳理實質(zhì)性相似認(rèn)定的基本方法以及我國作品相似性認(rèn)定司法實踐，為圖書洗稿內(nèi)容的相似性認(rèn)定提供應(yīng)對之策。
　　【關(guān) 鍵 詞】洗稿；著作權(quán)；實質(zhì)性相似
　　【作者單位】宋戈，中南財經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心。
　　【中圖分類號】D923.4 【文獻標(biāo)識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.06.008
　　隨著圖書出版產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)自媒體的發(fā)展，疑似剽竊知名出版社或作者圖書的現(xiàn)象非常普遍，拋去偶然巧合不談，其中不乏洗稿而來的作品。洗稿最初指新聞傳媒通過一系列手段對稿件多次編輯或發(fā)表在不同渠道，以掩蓋其真實來源，避免著作權(quán)審查[1]。然而，著作權(quán)法語境下的洗稿屬于作品剽竊的一種形式，用于指稱將他人原創(chuàng)作品中的獨創(chuàng)性內(nèi)容變換不同的表述方式，從而實現(xiàn)隱性剽竊的行為。在司法實踐中，實質(zhì)性相似規(guī)則是著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本規(guī)則，因此對于圖書洗稿內(nèi)容的相似性應(yīng)當(dāng)依據(jù)該規(guī)則認(rèn)定。

一、洗稿行為的法律屬性

　　洗稿是指將他人作品受保護的內(nèi)容變換文字表述竊為己有，屬于作品剽竊的一種形式。依據(jù)國家版權(quán)局的相關(guān)解釋，抄襲屬于著作權(quán)法上的剽竊行為，包含兩種形式：一是低級剽竊，即原封不動地復(fù)制他人作品；二是高級剽竊，即將他人受著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性成分改頭換面竊為己有。作品是由創(chuàng)作素材組成的，著作權(quán)法意義上的思想素材包括題材、體裁、主題、事實等，表達素材包括結(jié)構(gòu)、情節(jié)、角色、名稱等。作品的剽竊可以依照廣義與狹義的標(biāo)準(zhǔn)分為三種類型：一是剽竊原作的創(chuàng)意、事實、主題等思想素材；二是將原作文字表達部分全盤剽竊；三是將原作獨創(chuàng)性的表達轉(zhuǎn)換為其他的文字表述方式。其中，第一種屬著作權(quán)法所允許的行為，即著作權(quán)法允許借鑒與模仿作品中不受保護的思想素材；第二種屬傳統(tǒng)意義上的剽竊行為，侵犯了原作品的復(fù)制權(quán)；第三種屬于非文字性的剽竊行為，也是洗稿行為的法律體現(xiàn)形式，其與藝術(shù)作品的臨摹行為并無二致，屬著作權(quán)法廣義上的復(fù)制行為。由于洗稿者剽竊了他人作品中的獨創(chuàng)性表達部分，故其剽竊行為被著作權(quán)法禁止。
　　對于剽竊行為的法律屬性，國內(nèi)學(xué)者存在兩種代表性觀點：一是身份欺詐說，即剽竊割裂了作品與作者身份的關(guān)系，屬于侵犯著作人身權(quán)（署名權(quán)）的行為[2]；二是客觀要件說，即剽竊應(yīng)視具體情節(jié)而定，既可以是侵犯著作人身權(quán)也可以是侵犯著作財產(chǎn)權(quán)[3]。顯然后者觀點更具全面性，即剽竊行為有可能通過不當(dāng)署名、破壞作品完整性等方式侵犯著作人身權(quán)，也可以通過全盤復(fù)制、微量修改等方式侵犯著作財產(chǎn)權(quán)。從行為方式上看，洗稿者往往在洗稿作品上簽署自己的姓名，并未影響原作品作者署名權(quán)的行使，也沒有使一般公眾對作者身份產(chǎn)生誤認(rèn)；從行為目的上看，同竊取原作品的作者身份相比，洗稿者更加關(guān)注的是竊取原作品的商業(yè)價值；從行為結(jié)果上看，洗稿者通過變換文字表述的方式剽竊知名作品的人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)置等獨創(chuàng)性的表達，洗稿者在事實上無法憑借其洗稿技巧取代原作品作者的身份。因此，圖書洗稿主要是侵犯他人復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)的行為。

二、作品相似性認(rèn)定的基本方法

　　圖書的洗稿行為屬于對作品的非文字性剽竊行為，司法實踐中采取實質(zhì)性相似規(guī)則予以認(rèn)定。實質(zhì)性相似規(guī)則的基本步驟包括：首先，依據(jù)思想表達二分法將作品抽象分解為思想與表達兩個要素；其次，對比兩部作品在獨創(chuàng)性表達以及整體觀念上是否構(gòu)成實質(zhì)性相似；再次，依據(jù)剽竊者是否存在非法接觸原作品的可能而做出著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定。實質(zhì)性相似規(guī)則的關(guān)鍵在于對作品的相似性認(rèn)定，即排除作品中不受著作權(quán)法保護的思想，對表達要素進行相似性對比。
　　我國在司法實踐中借鑒了美國判例法中的實質(zhì)性相似認(rèn)定規(guī)則。美國的實質(zhì)性相似認(rèn)定規(guī)則具體包括如下方法。一是普通觀察者測試法，即以普通讀者的視角判斷作品是否相同或相似。二是外部、內(nèi)部測試法。外部測試由法院依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)將作品分解為思想與表達兩方面內(nèi)容并列舉成一個清單，對清單中的內(nèi)容進行相似性分析；內(nèi)部測試則由審判者采取一般理性人的視角對清單中作品表達的相似性進行對比。三是抽象、分離、比較法，即法院先對作品進行思想與表達的抽象分析，區(qū)分其受著作權(quán)法保護與不受著作權(quán)法保護的部分，并將不受著作權(quán)法保護的內(nèi)容過濾，然后對作品剩余部分進行實質(zhì)性相似的比較。上述三種方法屬于美國判例法中實質(zhì)性相似認(rèn)定的基本方法，不同的巡回法院往往在特定步驟上存在差異性，例如專家證人意見的參與、相似性認(rèn)定的主體標(biāo)準(zhǔn)等。從美國司法實踐可以看出，作品的實質(zhì)性相似認(rèn)定往往遵循“復(fù)制—不當(dāng)挪用”的基本認(rèn)定步驟，對于復(fù)制的認(rèn)定往往采取抽象的解構(gòu)主義認(rèn)定，而復(fù)制上升為不當(dāng)挪用往往采取的是對數(shù)量與實質(zhì)性的整體主義認(rèn)定。
　　美國的實質(zhì)性相似規(guī)則遵循“復(fù)制—不當(dāng)挪用”的認(rèn)定步驟，而我國對作品相似性的認(rèn)定依據(jù)民事證據(jù)法中的自由心證、高度蓋然性原則進行[4]。盡管實質(zhì)性相似規(guī)則體現(xiàn)形式有所不同，但均體現(xiàn)了對剽竊的過錯推定。原因在于兩方面。一方面，由于直接證據(jù)的獲取往往存在一定的困難，剽竊的認(rèn)定需要依據(jù)一定的間接證據(jù)來強化；另一方面，作品的創(chuàng)作往往需要在一定程度上汲取前人的創(chuàng)作成果，并非任何相似性均無法得到法律允許，作品的相似性只有在超過法律允許范圍的情況下才構(gòu)成對他人作品的剽竊。

三、洗稿相似性認(rèn)定方法的選擇

　　事實上，我國司法實踐僅僅借鑒了美國相似性規(guī)則的基本認(rèn)定思路，理論界將其概括為抽象觀察法與整體觀察法[5]。對于構(gòu)成要素簡單的作品相似性認(rèn)定，例如人物形象、雕塑等的相似性認(rèn)定，法院往往采取整體觀察法，即從一般讀者視角對作品整體的相似性進行比較；對于構(gòu)成要素復(fù)雜的作品往往先采取抽象觀察法，即對作品獨創(chuàng)性表達的相似性進行比較，然后以整體觀察法考察作品整體的相似性。洗稿作品的相似性認(rèn)定往往無法單純采取抽象觀察法或整體觀察法進行認(rèn)定，并且在整體相似性認(rèn)定上適宜對作品中某些特定表達予以排除。

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