內(nèi)容摘要：作為個(gè)人信息保護(hù)法理論基礎(chǔ)的個(gè)人信息自決權(quán)理論濫觴于德國(guó)。然而，個(gè)人信息自決的觀念并非德國(guó)法學(xué)上的新事物，也并非伴隨著個(gè)人信息保護(hù)法而誕生。早在德國(guó)一般人格權(quán)的發(fā)展歷程中，個(gè)人信息自決權(quán)的觀念就屢次出現(xiàn)在經(jīng)典判決中。這么一種廣泛的自決權(quán)，一直為德國(guó)傳統(tǒng)的法秩序所拒絕。由于個(gè)人信息不具有典型的社會(huì)公開(kāi)性，在一般人格權(quán)案件中，法官們往往通過(guò)在個(gè)案中具體化其保護(hù)領(lǐng)域以及進(jìn)行利益衡量，來(lái)判斷是否存在侵害隱私的侵權(quán)行為。這一立場(chǎng)貫徹信息自由原則：個(gè)人信息的收集、處理和利用原則上是自由的，無(wú)需提供理由的，恰恰是對(duì)上述行為的禁止才需要特別的理由。新近出臺(tái)的諸多個(gè)人信息保護(hù)法奉行的是與此相反的信息禁止原則。
　　關(guān)鍵詞：個(gè)人信息自決權(quán) 一般人格權(quán) 隱私的客體表現(xiàn)形式 領(lǐng)域理論 信息自由
　　一、提出問(wèn)題
　　在個(gè)人信息被廣泛濫用的背景下，個(gè)人信息保護(hù)立法已經(jīng)成為一種無(wú)法阻擋的國(guó)際潮流。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，近二十年以來(lái)，陸續(xù)出臺(tái)的個(gè)人信息保護(hù)法大約50部�！�1 〕已出臺(tái)的個(gè)人信息保護(hù)法不斷被修訂，導(dǎo)向更加強(qiáng)化的個(gè)人信息保護(hù)。這一立法潮流的理論根源是個(gè)人信息自決權(quán)理論，它主張個(gè)人對(duì)其個(gè)人信息擁有一種絕對(duì)的控制權(quán)，非經(jīng)該個(gè)人同意，他人不得收集、處理和利用其個(gè)人信息。〔2 〕該學(xué)說(shuō)成了德國(guó)第一部《聯(lián)邦個(gè)人信息保護(hù)法》（1977）的理論基礎(chǔ)。
　　防止個(gè)人信息免遭他人非法刺探、防止個(gè)人信息免遭他人非法傳播也恰是隱私權(quán)的保護(hù)范疇，〔3 〕而濫觴于德國(guó)的個(gè)人信息自決權(quán)理論最早正是體現(xiàn)在一般人格權(quán)的經(jīng)典判決中，那么，如下兩個(gè)問(wèn)題自然頗值得研究：第一，德國(guó)法在實(shí)證法和司法判例中如何保護(hù)個(gè)人隱私，如何判斷何種個(gè)人信息獲取和披露的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的禁止；第二，在這些司法判例中，“個(gè)人信息自決”的觀念究竟起何作用，一種廣泛的、不受限制的個(gè)人信息上的隱私訴求或者自決權(quán)觀念是否應(yīng)該得到支持。
　　二、承認(rèn)一般人格權(quán)之前的隱私保護(hù)
　　（一）拒絕制定人格保護(hù)的一般條款
　　德國(guó)民法典中并沒(méi)有關(guān)于人格保護(hù)的一般條款，只有第12條所規(guī)定的姓名權(quán)這一種特別人格權(quán)類型，規(guī)范權(quán)利侵犯型侵權(quán)行為的第823條第1款也只列舉了身體、健康、生命與自由等和人格利益相關(guān)的保護(hù)客體，這些保護(hù)對(duì)象僅僅涉及個(gè)人的物理存在，并不保護(hù)個(gè)人名譽(yù)免遭侵害以及私人空間免遭侵入�！�4 〕
　　德國(guó)民法典起草時(shí)，關(guān)于是否應(yīng)該在民法典中加入人格權(quán)保護(hù)的一般條款，學(xué)者間頗有爭(zhēng)議。一方面，當(dāng)時(shí)德國(guó)萊茵地區(qū)適用的法國(guó)法中并沒(méi)有將人格保護(hù)僅限于物理上有形的法律利益的做法；〔5 〕另一方面，許多著名的學(xué)者，例如科勒 〔6 〕和基爾克 〔7 〕紛紛主張，應(yīng)該制定一個(gè)一般的人格保護(hù)條款，從而在侵權(quán)法上保護(hù)個(gè)人名譽(yù)與私生活。德國(guó)民法典第一草案接受了上述見(jiàn)解，在第704條第2款中規(guī)定了人格保護(hù)的一般條款。但是，這一作法被德國(guó)民法第二起草委員會(huì)拒絕。拒絕的主要理由是，當(dāng)時(shí)通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無(wú)法進(jìn)行清晰的界定，關(guān)于保護(hù)人格利益的必要性也未獲得廣泛認(rèn)可�！�8 〕
　�。ǘ�）作為“信息交流自由之海中的個(gè)別保護(hù)島嶼”的隱私保護(hù)
　　在并未承認(rèn)一般人格權(quán)之前，德國(guó)法上傳統(tǒng)的信息秩序建立在信息自由的基礎(chǔ)之上，亦即，原則上人們可以任意獲取、處理和利用他人的信息。在這個(gè)法律秩序中，道德和習(xí)俗在保護(hù)某些個(gè)人信息免遭他人窺探和傳播上，起了主要作用，立法者和法官秉持著這樣的觀念，“誰(shuí)輕率地違反了善良風(fēng)俗，善良風(fēng)俗就會(huì)懲罰他”，〔9 〕而無(wú)需法律的過(guò)多干涉。只有在行為人違反了道德上最基本的要求時(shí)，法律才會(huì)介入。
　　因此，隱私權(quán)訴求不過(guò)只是“信息交流自由之海中的個(gè)別保護(hù)島嶼” 〔10 〕罷了，這個(gè)自由之海中最大的島嶼群則與刑法規(guī)范有關(guān)：通過(guò)《德國(guó)民法典》第823條第2款的指引，刑法上的個(gè)人信息保護(hù)具有了私法上的意義。這些保護(hù)包括：《德國(guó)刑法典》第185條以下的名譽(yù)保護(hù)、第123條中的對(duì)私人住宅領(lǐng)域中的秘密的保護(hù)、第299條中的對(duì)通信秘密的保護(hù)等等。除此之外，法律和司法實(shí)踐上并沒(méi)有承認(rèn)一般性的隱私權(quán)保護(hù)。
　　三、一般人格權(quán)判決中的“自決觀念”及其限制
　　（一）一般人格權(quán)提出的背景
　　正如自動(dòng)化個(gè)人信息處理技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了個(gè)人信息保護(hù)的新訴求那樣，在德國(guó)，新型技術(shù)的誕生和廣泛采用也帶來(lái)了更為強(qiáng)烈的隱私訴求。在錄音機(jī)、攝像機(jī)與錄影機(jī)等設(shè)備面前，人們的私密空間更容易被刺探，私密的個(gè)人信息更容易被獲得與存儲(chǔ)。而第二次世界大戰(zhàn)之后大眾媒體的迅速發(fā)展更刺激了收集信息、傳播信息的需求，個(gè)人的私事被曝光在大眾的視野中并不是什么罕見(jiàn)的事情。另外，1949年德國(guó)《基本法》的出臺(tái)，尤其是其第1條關(guān)于人的尊嚴(yán)不可侵犯，以及第2條第1款人格自由發(fā)展條款的問(wèn)世，使得德國(guó)民法典中拒絕對(duì)人格權(quán)提供一般性保護(hù)的做法，從法政策上的錯(cuò)誤，轉(zhuǎn)變?yōu)榉�律漏洞�！?1 〕因此，如何保護(hù)個(gè)人隱私免遭他人刺探、如何保護(hù)個(gè)人私事被置于大眾眼光之下，是德國(guó)戰(zhàn)后十幾年間法學(xué)界的主要話題�！�12 〕隨后，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院和德國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)一系列的判決，逐漸發(fā)展出了一般人格權(quán)的概念，從而為隱私保護(hù)開(kāi)啟了法律之門。一般人格權(quán)被認(rèn)可為《德國(guó)民法典》第823條第1款中規(guī)定的“其他權(quán)利”，從而針對(duì)一般人格權(quán)的侵害可依該款主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任，這被德國(guó)學(xué)者卡納里斯視為德國(guó)民法典制定以來(lái)，德國(guó)侵權(quán)行為法領(lǐng)域最重要的法律發(fā)展�！�13 〕
　　（二）一般人格權(quán)判例中的自決觀念及其限制
　　一般人格權(quán)從誕生到發(fā)展，在德國(guó)聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦憲法法院的表述中，它的憲法基礎(chǔ)總是被表述為德國(guó)《基本法》第1條規(guī)定的“人格尊嚴(yán)必須受到尊重”以及第2條第1款規(guī)定的“每個(gè)人有權(quán)自由發(fā)展人格”。這種回溯《基本法》之規(guī)定的“法官造法”，正是當(dāng)具體部門法缺乏貫徹基本法確立的基本價(jià)值的相應(yīng)規(guī)定，從而存在法律漏洞時(shí)，創(chuàng)造性地填補(bǔ)法律漏洞和發(fā)展法律的一種方式。但是不得不提的是，也正是這種方法，使得德國(guó)聯(lián)邦最高法院和憲法法院在論及一般人格權(quán)時(shí)，總是將其定位為個(gè)人“自行決定與自己的人格密切相關(guān)的事務(wù)的自由”，也正是這種或許是無(wú)意中提及的“自決權(quán)的觀念”為之后的個(gè)人信息自決權(quán)的誕生以及德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法的出臺(tái)埋下了種子。

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