內容摘要：作為個人信息保護法理論基礎的個人信息自決權理論濫觴于德國。然而，個人信息自決的觀念并非德國法學上的新事物，也并非伴隨著個人信息保護法而誕生。早在德國一般人格權的發(fā)展歷程中，個人信息自決權的觀念就屢次出現在經典判決中。這么一種廣泛的自決權，一直為德國傳統(tǒng)的法秩序所拒絕。由于個人信息不具有典型的社會公開性，在一般人格權案件中，法官們往往通過在個案中具體化其保護領域以及進行利益衡量，來判斷是否存在侵害隱私的侵權行為。這一立場貫徹信息自由原則：個人信息的收集、處理和利用原則上是自由的，無需提供理由的，恰恰是對上述行為的禁止才需要特別的理由。新近出臺的諸多個人信息保護法奉行的是與此相反的信息禁止原則。
　　關鍵詞：個人信息自決權 一般人格權 隱私的客體表現形式 領域理論 信息自由
　　一、提出問題
　　在個人信息被廣泛濫用的背景下，個人信息保護立法已經成為一種無法阻擋的國際潮流。據不完全統(tǒng)計，近二十年以來，陸續(xù)出臺的個人信息保護法大約50部�！�1 〕已出臺的個人信息保護法不斷被修訂，導向更加強化的個人信息保護。這一立法潮流的理論根源是個人信息自決權理論，它主張個人對其個人信息擁有一種絕對的控制權，非經該個人同意，他人不得收集、處理和利用其個人信息。〔2 〕該學說成了德國第一部《聯邦個人信息保護法》（1977）的理論基礎。
　　防止個人信息免遭他人非法刺探、防止個人信息免遭他人非法傳播也恰是隱私權的保護范疇，〔3 〕而濫觴于德國的個人信息自決權理論最早正是體現在一般人格權的經典判決中，那么，如下兩個問題自然頗值得研究：第一，德國法在實證法和司法判例中如何保護個人隱私，如何判斷何種個人信息獲取和披露的行為應當受到法律的禁止；第二，在這些司法判例中，“個人信息自決”的觀念究竟起何作用，一種廣泛的、不受限制的個人信息上的隱私訴求或者自決權觀念是否應該得到支持。
　　二、承認一般人格權之前的隱私保護
　　（一）拒絕制定人格保護的一般條款
　　德國民法典中并沒有關于人格保護的一般條款，只有第12條所規(guī)定的姓名權這一種特別人格權類型，規(guī)范權利侵犯型侵權行為的第823條第1款也只列舉了身體、健康、生命與自由等和人格利益相關的保護客體，這些保護對象僅僅涉及個人的物理存在，并不保護個人名譽免遭侵害以及私人空間免遭侵入�！�4 〕
　　德國民法典起草時，關于是否應該在民法典中加入人格權保護的一般條款，學者間頗有爭議。一方面，當時德國萊茵地區(qū)適用的法國法中并沒有將人格保護僅限于物理上有形的法律利益的做法；〔5 〕另一方面，許多著名的學者，例如科勒 〔6 〕和基爾克 〔7 〕紛紛主張，應該制定一個一般的人格保護條款，從而在侵權法上保護個人名譽與私生活。德國民法典第一草案接受了上述見解，在第704條第2款中規(guī)定了人格保護的一般條款。但是，這一作法被德國民法第二起草委員會拒絕。拒絕的主要理由是，當時通行的觀點認為，人格權的內容和范圍無法進行清晰的界定，關于保護人格利益的必要性也未獲得廣泛認可�！�8 〕
　　（二）作為“信息交流自由之海中的個別保護島嶼”的隱私保護
　　在并未承認一般人格權之前，德國法上傳統(tǒng)的信息秩序建立在信息自由的基礎之上，亦即，原則上人們可以任意獲取、處理和利用他人的信息。在這個法律秩序中，道德和習俗在保護某些個人信息免遭他人窺探和傳播上，起了主要作用，立法者和法官秉持著這樣的觀念，“誰輕率地違反了善良風俗，善良風俗就會懲罰他”，〔9 〕而無需法律的過多干涉。只有在行為人違反了道德上最基本的要求時，法律才會介入。
　　因此，隱私權訴求不過只是“信息交流自由之海中的個別保護島嶼” 〔10 〕罷了，這個自由之海中最大的島嶼群則與刑法規(guī)范有關：通過《德國民法典》第823條第2款的指引，刑法上的個人信息保護具有了私法上的意義。這些保護包括：《德國刑法典》第185條以下的名譽保護、第123條中的對私人住宅領域中的秘密的保護、第299條中的對通信秘密的保護等等。除此之外，法律和司法實踐上并沒有承認一般性的隱私權保護。
　　三、一般人格權判決中的“自決觀念”及其限制
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　　正如自動化個人信息處理技術的發(fā)展引發(fā)了個人信息保護的新訴求那樣，在德國，新型技術的誕生和廣泛采用也帶來了更為強烈的隱私訴求。在錄音機、攝像機與錄影機等設備面前，人們的私密空間更容易被刺探，私密的個人信息更容易被獲得與存儲。而第二次世界大戰(zhàn)之后大眾媒體的迅速發(fā)展更刺激了收集信息、傳播信息的需求，個人的私事被曝光在大眾的視野中并不是什么罕見的事情。另外，1949年德國《基本法》的出臺，尤其是其第1條關于人的尊嚴不可侵犯，以及第2條第1款人格自由發(fā)展條款的問世，使得德國民法典中拒絕對人格權提供一般性保護的做法，從法政策上的錯誤，轉變?yōu)榉�律漏洞�！?1 〕因此，如何保護個人隱私免遭他人刺探、如何保護個人私事被置于大眾眼光之下，是德國戰(zhàn)后十幾年間法學界的主要話題�！�12 〕隨后，德國聯邦憲法法院和德國聯邦最高法院通過一系列的判決，逐漸發(fā)展出了一般人格權的概念，從而為隱私保護開啟了法律之門。一般人格權被認可為《德國民法典》第823條第1款中規(guī)定的“其他權利”，從而針對一般人格權的侵害可依該款主張侵權損害賠償責任，這被德國學者卡納里斯視為德國民法典制定以來，德國侵權行為法領域最重要的法律發(fā)展�！�13 〕
　�。ǘ�）一般人格權判例中的自決觀念及其限制
　　一般人格權從誕生到發(fā)展，在德國聯邦最高法院和聯邦憲法法院的表述中，它的憲法基礎總是被表述為德國《基本法》第1條規(guī)定的“人格尊嚴必須受到尊重”以及第2條第1款規(guī)定的“每個人有權自由發(fā)展人格”。這種回溯《基本法》之規(guī)定的“法官造法”，正是當具體部門法缺乏貫徹基本法確立的基本價值的相應規(guī)定，從而存在法律漏洞時，創(chuàng)造性地填補法律漏洞和發(fā)展法律的一種方式。但是不得不提的是，也正是這種方法，使得德國聯邦最高法院和憲法法院在論及一般人格權時，總是將其定位為個人“自行決定與自己的人格密切相關的事務的自由”，也正是這種或許是無意中提及的“自決權的觀念”為之后的個人信息自決權的誕生以及德國個人信息保護法的出臺埋下了種子。

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