摘 要：
　　在全球化的浪潮下，為追求特定的目的，跨國公司常常通過子公司和分公司等方式實現(xiàn)不同法域間的跨境遷移�？鐕究缇尺w移不僅可能導致公司自身國籍和屬人法的改變，還可能對一國經(jīng)濟和法律秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。因此，我國應當對現(xiàn)行沖突法規(guī)則所采用的標準加以明確，同時也應當對可能適用跨國公司跨境遷移的實體性規(guī)則加以改進，從而順應時代發(fā)展的需要，維護我國正常的經(jīng)濟法律秩序。
　　關鍵詞：跨境遷移；成立地學說；住所地學說；子公司；分公司
　　中圖分類號：
　　DF972
　　文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.15
　　隨著國際資本流動的加速，公司跨境商事交易越來越成為一種常態(tài)。一方面，跨國公司可借由資本、服務、人員等方面的優(yōu)勢在全球范圍內(nèi)開展業(yè)務，并為追求公司利益最大化而將總部遷移至合適的國度。另一方面，即使不經(jīng)總部遷移，跨國公司也可通過設立子公司和分公司的方式，將其主要業(yè)務集中于某一個市場范圍內(nèi)。跨國公司的跨境遷移，既包括其總部、注冊地的整體性搬遷，又包括其通過子公司、分公司等實現(xiàn)管理或經(jīng)營活動之地的改變。跨國公司在全球化時代下的跨境遷移必然會使其國籍乃至法人屬人法的認定復雜化，而其母國及東道國對公司國籍認定及屬人法適用的不同標準也可能導致公司的經(jīng)營、稅收等活動受到影響。
　　由于公司國籍是公司屬人法重要的判定依據(jù)[1]，學界對公司國籍的研究較多，但這些研究主要集中討論公司應采用成立地還是真實住所地為國籍標準，而對于公司屬人法等沖突法規(guī)則的討論較少。同時，對處于多元結(jié)構(gòu)下的跨國公司通過子公司、分公司等方式實現(xiàn)跨境遷移以及可能導致的法律適用問題，我國的立法涉及較少，學者討論也較為少見。因此，本文擬結(jié)合歐盟的新近實踐，梳理、評價傳統(tǒng)公司屬人法的認定標準，并對我國現(xiàn)行公司屬人法的適用標準提出若干完善建議。同時，綜合沖突法和實體法規(guī)則，對跨國公司跨境遷移導致的子公司、分公司的法律適用問題進行討論，并提出若干立法建議。
　　一、跨國公司的屬人法適用及我國的標準
　�。ㄒ唬_突法中公司屬人法的“成立地”與“住所地”標準
　　公司屬人法的確定對于公司身份、法人資格、成立解散、合并分立、組織方式、行為能力、責任承擔等都具有非常重要的意義[2]。對于公司屬人法的認定，沖突法中主要存在“成立地”與“住所地”兩大學說�！俺闪⒌亍睂W說主張以登記成立地法律作為公司的屬人法。根據(jù)該學說的觀點，公司只要根據(jù)一國法律設立登記，其就可獲得該國法人的資格。因此，凡在內(nèi)國注冊登記的法人為本國法人，反之則為外國法人[3]。
　　“成立地”學說認為公司只要在一國有效成立，其登記地就作為公司所在地被記載入公司的備忘錄及章程等關鍵性文件中。即使公司在業(yè)務開展中未將主要經(jīng)營中心和管理中心等置于成立地國內(nèi)，也不導致屬人法的改變[4]16。該學說在一定程度上由于確定性及適用便利性，對公司資產(chǎn)增加和資本自由流動具有促進意義[5]，可增加公司的海外競爭力。但是，由于促進海外投資之需，堅持“成立地”學說的母國可能對公司的監(jiān)管過于寬松，導致大量的“皮包公司”的出現(xiàn)，可能在一定程度上威脅東道國市場的良好運行。
　　“住所地”學說則主張以公司的真實住所地法律作為其屬人法。公司的真實住所地法通常是公司的總部、管理中心、經(jīng)營活動中心或主要利益中心等反映公司實際業(yè)務開展之地的法律[4]11-13。該學說認為，某些投資者可能利用“成立地”學說的弱點到監(jiān)管較為寬松的法域登記注冊一個公司，以此規(guī)避較為嚴格的法律的適用
　　例如，在歐盟法院判決的Centro案中，一家公司僅在丹麥注冊成立，但其主要業(yè)務多在英國及其他歐盟成員國開展，其設立目的是規(guī)避主要業(yè)務開展國最低注冊資本等更為嚴格的法律要求。（參見：Judgment of the Court of 9 March 1999， Case C-212/97， Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen， para. 24.）。為了避免這些“皮包公司”通過挑選法域?qū)崿F(xiàn)避稅或從事其他不法活動，公司屬人法應為某個與之在經(jīng)濟、政治、社會及文化方面聯(lián)系最為密切的法律，即公司的真實住所地的法律。這雖然可對法律規(guī)避起到一定的規(guī)制作用，可在必要時刺破這些皮包公司的面紗以保護小股東、債權人、雇員的利益[6]，但相較于“成立地”學說，其監(jiān)管標準明顯更為嚴格。這可能降低公司的國際競爭力，有阻礙公司發(fā)展自由之嫌。
　　雖然以上兩種學說各具利弊，但因不同法域立法者可能持有不同的價值取向，導致對這兩種學說的取舍也有不同。某些普通法系國家，如英國、美國等，憑借雄厚的經(jīng)濟實力以及開拓海外市場的成熟經(jīng)驗，多對全球貿(mào)易和投資進行鼓勵，因此多采用“成立地”學說。在某些大陸法系國家，如法國、德國等，在對外貿(mào)易和投資中，更側(cè)重對交易安全的維護，對公司利益相關方的保護，因此多采用“住所地”學說。
　�。ǘW盟“自由開展業(yè)務”制度對公司屬人法標準的發(fā)展
　　雖然公司屬人法并不是一個新穎的話題，但近年來歐盟法中的公司“自由開展業(yè)務”（freedom of establishment）制度又為該領域注入了新的活力�！稓W盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第49條和第54條規(guī)定，當公司根據(jù)一國法律設立，其通過子公司或分公司等機構(gòu)在他國開展業(yè)務的行為不應受限制。歐盟法院在隨后的Inspire Art案中對之進行補充，允許成員國在必要情況下對公司跨境遷移作一定限制[7]。根據(jù)該制度，公司只要在一國有效設立，其在歐盟境內(nèi)即獲得法人資格。公司可根據(jù)自己的實際需求將管理中心或主要業(yè)務地置于其他成員國[8]。
　　歐盟的“自由開展業(yè)務”制度突破了國與國之間的法律邊界。在傳統(tǒng)意義上，由于國與國之間采用的公司屬人法標準不同，公司若有跨境遷移的意向，可能被要求先在母國清算解散，再在東道國重新成立[9]，因此公司遷移困難重重。但在該制度下，由于整個歐盟境內(nèi)采用了相同的標準，公司在成員國之間的遷移并不會導致公司法律人格的消滅，也無須經(jīng)歷先解散再成立的過程。這實際上是在“成立地”學說基礎上進行的創(chuàng)新實踐，同時也給其他國家提供了一個允許公司自由流動的典范。但這種做法是建立在歐盟市場高度一體化基礎上的制度，該制度是歐盟成員國妥協(xié)、互信和融合的產(chǎn)物。反觀大部分發(fā)展中國家，由于缺乏高度發(fā)展的經(jīng)濟、高度融合的一體化區(qū)域、高度發(fā)達的市場法律，盲目選擇徹底的“成立地”學說，可能會擾亂相關國家的市場秩序。因此，從維護本國秩序的角度看，采用適當?shù)摹白∷亍睂W說更有助于有效約束公司的跨境遷移行為，可構(gòu)成發(fā)展中國家對公司跨境遷徙的一道“安全閥”。

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