專利法第二十二條對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型的授權(quán)條件作出了如下規(guī)定：
　　授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。
　　新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。
　　創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。
　　實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。
　　本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。
　　上述的專利法第二十二條是發(fā)明和實(shí)用新型的授權(quán)條款，同時(shí)也是無效訴訟中用來無效發(fā)明和實(shí)用新型的重要條款。但是在無效訴訟實(shí)務(wù)中，對(duì)于發(fā)明和實(shí)用新型的無效，很少有請(qǐng)求人采用外觀設(shè)計(jì)作為證據(jù)的案例，分析其原因主要如下：
　　專利法第二條分別對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)作出了如下的定義：
　　本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。
　　發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。
　　實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。
　　外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。
　　根據(jù)專利法第二條的定義，大多數(shù)的請(qǐng)求人認(rèn)為：發(fā)明和實(shí)用新型在本質(zhì)上是一種技術(shù)方案；而外觀設(shè)計(jì)在本質(zhì)上是一種新設(shè)計(jì)，并且是富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)，新設(shè)計(jì)顯然不同于技術(shù)方案，當(dāng)然不能作為現(xiàn)有技術(shù)使用。
　　而筆者認(rèn)為：當(dāng)外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片并結(jié)合名稱、簡要說明，能夠直接地、毫無異議地確定其部件的名稱、形狀、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系、設(shè)置功能或作用等，則構(gòu)成公開發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)方案，可作為無效發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷默F(xiàn)有技術(shù)使用，理由主要如下：
　　首先：從新設(shè)計(jì)或者從富有美感的新設(shè)計(jì)的定義便推導(dǎo)出不是技術(shù)方案是片面的。在外觀設(shè)計(jì)的定義中，明確規(guī)定了其是對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。那么，新設(shè)計(jì)必然包括了形狀或圖案要素。而實(shí)用新型是對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適用于實(shí)用的新的技術(shù)方案。那么，實(shí)用新型的技術(shù)方案可包括單純的形狀要素；也可同時(shí)包括構(gòu)造要素當(dāng)然也可包括形狀要素和構(gòu)造要素的結(jié)合。而發(fā)明是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案，當(dāng)針對(duì)產(chǎn)品或者其改進(jìn)提出的新的技術(shù)方案時(shí)，特別地對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合提出新的技術(shù)方案時(shí)，發(fā)明的技術(shù)方案可包括單純的形狀要素，也可同時(shí)包括構(gòu)造要素當(dāng)然也可包括形狀要素和構(gòu)造要素的結(jié)合。所以，當(dāng)實(shí)用新型或發(fā)明的技術(shù)方案包括單純的形狀要素，或者同時(shí)包括構(gòu)造要素或者包括形狀要素和構(gòu)造要素的結(jié)合時(shí)，在理論上有可能被外觀設(shè)計(jì)的形狀或圖案要素或者兩者的結(jié)合公開；此時(shí)，作為現(xiàn)有技術(shù)的外觀設(shè)計(jì)顯然可以作為無效中發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷默F(xiàn)有技術(shù)證據(jù)使用。
　　其次，舉個(gè)假想的簡單的例子。目前，在售賣熱飲時(shí)，盛裝熱飲的杯蓋上設(shè)置有一個(gè)作為飲用口的小開口，小開口設(shè)置在杯蓋的非中心位置而是靠近杯壁處，取代了現(xiàn)有技術(shù)中盛裝冷飲的杯蓋的中心位置處的十字開口用以插入吸管。假設(shè)，張三首先申請(qǐng)了盛裝熱飲的杯子的外觀設(shè)計(jì)，在外觀設(shè)計(jì)的俯視圖中顯示有杯蓋的飲用口，外觀設(shè)計(jì)授權(quán)后，李四針對(duì)該技術(shù)方案申請(qǐng)了實(shí)用新型或者發(fā)明，并最終獲得了授權(quán)。張三在看到了李四申請(qǐng)的實(shí)用新型或者發(fā)明專利授權(quán)后，對(duì)其提出了無效請(qǐng)求，并使用了自己的外觀設(shè)計(jì)專利作為證據(jù)。筆者認(rèn)為，在這種情況下，實(shí)用新型或者發(fā)明專利的技術(shù)方案是在杯蓋上設(shè)置有一個(gè)作為飲用口的小開口，小開口設(shè)置在杯蓋的非中心位置而是靠近杯壁處；外觀設(shè)計(jì)的俯視圖中顯然可以看出在杯蓋的靠近杯壁處留有一小開口，并可毫無異議地得出其小開口是作為飲用口使用的。那么，在這個(gè)例子中，外觀設(shè)計(jì)顯然可在無效訴訟中作為現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)使用，并可無效掉在后的實(shí)用新型或者發(fā)明專利。在這個(gè)例子中，外觀設(shè)計(jì)的杯蓋上設(shè)置小開口的形狀公開了實(shí)用新型或者發(fā)明的形狀要素或者也可認(rèn)為是構(gòu)造要素，外觀設(shè)計(jì)的杯蓋上的小開口的設(shè)置位置公開了實(shí)用新型或者發(fā)明的構(gòu)造要素。
　　下面，我們具體分析一個(gè)真實(shí)的案例，分別從請(qǐng)求人、專利權(quán)人和合議組的角度來看外觀設(shè)計(jì)在無效訴訟中作為證據(jù)的使用情況。
　　案件號(hào)：4W104162，無效決定號(hào)：28924。
　　在對(duì)專利號(hào)ZL201010207216.7發(fā)明名稱“釣魚用旋轉(zhuǎn)卷線器”的發(fā)明專利的無效訴訟中，請(qǐng)求人提交的證據(jù)2，其為公開日為2008年09月29日，登記號(hào)為JPD1340736S的日本外觀設(shè)計(jì)專利。并且無效請(qǐng)求人認(rèn)為：證據(jù)2和公知常識(shí)的結(jié)合能夠破壞權(quán)利要求的創(chuàng)造性。而專利權(quán)人在答辯中認(rèn)為：證據(jù)2作為外觀設(shè)計(jì)專利文獻(xiàn)，對(duì)于本專利權(quán)利要求的技術(shù)方案既無明確記載，也不能由其所公開的內(nèi)容中直接地、毫無疑義地確定。而合議組認(rèn)為：外觀設(shè)計(jì)是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，其載體是產(chǎn)品，雖然外觀設(shè)計(jì)專利所要求保護(hù)的不是具體技術(shù)方案，但是確定其所披露的具體內(nèi)容則應(yīng)該從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)，若本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)外觀設(shè)計(jì)專利的圖片或照片并結(jié)合其簡要說明，能夠直接地、毫無疑義地確定其部件的名稱、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系以及功能和作用等技術(shù)要素以及它們結(jié)合所形成的技術(shù)方案，則應(yīng)該認(rèn)為其是該外觀設(shè)計(jì)所披露的內(nèi)容。對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利能否用于評(píng)價(jià)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠�的新穎性/創(chuàng)造性，合議組認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利所要求保護(hù)的客體雖然是產(chǎn)品外觀的設(shè)計(jì)，但是外觀設(shè)計(jì)專利的圖片或照片通常能夠在一定程度上反映出產(chǎn)品外部結(jié)構(gòu)等技術(shù)要素，若本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)外觀設(shè)計(jì)專利的圖片或照片并結(jié)合其簡要說明，能夠直接地、毫無疑義地確定其部件的名稱、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系以及功能和作用等技術(shù)要素以及它們結(jié)合所形成的技術(shù)方案，則應(yīng)該認(rèn)為該外觀設(shè)計(jì)專利可以用于評(píng)價(jià)發(fā)明或者實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性。因此，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，在證據(jù)2的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域公知常識(shí)得到權(quán)利要求1所要求保護(hù)的技術(shù)方案是顯而易見的，權(quán)利要求1所要求保護(hù)的技術(shù)方案不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，因而不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。最終，涉案專利被作為證據(jù)使用的外觀設(shè)計(jì)結(jié)合公知常識(shí)無效。
　　通過以上分析，我們可以得出的結(jié)論是：在無效訴訟中，外觀設(shè)計(jì)并非不能作為證據(jù)使用而被一棍打死，當(dāng)外觀設(shè)計(jì)公開的內(nèi)容能夠反映出涉案專利的相關(guān)技術(shù)特征，則外觀設(shè)計(jì)作為證據(jù)則是更為直接、有力的無效手段。

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