[摘要]18世紀(jì)末，新成立的美國形成了三權(quán)分立式的獨(dú)特的總統(tǒng)制憲政體制，彰顯出美國憲政發(fā)展的博弈色彩。美國憲政發(fā)展史上，一開始就充滿了博弈的色彩，制憲會(huì)議上的各派爭奪不可開交，在充分妥協(xié)之后才制定出美國憲法，可憲法的文本較之各方代表的最初方案已面目全非。此后，美國憲政發(fā)展史在一定意義上說就是美國社會(huì)不同階層博弈的歷史：參議院、眾議院的設(shè)置是大州與小州博弈的結(jié)果，憲法和第一修正案是工場(chǎng)主和種植園主的博弈，“馬伯里訴麥迪遜案”則是立法權(quán)和司法權(quán)的博弈，“羅斯福新政”可以理解為中產(chǎn)階級(jí)和壟斷集團(tuán)、行政權(quán)和司法權(quán)的博弈。這一過程啟示我們，建立平等的博弈平臺(tái)，在立法中加入博弈，令社會(huì)各階層充分行使其權(quán)利，在博弈的過程中學(xué)會(huì)運(yùn)用權(quán)利，學(xué)會(huì)在博弈的過程中達(dá)成妥協(xié)、實(shí)現(xiàn)共贏，努力避免零和和負(fù)和博弈，爭取實(shí)現(xiàn)正和博弈，才能少走彎路，取得憲政的成功。

　　[關(guān)鍵詞]博弈；
憲政；
聯(lián)邦最高法院；
美國憲政發(fā)展史

　　美國獨(dú)立戰(zhàn)爭是繼英國資產(chǎn)階級(jí)革命后，第二場(chǎng)近代資本主義革命，它是一場(chǎng)資產(chǎn)階級(jí)革命，同時(shí)也是一場(chǎng)民族解放運(yùn)動(dòng)，它還是一場(chǎng)憲政革命。從資產(chǎn)階級(jí)革命和民族獨(dú)立運(yùn)動(dòng)的角度講，美國獨(dú)立戰(zhàn)爭結(jié)束之日就是勝利之時(shí)。然而，獨(dú)立戰(zhàn)爭的勝利并不意味著憲政革命的結(jié)束。美國獨(dú)立后，各方為確立一個(gè)全新的憲政體制進(jìn)行了激烈的討論，直至1787年憲法的制定才告結(jié)束。以后，各種憲政改革從未停止，一直延續(xù)至今，成為后世之人所學(xué)習(xí)、研究的重點(diǎn)。在美國憲法制訂一百多年后，一種名叫博弈論的法學(xué)方法論日益普及開來，成為重要的法學(xué)研究方法。但是，以博弈論的視角觀察美國憲政發(fā)展史，就是一部美國不同利益集團(tuán)博弈的歷史。

　　一、博弈論及其在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用

　　博弈論最初只是數(shù)學(xué)的一個(gè)分支，由美國數(shù)學(xué)家約翰.馮.紐曼和經(jīng)濟(jì)學(xué)家奧斯卡.摩根斯坦在1944年發(fā)表的合著《博弈論與經(jīng)濟(jì)行為》一書中首先提出，主要探討的是經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中的合作博弈和非合作均衡的現(xiàn)象。進(jìn)入20世紀(jì)50年代以來，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰.納什在1950年和1951年連續(xù)發(fā)表了《N人博弈的均衡點(diǎn)》和《非合作博弈》，將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向非合作博弈現(xiàn)象，提出了非合作博弈和非合作均衡概念，進(jìn)一步豐富和發(fā)展了博弈理論。此后，博弈論被應(yīng)用于社會(huì)科學(xué)的諸多領(lǐng)域，成為當(dāng)下社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中最為重要的研究方法之一。

　　博弈論是在棋弈、橋牌游戲規(guī)律的啟發(fā)下運(yùn)用數(shù)學(xué)方法構(gòu)造的一種行為科學(xué)理論，它研究的重點(diǎn)是各個(gè)理性個(gè)體在其行為發(fā)生直接作用時(shí)的決策及其后果問題，即在某一特定條件下，博弈參與人如何對(duì)其他參與人的策略選擇作出相應(yīng)的對(duì)策選擇問題，所以博弈論又叫對(duì)策論。[1]

　　從不同的角度對(duì)博弈進(jìn)行分類，可以分為以下幾類：

　　1.合作博弈與非合作博弈。根據(jù)博弈參與者的行為特征為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，博弈可以分為合作博弈與非合作博弈。合作博弈的原動(dòng)力在于博弈主體單方面追求自我利益的最大化目標(biāo)，而實(shí)現(xiàn)合作博弈的前提是博弈主體在首先考慮自身利益的同時(shí)也兼顧到對(duì)方的利益，也就是追求“雙贏”乃至“多贏”。

　　2.正和博弈、負(fù)和博弈和零和博弈。以博弈的后果為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為正和博弈、負(fù)和博弈和零和博弈。正和博弈的結(jié)果可以用“互惠互利”、“皆大歡喜”來形容。從功利主義的角度講，負(fù)和博弈對(duì)雙方來說都是有害無益，是應(yīng)當(dāng)盡力避免的。零和博弈的結(jié)果是有非均衡性和非穩(wěn)定性，往往導(dǎo)致“以牙還牙”、循環(huán)往復(fù)。所以，從長遠(yuǎn)利益看，對(duì)雙方也都是不利的。就博弈參與各方的整體利益來說，正和博弈的結(jié)果是最為理想和持久的。

　　弗里德曼說，如果這個(gè)世界只有一個(gè)人，他會(huì)面臨許多問題，但其中沒有一個(gè)是法律問題。如果再加入一個(gè)居民，那么就可能會(huì)產(chǎn)生沖突了。暴力是最顯而易見的解決辦法，但不是一個(gè)好的辦法：如果使用暴力，我們小小世界將溯回為一人世界。另外一種更好的、而且是迄今為止所有的人類社會(huì)都發(fā)現(xiàn)了的解決方法是：使用一套明示或默示的法律規(guī)則。也就是說，當(dāng)各方愿望發(fā)生沖突時(shí)采取合理、和平的方式來決定各方必須做什么以及如果他拒絕這樣做應(yīng)承擔(dān)什么樣的后果。[2]

　　從理論上說，博弈論可以用于任何多主體之間的策略行為，當(dāng)所涉及的人數(shù)很多時(shí)，博弈均衡就趨近于一般均衡了，博弈論是比傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般均衡更普適的方法。[3]博弈論的優(yōu)勢(shì)使得它在法律上的分析具有更多優(yōu)勢(shì)，法律博弈論正在成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要分析范式。[4]主要原因有：首先，交易成本是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心，能夠使交易成本最小化的法律就是最好的法律；
其次，法律博弈突破了市場(chǎng)本位，將”制度能使參與人的行為在追求價(jià)值目標(biāo)的過程中保持內(nèi)在一致的效用最大化”作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；
最后，博弈論在堅(jiān)持個(gè)人主義方法論的基礎(chǔ)上，包含進(jìn)了整體主義的因素，做到了個(gè)人主義和整體主義兩種不同方法論的辨證統(tǒng)一。

　　在各種方法論中，博弈論無疑是分析美國憲政發(fā)展史的首選方法論。同時(shí)，一部美國憲政發(fā)展史也是一部美國社會(huì)各階層各部分博弈的歷史。

　　二、1787年制憲會(huì)議——美國的博弈

　　地理大發(fā)現(xiàn)以后，歐洲列強(qiáng)掀起殖民的高潮。紛紛在海外建立殖民地，掠奪財(cái)富。最早進(jìn)行殖民活動(dòng)的是西班牙和葡萄牙。后來，荷蘭、英國等國隨著勢(shì)力的增強(qiáng)，也加入瓜分世界的行列。隨著進(jìn)行殖民擴(kuò)張的國家的增多，矛盾、沖突就不可避免。有“海上馬車夫”之稱的荷蘭和新興大國英國為爭奪殖民地爆發(fā)了三次英荷戰(zhàn)爭。

　　英荷戰(zhàn)爭結(jié)束以后，英國取代荷蘭，成為北美大陸殖民地的宗主國，英國國內(nèi)的清教徒為了躲避斯圖亞特王朝的迫害，紛紛遷居北美大陸。英國對(duì)于其殖民地均采取“分而治之”的政策：印度被分為印度教的印度和伊斯蘭教的巴基斯坦，馬來亞被分為馬來西亞和新加坡……北美大陸也不例外，被分為13個(gè)殖民地。并且，這13個(gè)殖民地一向主要與英國直線聯(lián)系。[5]但主要由清教徒組成的13個(gè)殖民地的居民沒有因?yàn)樽谥鲊�的“分治”而“老死不相往來”。與此相反，北美13個(gè)殖民地經(jīng)貿(mào)往來不斷，在此基礎(chǔ)上加強(qiáng)了政治文化交往，一些清教徒甚至不顧英國政府的禁令，翻越阿巴拉亞契山，尋找新的天地。一個(gè)嶄新的移民民族——美利堅(jiān)民族誕生于北美大陸。

　　1756至1763年，英國卷入了曠日持久的七年戰(zhàn)爭，耗費(fèi)了大量的人力、物力，軍費(fèi)開支繁重。為轉(zhuǎn)嫁財(cái)政危機(jī)，英國議會(huì)通過立法，向北美殖民地增加稅負(fù)，并允許英國商人向殖民地傾銷商品，殖民地的對(duì)外貿(mào)易則受到限制。因此，英國和北美殖民地的矛盾日益尖銳，終于爆發(fā)了“波士頓傾茶事件”，北美與英國徹底決裂。

　　1776年，在費(fèi)城召開的第一次大陸會(huì)議發(fā)布了被馬克思稱為“第一部《人權(quán)宣言》”的《獨(dú)立宣言》，“人人生而平等”的啟蒙思想變成了革命的思想武器，殖民地建立獨(dú)立政府的合法基礎(chǔ)得以確立。

　　獨(dú)立戰(zhàn)爭結(jié)束以后，取得獨(dú)立的各州像害怕瘟疫一樣害怕強(qiáng)勢(shì)的政府位于它們之上，僅成立邦聯(lián)會(huì)議作為十三個(gè)州共商邦聯(lián)大事的議事機(jī)構(gòu)。很快，嚴(yán)酷的現(xiàn)實(shí)給了邦聯(lián)主義致命一擊，軟弱、渙散的邦聯(lián)對(duì)內(nèi)不能安民，對(duì)外不能抵御強(qiáng)敵。在獨(dú)立戰(zhàn)爭中，民眾一旦追求建立政府的偉大目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)就抓住了他們的激情，像野火一樣燃燒蔓延，變得無可抗拒。[6]戰(zhàn)爭結(jié)束后，民眾的激情絲毫沒有減退的痕跡，繼續(xù)在北美大陸燃燒蔓延，變得更加無可抗拒。這樣，出席會(huì)議的許多代表，包括當(dāng)年緊緊抓住共和主義不放的人們，如今不也是和大家一樣，大聲撻伐民主的罪孽嗎？[7]

　　此時(shí)，越來越多的人希望建立強(qiáng)大的聯(lián)邦中央政府，代替軟弱無能的邦聯(lián)，聯(lián)邦主義者占據(jù)了有利地位，建立強(qiáng)大的聯(lián)邦中央政府成為新生的美國的唯一選擇。1787年，13個(gè)州請(qǐng)回了華盛頓司令，他的任務(wù)已不再是帶兵打仗、上陣殺敵，而是頂替德高望重的本.杰明.富蘭克林先生，主持美國歷史上乃至世界歷史上最具劃時(shí)代意義的會(huì)議——制憲會(huì)議。

　　任何事物的發(fā)展都不是一帆風(fēng)順的，美國制憲會(huì)議也是如此，經(jīng)歷了艱苦而又漫長的談判。圍繞著新憲法，聯(lián)邦主義者、反聯(lián)邦主義者、大州、小州、州權(quán)派、工場(chǎng)主、種植園主等美國社會(huì)各階層的代表進(jìn)行了前所未有的利益博弈。并從一開始，就注定了美國憲政的坎坷之路。

　　1787年5月14日是星期一，聯(lián)邦制憲會(huì)議預(yù)定開始的日期，目的是修改聯(lián)邦的政府體制。那天只有少數(shù)人到會(huì)。直到5月25日，出席會(huì)議的人才足以代表七個(gè)邦。[8]

　　5月25日和5月28日兩天的會(huì)議為此次會(huì)議確立了開會(huì)原則，也就是會(huì)議博弈的規(guī)則。開會(huì)原則充分照顧了各方的利益，同時(shí)也體現(xiàn)出制憲——憲政第一步的莊嚴(yán)和神秘。

　　……代表起立發(fā)言，需先向主席致意；
代表發(fā)言時(shí)，其他人不得中途走動(dòng)，不得交頭接耳，不得讀書、讀小冊(cè)子、讀印刷或手寫的文件；
若兩名代表同時(shí)起立，由主席決定先聽取誰的發(fā)言。未經(jīng)特別許可，一名代表不得就同一議題發(fā)言兩次以上；
若一名代表決定就同一議題作第二次發(fā)言，需等在座靜聽的其他代表把他們對(duì)這個(gè)議題的意見全部說完之后，才能開始第二次發(fā)言。……[9]

　　此次會(huì)議的主要博弈參與者是大州和小州，博弈的內(nèi)容集中在聯(lián)邦議會(huì)制度上面。主要原因有：1.議會(huì)的重要地位。在美國各州，議會(huì)具有重要的地位。在殖民地時(shí)期，議會(huì)就有很大的權(quán)力，獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)，各州議會(huì)發(fā)揮了不可替代的作用，同時(shí)，制憲會(huì)議的與會(huì)代表代表自己所在的州議會(huì)；
2.美國的宗主國英國長期奉行“議會(huì)至上”的原則，美國也受到了英國的影響。因此，議會(huì)制度一直是討論的重點(diǎn)。比如，在倫道夫的弗吉尼亞方案中，15條的內(nèi)容有8條直接規(guī)定議會(huì)內(nèi)容或與議會(huì)有關(guān)。

　　弗吉尼亞代表首先發(fā)布了著名的弗吉尼亞方案，其內(nèi)容為“全國議會(huì)的席位，應(yīng)按各邦的財(cái)產(chǎn)貢獻(xiàn)，或按各邦自由居民的人數(shù)，在各邦之間實(shí)行比例分配，各邦可根據(jù)自己的情況在兩種辦法中選取自己認(rèn)為的最佳方法。這一方案明顯代表著大州的利益，一些小州的利益則沒有得到體現(xiàn)，遭到小州的反對(duì)；
一些中等州既擔(dān)心大州的威脅，又想從該方案中獲益，態(tài)度摸棱兩可。

　　人口有26.7萬，但經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)的馬薩諸塞州代表魯弗斯.金說，把財(cái)政貢獻(xiàn)作為分配原則，行不通；
且不論其他相關(guān)因素，從今以后，國會(huì)的歲入就要由一個(gè)總體政府來征收，從各邦收到的錢無法預(yù)料；
而且，各邦財(cái)政負(fù)擔(dān)的比例，每年也會(huì)不同。

　　弗吉尼亞州代表麥迪遜先生承認(rèn)，應(yīng)該弄清各邦的財(cái)產(chǎn)，找出一個(gè)更好的規(guī)則。人口21.1萬的紐約粥代表漢密爾頓上校提議，把決議的措辭改為：“全國會(huì)議的席位，應(yīng)該按照自由居民的人數(shù)，在各邦之間實(shí)行比例分配�！�

　　人口最少的德拉瓦州(人口4.1萬)代表喬治.里德提議，要求推遲討論關(guān)于代議制的句子。他提醒委員會(huì)：德拉瓦代表團(tuán)的使命，受到邦議會(huì)授權(quán)書的限制，不得同意改變每邦一票的平等表決原則。倘若一定要把這種改變固定下來，那么，德拉瓦代表團(tuán)的使命，就變成從制憲會(huì)議撤回。[10]

　　面對(duì)大州的咄咄逼人，各小州也拿出了自己的方案，維護(hù)自己的利益。人口只有十多萬的新澤西州站在小州的立場(chǎng)上提出了“新澤西方案”。根據(jù)新澤西方案，聯(lián)邦議會(huì)實(shí)行一院制，而且各州代表數(shù)相等，每州各有一表決權(quán)。此外，“新澤西方案”不同意賦予聯(lián)邦議會(huì)否決各州議會(huì)立法的權(quán)力。

　　6月19日，制憲會(huì)議對(duì)上述兩個(gè)方案進(jìn)行表決：7個(gè)州贊成“弗吉尼亞方案”，3個(gè)州的代表贊成“新澤西方案”，1個(gè)州發(fā)生分裂。表決結(jié)果對(duì)州權(quán)派是一個(gè)打擊，但各方爭奪依然十分激烈。德拉瓦州代表甚至以退出制憲會(huì)議為代價(jià)抵制“弗吉尼亞方案”，無疑是各方都不愿意看到的結(jié)果，此前的種種努力可能因此而付之東流�；�于這種情況，各方調(diào)整了策略，開始新一輪的討價(jià)還價(jià)。

　　為打破僵局，制憲會(huì)議推選出一個(gè)由各州的一名代表組成的委員會(huì)在7月4日進(jìn)行協(xié)商。在康涅狄格代表的努力下，與會(huì)代表經(jīng)過幾天的討論達(dá)成共識(shí)，形成了康涅狄格方案，也就是憲法關(guān)于議會(huì)的規(guī)定：

　　第一項(xiàng)本憲法所授予立法權(quán)，均屬于參議院與眾議院組成之國會(huì)。

　　第二項(xiàng)眾議院以各州人民每兩年所選舉之議員組成，各州選舉人應(yīng)具該州議會(huì)人數(shù)最多之一院選舉人所需具之資格。……

　　第三項(xiàng)合眾國參議院由各州議會(huì)選舉，每州選舉參議員二人，任期六年，參議員有一票表決權(quán)�！�…[11]

　　從以上規(guī)定不難看出，最終方案兼顧了大州和小州的利益，打破了僵局，確立了美國議會(huì)制度。雖然該方案較各州代表的最初方案，已面目全非，但作為妥協(xié)的結(jié)果，除賓夕法尼亞聲明保留外，各方都表示接受。以后的會(huì)議進(jìn)程中，各方對(duì)憲法中的其他問題進(jìn)行了充分的討論，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　并在博弈的基礎(chǔ)上互相妥協(xié)，達(dá)成了共識(shí)，各方利益均得到不同程度的體現(xiàn)。共贏的結(jié)果令制憲會(huì)議成為一場(chǎng)正和博弈，避免了戰(zhàn)爭和沖突，達(dá)到了召集者的目的，圓滿的完成了自己的任務(wù)。

　　憲法草案的通過并不意味著制憲博弈的結(jié)束。根據(jù)憲法草案的規(guī)定，憲法將由各州制憲會(huì)議(不是議會(huì))批準(zhǔn)，并得到13個(gè)州中的九個(gè)州的批準(zhǔn)就能生效。然而，批準(zhǔn)階段各方的博弈，其激烈程度不亞于制憲會(huì)議中的博弈。這一階段，博弈的參與者為聯(lián)邦派和反聯(lián)邦派，聯(lián)邦派以漢密爾頓為代表；
反聯(lián)邦派以杰弗遜為代表，該派還包括州權(quán)派和民主派，雙方在全國范圍內(nèi)展開激烈的爭奪。在這場(chǎng)論戰(zhàn)中，漢密爾頓、杰伊和麥迪遜三人共用普布利烏斯的筆名，在《獨(dú)立日?qǐng)?bào)》、《紐約郵報(bào)》等多家報(bào)紙發(fā)表文章，宣傳聯(lián)邦主義思想，向人民解釋憲法，為憲法的最終生效做出了巨大的貢獻(xiàn)。

　　充滿戲劇性的是，制憲會(huì)議中的反對(duì)派——小州由于在參議院獲得了與大州同等的代表權(quán)，對(duì)憲法草案很是支持，沒費(fèi)多大周折就批準(zhǔn)了憲法。而在弗吉尼亞、賓夕法尼亞、馬薩諸塞和紐約這四個(gè)大州，憲法的批準(zhǔn)變得尤為艱難。此時(shí)，普布利烏斯先生們發(fā)揮了重要的作用，通過一系列的文章宣傳了憲法，為憲法的最終通過打下堅(jiān)實(shí)的“群眾基礎(chǔ)”。與此同時(shí)，反聯(lián)邦派也出現(xiàn)了分化，民主派在得到聯(lián)邦派作出的增加權(quán)利法案的承諾后，轉(zhuǎn)而支持憲法草案，憲法草案才以微弱優(yōu)勢(shì)得以獲得批準(zhǔn)。

　　在馬薩諸塞，只是在聯(lián)邦派許諾在憲法中增加權(quán)利法案后，憲法才以微弱多數(shù)獲得批準(zhǔn)。在弗吉尼亞，以買迪遜為首的聯(lián)邦派和以帕特里克.亨利為首的反對(duì)派進(jìn)行了艱苦的論戰(zhàn)，并由華盛頓出面向倫道夫保證憲法將補(bǔ)充權(quán)利法案精辟，才于1788年6月26日批準(zhǔn)憲法。在紐約，只是在紐約市表示“如不批準(zhǔn)憲法就退出紐約州”的威脅下，在盡快于憲法增加權(quán)利法案的諒解下，代表會(huì)議才以3票的微弱優(yōu)勢(shì)批準(zhǔn)了憲法。[12]

　　1791年12月15日，被史家稱為《權(quán)利法案》的憲法第一修正案獲得批準(zhǔn)。自此，美國憲政史上規(guī)模最大的博弈便宣告結(jié)束。但憲政實(shí)踐不斷發(fā)展，博弈也在繼續(xù)。

　　三、馬伯里訴麥迪遜案和馬丁訴萊斯案——司法審查的博弈

　　美國的聯(lián)邦政體是按照“三權(quán)分立”的理論建立起來的，聯(lián)邦權(quán)力分為三個(gè)部分：行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)，行政權(quán)由總統(tǒng)行使，立法權(quán)屬于議會(huì)，司法權(quán)屬于聯(lián)邦法院。在這一體系中，若立法機(jī)關(guān)制定的法律以及政府的執(zhí)法行為影響甚至侵犯個(gè)人權(quán)利，獨(dú)立的司法系統(tǒng)是個(gè)人權(quán)利的有效保障，這種保障主要是通過法院運(yùn)用各種司法審查權(quán)實(shí)現(xiàn)的。法院在進(jìn)行司法審查的過程中，雖不能直接命令立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)為或不為一定的行為，但能阻止政府和議會(huì)以違法乃至違憲的方式損害個(gè)人權(quán)利，徹底的“將統(tǒng)治者關(guān)進(jìn)籠子里”。正是由于司法權(quán)的重要作用，所以有人將其比作“社會(huì)公平正義的最后一道防線”。在美國早期憲政實(shí)踐中，司法權(quán)在面對(duì)“至上的議會(huì)”的時(shí)候，顯得非常虛弱并受到質(zhì)疑。

　　司法審查分為縱向?qū)彶楹蜋M向?qū)彶閮煞N�？v向?qū)彶槭侵干霞?jí)法院對(duì)下級(jí)法院或中央法院對(duì)地方法院的裁定和判決的正確性進(jìn)行審查，其目的是保持一國司法決定的相對(duì)統(tǒng)一。橫向?qū)彶槭侵改骋患?jí)法院對(duì)同級(jí)其他國家機(jī)關(guān)行為的審查，防止違法作出侵犯公民權(quán)利的行為。

　　1803年的馬伯里訴麥迪遜案，確立了美國司法審查的橫向?qū)彶橹贫�，這同時(shí)也是一場(chǎng)司法權(quán)和立法權(quán)的艱難博弈。

　　1801年3月3日，亞當(dāng)斯總統(tǒng)匆匆增添了一批法官。這些新任法官的派令雖已由亞當(dāng)斯總統(tǒng)簽名，國務(wù)卿馬歇爾也蓋了大印，并開始寄發(fā)出去。但當(dāng)時(shí)正是新舊總統(tǒng)交接的前夕，馬歇爾本人，因第二天一面要卸去國務(wù)卿的職位，一面又要接任首席大法官的職位，而且將以首席大法官的身份，主持新總統(tǒng)杰弗遜的宣誓就職典禮，忙得不可開交，以致在匆忙中把十七名治安法官的派令遺留下來，沒有發(fā)出去。這批派令落到新任國務(wù)卿麥迪遜手中，新任總統(tǒng)杰弗遜便吩咐麥迪遜把這十七名治安法官的派令扣留下來，準(zhǔn)備作廢。這十七張派令中，有一張是馬伯里的。馬伯里對(duì)此很不滿，便根據(jù)1789年司法條例第十三條“聯(lián)邦最高法院在法律原則與習(xí)慣所容許的范圍內(nèi)，得向聯(lián)邦政府現(xiàn)職官員下達(dá)令狀”的規(guī)定，請(qǐng)求聯(lián)邦最高法院命令麥迪遜把派令發(fā)給他，以便走馬上任。[13]

　　……

　　在美國，聯(lián)邦最高法院首席大法官具有很高的地位。在本案以前，這種地位僅體現(xiàn)在禮儀上，如案例中提到的主持總統(tǒng)的就職典禮。本案后，其地位有了根本性的改變。

　　在本案中，馬歇爾明確宣布；
議會(huì)的立法行為必須接受聯(lián)邦最高法院的審查。為此，他解釋到：“何謂法律，其解釋權(quán)應(yīng)屬于司法機(jī)關(guān)�！�…法律與聯(lián)邦憲法抵觸者無效，這是無可置疑的，絕無兩可的余地。憲法的效力優(yōu)于任何立法機(jī)關(guān)制定的法律。”[14]。筆者認(rèn)為，原因有三：1.美國的成文憲法代表了人民的原始權(quán)利，是人民為其未來政府創(chuàng)立的在他們看來最有利于自身幸福的原則，是美國憲政體系的基礎(chǔ)原則；
2.立法權(quán)必須受到憲法的制約，國會(huì)必須在立法活動(dòng)中嚴(yán)格遵循憲法原則；
3.憲法的解釋權(quán)屬于聯(lián)邦最高法院。

　　本案雖是一場(chǎng)立法權(quán)和司法權(quán)的博弈，但同時(shí)也是司法和政治的博弈。在1800年總統(tǒng)和國會(huì)選舉中雙雙落敗的聯(lián)邦黨人為了挽回一點(diǎn)面子，在亞當(dāng)斯總統(tǒng)離任前，由其任命了大量的“午夜法官”，引起了共和黨和新任總統(tǒng)杰弗遜的不滿。正因?yàn)槿绱�，馬伯里將大法官馬歇爾置于共和黨的槍口之下。面對(duì)共和黨占優(yōu)勢(shì)的國會(huì)，馬歇爾采取了“迂回”策略，將矛頭指向原告椐以起訴的司法條例第十三條，認(rèn)為該條變相地?cái)U(kuò)大了聯(lián)邦最高法院的管轄權(quán)，違反了憲法的規(guī)定，屬于無效條款。這一招使得共和黨人啞巴吃黃連，有苦難言，不得不承認(rèn)了最高法院的司法審查權(quán)。在美國影響多年的“議會(huì)至上”的理念受到了嚴(yán)重的沖擊，這場(chǎng)圍繞著司法審查權(quán)的博弈以司法權(quán)的勝利而告終，馬歇爾完成了世界憲政史上“最偉大的篡權(quán)”。

　　事后，人們對(duì)此進(jìn)行了廣泛的討論。根據(jù)傳統(tǒng)理論，一會(huì)代表著全民的利益，在各國家機(jī)關(guān)中，議會(huì)無疑是最具權(quán)威性的，議會(huì)的決定應(yīng)該得到無條件的服從。聯(lián)邦最高法院作為一個(gè)由專業(yè)法官組成的專業(yè)機(jī)構(gòu)，不具備廣泛的民意基礎(chǔ)。但是，就是這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，卻能審查具有廣泛代表性的議會(huì)的決定，看似不合理，實(shí)質(zhì)上反映了憲政體制的精巧設(shè)計(jì)，同時(shí)也是司法權(quán)和立法權(quán)的博弈背后的兩個(gè)博弈的結(jié)果。

　　1.始源性權(quán)利和現(xiàn)實(shí)性權(quán)利。按照社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，人們?yōu)榱藢で髧�家的保護(hù)，將自己一部分權(quán)利讓渡給國家，變?yōu)閲�家�?quán)力，國家通過行使國家權(quán)力為公民提供公共服務(wù)，憲法就是公民讓渡權(quán)利的“清單”，載明國家和公民的權(quán)利界限，公民的其他權(quán)利都是由憲法權(quán)利衍生出的。同時(shí)，憲法是在制憲會(huì)議上，由全體公民(或其代表)經(jīng)過充分的討論而最終形成的，其制定和修改程序以及民意基礎(chǔ)遠(yuǎn)高于其他法律，而議會(huì)的決定雖然具有廣泛的民意基礎(chǔ)，但無論如何也不具有只有憲法才擁有的效力和廣泛的代表性。同時(shí)，始源性權(quán)利構(gòu)成建立國家、確立憲政體系的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)實(shí)性權(quán)利的效力低于始源性權(quán)利，只有符合始源性權(quán)利要求的現(xiàn)實(shí)性權(quán)利才有法律基礎(chǔ)。根據(jù)美國憲法的規(guī)定，涉及憲法、法律的審查權(quán)由法院行使。從而，法院對(duì)于“現(xiàn)實(shí)性權(quán)利是否符合始源性權(quán)利”的問題享有解釋權(quán)和決定權(quán)。

　　2.多數(shù)派和少數(shù)派的博弈。現(xiàn)代憲政體制是建立在民主原則之上的。民主原則的重要體現(xiàn)是少數(shù)服從多數(shù)，議會(huì)作為議事機(jī)構(gòu)也是實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的表決原則。少數(shù)服從多數(shù)的原則雖是現(xiàn)代民主的表現(xiàn)，具有極強(qiáng)的合理性。但是，多數(shù)并不等同于公正合理以及完美無缺。在人類歷史上，也出現(xiàn)了多數(shù)派利用這一原則對(duì)少數(shù)派實(shí)行“多數(shù)人的暴政”，蘇格拉底之死和納粹迫害猶太人法令的出臺(tái)就是很好的例證。憲政是一種理性的政治、法律制度，既要防止少數(shù)人的專制，又要防止多數(shù)人的暴政。防止少數(shù)人的專制通過設(shè)立在普選基礎(chǔ)上產(chǎn)生的議會(huì)得以實(shí)現(xiàn)，而防止多數(shù)人的暴政的有效方式就是通過司法機(jī)關(guān)的理性審查，防止議會(huì)通過立法侵犯公民權(quán)利。因此，賦予司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的司法審查權(quán)，令司法審查權(quán)成為制衡多數(shù)派的有效手段，才能保護(hù)少數(shù)派的利益，增加少數(shù)派的砝碼，維護(hù)博弈天平的平衡。

　　1803的馬伯里訴麥迪遜案確立了美國憲政體制中的橫向司法審查體制；
1816年的馬丁訴萊斯案則確立了縱向司法審查體制。

　　美國獨(dú)立后，弗吉尼亞的一項(xiàng)法律宣布驅(qū)逐獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)期曾效忠于英國的人，并沒收他們的土地。美國公民馬丁從一位英國貴族那里繼承了一大片地產(chǎn)，但弗吉尼亞州政府依據(jù)這項(xiàng)法律，宣布這片地產(chǎn)歸弗州所有，并于1789年將該地產(chǎn)的所有權(quán)從州轉(zhuǎn)移給一個(gè)名叫亨特的人，隨后又轉(zhuǎn)移到亨特的租戶。馬丁根據(jù)美國與英國在1783年簽定的《和平條約》和1794年的《杰伊條約》，拒絕放棄其土地的所有權(quán)。亨特的租戶依據(jù)弗州的法律起訴至州法院，要求驅(qū)逐馬丁并確認(rèn)沒收其財(cái)產(chǎn)。該項(xiàng)訴愿在弗吉尼亞的最高上訴法院獲得勝訴，馬丁根據(jù)國會(huì)的1789年《司法條例》的授權(quán)，上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院的命令有利于馬丁，但弗吉尼亞皺最高法院認(rèn)為聯(lián)邦最高法院無權(quán)審理州最高法院管轄的案件，故拒絕承認(rèn)聯(lián)邦最高法院的命令。[19]

　　通過這一案件，確立了聯(lián)邦最高法院享有對(duì)聯(lián)邦法律的最終解釋權(quán)的原則，因而成為美國憲政史上里程碑式的案例之一。

　　憲法及國會(huì)通過的《司法法案》創(chuàng)立的聯(lián)邦與各州的雙重法院系統(tǒng)，不僅要求按照案件的法律起因合理地分配司法管轄權(quán)，而且對(duì)聯(lián)邦與州法院同時(shí)具有管轄權(quán)的案件，要求具有統(tǒng)一司法解釋的法律機(jī)制。由于憲法的規(guī)定是“最高條款”，各州法官受到聯(lián)邦憲法和法律的拘束，因而賦予各州法院解釋聯(lián)邦憲法和法律的權(quán)力。雖然《司法法案》明確規(guī)定聯(lián)邦最高法院和各州法院對(duì)聯(lián)邦憲法和法律的解釋相矛盾時(shí)最高法院具有最終判決權(quán)，但當(dāng)時(shí)卻引起很大爭議，并在本案中被弗吉尼亞最高上訴法院宣布與聯(lián)邦憲法相抵觸，因而無效。聯(lián)邦最高法院作出了明確的回答。

　　這場(chǎng)博弈可以看作制憲博弈中聯(lián)邦派和州權(quán)派的博弈在司法領(lǐng)域的延續(xù)。在制憲會(huì)議上，以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人和以杰弗遜為首的共和黨人圍繞著“聯(lián)邦法律是由州法院、還是成立聯(lián)邦法院進(jìn)行解釋和實(shí)施”的問題進(jìn)行了激烈的辯論。最終雙方達(dá)成妥協(xié)，由憲法設(shè)立聯(lián)邦最高法院，授權(quán)國會(huì)通過立法建立下級(jí)聯(lián)邦法院，并規(guī)定其管轄范圍。

　　本次博弈的核心問題是在整個(gè)聯(lián)邦體制中對(duì)憲法范圍內(nèi)所有問題必須形成統(tǒng)一的決定，這一問題也關(guān)系著聯(lián)邦制的最終完善以及聯(lián)邦法律在聯(lián)邦范圍內(nèi)的權(quán)威。因而，主審本案的斯道瑞大法官認(rèn)為“判決所涉及的問題是極為重要和敏感的……對(duì)它們的正確解答，決定著維持與保護(hù)憲法本身最為堅(jiān)實(shí)的原則……”[16]對(duì)于這一問題，斯道瑞大法官堅(jiān)定的認(rèn)為“合眾國的法院無疑能夠修正各州執(zhí)法與立法行為，并當(dāng)它們違反憲法的時(shí)候，宣布它們?nèi)狈Ψ�律效力……”[17]

　　斯道瑞大法官的判決確立了縱向司法審查機(jī)制，但這引起了很大的爭議，直至南北戰(zhàn)爭前，至少有7個(gè)州的最高法院否認(rèn)聯(lián)邦法院有審查州法院判決的效力。因此，博弈仍將繼續(xù)……

　　四、南北戰(zhàn)爭——美國憲政史上的零和博弈

　　獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)，美國的兩大階層——資產(chǎn)階級(jí)和種植園主為了共同抗擊英國而聯(lián)合起來，在獨(dú)立后通過一系列的博弈建立了聯(lián)邦制國家。隨著工業(yè)革命的進(jìn)行，兩者的矛盾日益尖銳，北方工業(yè)區(qū)為了發(fā)展工業(yè)需要自由勞動(dòng)力和工業(yè)品市場(chǎng)，南方種植愿主則千方百計(jì)的維護(hù)奴隸制，兩方的代表共和黨與民主黨為此展開殊死的較量。雙方矛盾的不可調(diào)和性是顯而易見的：共和黨要求廢除人類蒙昧?xí)r代的殘余——奴隸制，而這一制度是種植園階層存在的基礎(chǔ)。盡管林肯總統(tǒng)努力避免聯(lián)邦分裂和戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭還是不可避免的來了。最終，實(shí)力強(qiáng)大的北方獲得了勝利：戰(zhàn)爭催生了憲法第13、14、15條以及著名的《解放黑人奴隸宣言》，共和黨在此次博弈中大獲全勝。

　　然而，對(duì)于美國來說，這幾乎是一場(chǎng)負(fù)和博弈。在戰(zhàn)爭期間，北軍陣亡十四萬零四百一十四人，南軍陣亡七萬四千五百二十四人[18]，還有平民傷亡和不計(jì)其數(shù)的財(cái)產(chǎn)損失。但是，自由不是廉價(jià)的，美國人對(duì)戰(zhàn)爭進(jìn)行了反思。林肯總統(tǒng)在葛底斯堡發(fā)表著名的演說，宣布南北雙方陣亡將士都是“烈士”，他們的死，證明了聯(lián)邦不能分裂�！拔覀儭�…把這個(gè)戰(zhàn)場(chǎng)上的一塊土地，奉獻(xiàn)給那些為了這個(gè)國家的長存而犧牲了自己生命的人”。[19]這在世界史上是絕無僅有的。這同時(shí)也反映出，林肯總統(tǒng)希望得到正和博弈的結(jié)果。但由于南北雙方矛盾的不可調(diào)和性，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　無法實(shí)現(xiàn)正和博弈。所以，在憲政發(fā)展過程中，正和博弈雖然是我們追求的結(jié)果，而零和博弈在一些情況下也是不可避免的。因而，在憲政實(shí)踐中，不可一味追求正和博弈，延誤時(shí)機(jī)。

　　南北戰(zhàn)爭以后，美國的憲政運(yùn)行體制完全確立起來，以后的憲政改革也是在此框架內(nèi)進(jìn)行。雖有人努力打破這一傳統(tǒng)，但最終不得不無功而返。[20]令后人不得不嘆服美國憲政體制設(shè)計(jì)的精巧。同時(shí)，聯(lián)邦法院和聯(lián)邦法律的權(quán)威也得到加強(qiáng)，凡各州官員如無視聯(lián)邦法院的決定，聯(lián)邦法院就可以以蔑視法庭罪對(duì)其制裁，并可要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施聯(lián)邦法律。

　　五、結(jié)語

　　從博弈論的視角回顧幾千年的人類文明史將不難發(fā)現(xiàn)，從某種意義上說，人類社會(huì)就是一個(gè)無休止的龐大復(fù)雜的博弈局。[21]作為人類文明的產(chǎn)物的憲政，本身就是一種博弈，從制定憲法中存在著不同利益主體的博弈；
在憲政的實(shí)踐中，存在著公民與國家、國家內(nèi)部不同權(quán)力的博弈。只有充分的博弈以及在博弈基礎(chǔ)之上的共識(shí)才能推動(dòng)憲政的發(fā)展，單方面的憲政最終只能蛻變?yōu)閷Ｖ坪捅┱�。憲政需要博弈，但憲政博弈的最終目的是使博弈各方達(dá)成共識(shí)，推動(dòng)憲政的發(fā)展，而不是博弈各方在無休止的論戰(zhàn)中消耗力量，甚至是互相毀滅。對(duì)于矛盾、分歧的態(tài)度以及如何正確把握斗爭與妥協(xié)的關(guān)系，是進(jìn)行博弈的前提，決定著博弈的最終形態(tài)。

　　學(xué)習(xí)英國革命后讀者往往得到這樣一種思想教育：只有死不妥協(xié)、斗爭到底才是真正的英雄，否則就是不齒于人類的懦夫、叛徒。[21]

　　長期以來，中國人對(duì)于矛盾無非是兩種態(tài)度：逆來順受和大打出手。這兩者都是最為極端的手段：逆來順受盲目服從，不珍惜自己的權(quán)利；
大打出手則和敵人“同歸于盡”，消除矛盾的同時(shí)，自己和整體都受到慘重?fù)p失。雖然這兩種態(tài)度都不是可取的，但我們的知識(shí)分子卻鼓勵(lì)著這兩種態(tài)度：鼓勵(lì)忍讓，鼓勵(lì)逆來順受，以便下輩子享受；
對(duì)于前者哀其不幸、怒其不爭，對(duì)農(nóng)民起義領(lǐng)袖大加贊揚(yáng)。這種思想背后的邏輯在理論上是荒謬的，在實(shí)踐中也是有害的。

　　矛盾、斗爭是普遍存在的，也是事物發(fā)展的動(dòng)力，無休止的斗爭也會(huì)使事物走向滅亡。妥協(xié)也是必須的，但不能毫無原則。中國封建統(tǒng)治者歷來倡導(dǎo)“一團(tuán)和氣”，追求“上下一心”，黨爭成為他們努力消除的對(duì)象。然而，作為博弈的一種形式，黨爭需要統(tǒng)治者將其引向正和博弈的道路上，而不是反對(duì)和抹殺。無休止的黨爭最后葬送了一個(gè)個(gè)創(chuàng)造過盛世的王朝，零和博弈的另一種形式——農(nóng)民戰(zhàn)爭也使得中國陷入一亂一治的歷史循環(huán)，在內(nèi)斗中喪失了民族的精氣。因此，如何在斗爭和妥協(xié)之間搞好平衡成為很難把握的問題，博弈論則為我們提供了解決這一問題的方法。

　　許多年來，美國獨(dú)立戰(zhàn)爭以及美國制憲會(huì)議被我們蔑視為先天不足的進(jìn)步階級(jí)——資產(chǎn)階級(jí)出賣革命，而美國憲政發(fā)展史被我們妖魔化為資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)部的“狗咬狗”的歷史，實(shí)則不然。通過上文的分析，我們知道，正是由于美國選擇了合作的正和博弈顯證之路，才使得美國遭受避免了歐洲大陸資產(chǎn)階級(jí)革命過程中的巨大破壞力。因此，美國憲政之路較歐洲大陸國家，是一條成本較低而且便捷的憲政之路。社會(huì)是由有著不同利益和不同行為方式的各階層組成，雖然我國經(jīng)過社會(huì)主義革命已消滅階級(jí)，但有著不同利益訴求的社會(huì)各階層仍客觀存在著。據(jù)中國社會(huì)科學(xué)院的一份報(bào)告顯示：中國目前可以分為利益不同的十個(gè)階層。在體制不完善、矛盾突出、人民權(quán)利意識(shí)覺醒的當(dāng)下，如何協(xié)調(diào)好不同階層的矛盾，成為執(zhí)政黨工作的重中之重。美國的社會(huì)制度、基本國情雖于我國差距較大，美國憲政發(fā)展模式不能完全適用于我國的社會(huì)主義民主法制建設(shè)，但建立使各階層充分博弈的平臺(tái)，使各方都能夠在憲政的框架之下平等的博弈，并將博弈向正和博弈的方向上引導(dǎo)這些美國憲政史上的成功做法值得我們借鑒、學(xué)習(xí)和吸收，因此，我們必須正視憲政、正視憲政中的博弈，在博弈中維護(hù)利益，在博弈中學(xué)會(huì)妥協(xié)，在斗爭中尋求合作，避免負(fù)和博弈和零和博弈的巨大破壞力，努力追求正和博弈，通過博弈實(shí)現(xiàn)“共贏”。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]程漢大：《17世紀(jì)英國憲政革命的博弈分析》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)、人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)版)，2004年第一期。

　　[2](美)弗里德曼著，楊欣欣譯：《經(jīng)濟(jì)語境下的法律規(guī)則》，法律出版社2004年版，第一頁。

　　[3]汪丁�。骸稄慕灰踪M(fèi)用到博弈均衡》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1995年第9期。

　　[4]魏建：《理性選擇理論與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第1期。

　　[5](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會(huì)議記錄》遼寧教育出版社2003年版序言《聯(lián)邦制憲會(huì)議的解密和成書》，第1頁。

　　[6](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會(huì)議記錄》，遼寧教育出版社2003年版，第145-146頁。

　　[7]同上

　　[8](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會(huì)議記錄》，遼寧教育出版社，2003年版，第3頁。

　　[9]資料來源：(美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會(huì)議記錄》，遼寧教育出版社2003年版，第8頁。

　　[10]資料來源：(美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會(huì)議記錄》，遼寧教育出版社2003年版，第24—25頁。

　　[11]轉(zhuǎn)引自(美)漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館2006年版第453頁。

　　[12]韓大元主編，《外國憲法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年第二版，第451頁。

　　[13]胡建淼主編：《外國憲法案例及評(píng)述》，北京大學(xué)出版社2001年版，第12頁。

　　[14]轉(zhuǎn)引自朱瑞祥：《美國聯(lián)邦最高法院判例史程》，臺(tái)灣黎明文化事業(yè)公司印行1984年版，第31頁。

　　[15]胡建淼主編：《外國憲法案例及評(píng)述》，北京大學(xué)出版社2001年版，第13-14頁。

　　[16]張千帆：《西方憲政體系》(上冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第28頁。

　　[17]張千帆：《西方憲政體系》(上冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第30頁。

　　[18](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會(huì)議記錄》，遼寧教育出版社，2003年版，第894頁。

　　[19]同上

　　[20]詳見《1937年美國聯(lián)邦法院掉包案》，載胡建淼主編：《外國憲法案例及評(píng)述》，北京大學(xué)出版社2001年版，第124-125頁。

　　[21]程漢大：《17世紀(jì)英國憲政革命的博弈分析》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)、人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)版)，2004年第一期。

　　[22]同上

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