從立法論上來說，量刑畸重緣于過重的法定刑。但是，一方面，不能因為判處無期徒刑過重，就否認許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)。另一方面，既然判處無期徒刑過重，就必須合理運用刑法的相關(guān)規(guī)定，對許霆判處低于無期徒刑的刑罰。對此，有兩個可供選擇的途徑：（1）適用刑法第六十三條第二款減輕處罰。在適用該款時，應(yīng)依法定程序先作出減輕處罰的判決，然后逐級上報至最高人民法院核準。（2）認定許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)，但不認為其盜竊數(shù)額特別巨大。

　　關(guān)于許霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不復(fù)雜，但各種各樣的原因，導(dǎo)致本案被炒得沸沸揚揚。本文不分析這些原因，僅從刑法角度說明：許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)，但可以判處低于無期徒刑的刑罰。

　　盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為。

　　許霆具有非法占有目的。就盜竊罪而言，非法占有目的這一主觀要素的機能，在于使盜竊罪與故意毀壞財物罪以及不值得科處刑罰的盜用行為相區(qū)別，故非法占有目的，是指利用財物和排除他人權(quán)利的意思。許霆明知自己的借記卡所記載的現(xiàn)金只有170余元，在發(fā)現(xiàn)了ATM機的故障后取走17萬余元的行為，明顯具有利用意思與排除意思，即具有非法占有目的。許霆所提出的“本意是想把錢取出來，保護好還給銀行”的辯解，不可能得到認同。

　　許霆的行為完全符合盜竊罪的客觀要件。（1）許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反必然違反銀行管理者的意志。許霆的行為并不是使銀行管理者產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤的欺騙行為，故不可能成立詐騙罪，當然也不可能成立作為詐騙罪特殊類型的金融詐騙罪。詐騙罪與金融詐騙罪的構(gòu)造是：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤——對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財物——被害人遭受財產(chǎn)損失。但是，機器是不能被騙的，即機器不可能成為詐騙罪與金融詐騙罪中的受騙者。所以，認定許霆的行為構(gòu)成詐騙罪與金融詐騙罪，反而有違反罪刑法定原則之嫌（許霆的行為也不屬于惡意透支）。（2）盜竊的對象，只能是他人事實上占有的財物，行為人不可能盜竊自己事實上占有的財物。但是，只要行為人事實上沒有占有某財物，即使其法律上占有了該財物，該財物也能成為行為人盜竊的對象。ATM機內(nèi)的現(xiàn)金由銀行占有。一方面，存款人將現(xiàn)金存入了銀行后，該現(xiàn)金就由銀行事實上占有，而不是繼續(xù)由存款人占有；
超出存款人存款額的現(xiàn)金，更是由銀行占有。另一方面，銀行占有ATM機內(nèi)的現(xiàn)金這一事實，并不因ATM機出現(xiàn)故障或者ATM機本身受毀損而改變。所以，許霆盜竊的對象是他人占有的財物。與盜竊罪相反，侵占罪的對象只能是行為人自己占有（代為保管）的他人財物或者不是基于他人本意脫離了他人占有的財物（遺忘物與埋藏物）。ATM機的故障，并沒有使其中的現(xiàn)金成為許霆占有的財物和遺忘物、埋藏物，故許霆的行為不成立侵占罪。（3）盜竊行為的特征是轉(zhuǎn)移財物的占有，其方式?jīng)]有特別限定；
就轉(zhuǎn)移占有的取得型財產(chǎn)罪而言，只要不是符合其他財產(chǎn)罪特征的行為，就可能被評價為盜竊行為。許霆利用自己的借記卡和ATM機故障取出17萬余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。即使認為盜竊必須“秘密竊取”，也只是意味著行為人采取自認為被害人當時不會發(fā)現(xiàn)的方法竊取，而不影響許霆的行為成立盜竊罪。不少人認為許霆的行為不是盜竊行為，而是正當取款行為。這顯然不是在盜竊罪構(gòu)成要件的指導(dǎo)下歸納案件事實，因而不當。當甲將乙的籠中一鳥（價值數(shù)額較大）放走時，我們不能離開刑法規(guī)定，作出“甲的行為是使美麗的小鳥回歸美麗的大自然，因而無罪”的結(jié)論，而應(yīng)以刑法規(guī)定的故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，認定甲的行為毀壞了乙的財物（使乙喪失了財物的價值）。同樣，當我們以盜竊罪的構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納許霆案時，就會得出許霆的行為具備盜竊罪成立條件的結(jié)論。

　　刑法第二百六十四條所規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”，顯然是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶資金等。一方面，盜竊金融機構(gòu)的汽車、電腦等財物的，不屬于盜竊金融機構(gòu)。另一方面，金融機構(gòu)經(jīng)營資金的存放地點、存放狀態(tài)，不影響對金融機構(gòu)經(jīng)營資金的認定。ATM機內(nèi)的現(xiàn)金，明顯屬于金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。不少人認為，機構(gòu)是指“機關(guān)、團體等單位”，ATM機本身不屬于金融機構(gòu)，故許霆沒有盜竊金融機構(gòu)。但這種說法難以成立。盜竊金融機構(gòu)，只是法條的省略表述。共同盜竊的犯罪人在共謀時會說“我們今晚偷趙某家”，趙某被盜后會向公安機關(guān)報案說“我家被盜了”。然而，行為人并沒有盜走趙“家”，而是盜竊了趙家的財物。同樣，許霆并沒有盜竊ATM機，而是盜竊了ATM機中的現(xiàn)金，ATM機中的現(xiàn)金是銀行的經(jīng)營資金，銀行屬于金融機構(gòu)，故許霆盜竊了金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。

　　在許霆的行為完全符合“盜竊金融機構(gòu)”構(gòu)成要件的情況下，不能以該行為屬于不當?shù)美⒚袷虑謾?quán)或者刑法應(yīng)當謙抑為由，宣告該行為無罪。一方面，不當?shù)美⒚袷虑謾?quán)與犯罪行為并不是相互排斥關(guān)系。事實上，不當?shù)美�、民事侵�?quán)中原本就有一部分構(gòu)成犯罪。殺人、傷害在民法上都屬于侵權(quán)行為，但不影響其構(gòu)成犯罪。況且，只能說許霆的第一次（充其量包括第二次）取款是不構(gòu)成盜竊的不當?shù)美�，不能認為此后的取款都是不當?shù)美Ａ硪环矫�，謙抑性原則雖然對刑事立法與刑事司法起指導(dǎo)作用，但并不意味著對于任何構(gòu)成犯罪的具體個案，首先考慮是否可以采取民事處理方法。由于刑法規(guī)制的是犯罪行為，所以，只要行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，就應(yīng)以犯罪論處。倘若將謙抑性當作處理個案的具體方法，那么，對于任何案件都必須先采取民事訴訟程序，只有當民事判決不能得到被害人或者國民的認可時，才采取刑事訴訟程序；
刑法上的一切犯罪都成為告訴才處理的自訴罪，公訴罪被廢除。這是難以想象的。

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